06 лютого 2023 р.Справа № 440/15627/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Бершова Г.Є.,
Суддів: Ральченка І.М. , Катунова В.В. ,
за участю секретаря судового засідання Юсіфової Г.А.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.05.2022, головуючий суддя І інстанції: С.О. Удовіченко, м. Полтава,, по справі № 440/15627/21
за позовом ОСОБА_1
до Офісу Генерального прокурора , Полтавської обласної прокуратури , П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)
про визнання протиправними та скасування рішення і наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку на час вимушеного прогулу,
ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з адміністративним позовом до Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Полтавської обласної прокуратури в якому просить:
- визнати протиправним та скасувати рішення № 88 від 13 вересня 2021 року п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме прокурором Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 ,
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури № 963к від 19 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23 жовтня 2021 року, у зв'язку із рішенням п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації" № 88 від 13 вересня 2021 року,
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді в органах прокуратури України,
- стягнути з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 року по день постановлення рішення.
В обґрунтування позовної заяви позивач вказує на протиправність оскаржуваного рішення № 88 від 13 вересня 2021 року п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації". Зазначив, що 19 жовтня 2020 року успішно склав іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та набрано 88 балів із 100. Однак, із за хвороби, позивач не мав можливості 03 листопада 2020 року позитивно скласти для складання іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. У подальшому четвертою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів повідомлено позивача, що заяву щодо повторної здачі іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки задоволено. При цьому, новий час та дату складання іспиту будуть оприлюднені на офіційному вебсайті Офісу Генерального прокурора. Однак, рішенням тринадцятої та чотирнадцятої кадрових комісій з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів 12 лютого 2021 року затверджено графік складання іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів, до списків яких позивача включено не було. У подальшому п'ятнадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів 13 вересня 2021 року прийнято необґрунтоване та протиправне, на думку позивача, рішення щодо неуспішного проходження атестації.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року по справі 440/15627/21 позов ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів - задоволено.
Визнано протиправним та скасовано рішення № 88 від 13 вересня 2021 року п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації", а саме прокурором Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури № 963к від 19 жовтня 2021 року, яким ОСОБА_1 звільнено із займаної посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і Перехідні положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23 жовтня 2021 року, у зв'язку із рішенням п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) "Про неуспішне проходження прокурором атестації" № 88 від 13 вересня 2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 25 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 року по день постановлення рішення у розмірі 52584,57 грн (сума вказана без утримання податку та інших обов'язкових платежів).
Стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 908,00 грн.
Допущено рішення суду до негайного виконання в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області або рівнозначній посаді з 25 жовтня 2021 року та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу за один місяць.
Офіс Генерального прокурора та Полтавська обласна прокуратура, не погодившись із вказаним рішенням суду першої інстанції, подали апеляційні скарги, в яких, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, невідповідність висновків суду обставинам справи, просять суд апеляційної інстанції скасувати рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року по справі 440/15627/21 та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволені позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги посилалися на те, що позивач, надаючи персональну згоду на те, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 9 розділу ІІ Прикінцеві та перехідні положення Закону №113-ІХ, усвідомлював наслідки неуспішного проходження атестації - звільнення з посади прокурора. Вказують, що позивач погодився з умовами та процедурами проведення атестації, визначеними у Порядку проходження атестації. Зазначили, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Також, вказує, що з вимогами про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та позивача причин позивач не звертався.
За наслідками складання другого етапу атестації позивач набрав 88 балів, що з урахуванням наказу виконувача обов'язків Генерального прокурора від 07.10.2020 №474 є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відображені у відомості, з якою позивач ознайомлений під особистий підпис.
Також в обґрунтування правомірності оскаржуваного рішення скаржники покликаючи на те, що Четвертою кадровою комісією приймалось процедурне, а не остаточне рішення та без визначення конкретної дати складання іспиту, вважає, що підстави для включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки не встановлено. Згідно доводів скаржника, позивач фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації. Підстав для включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки Комісією №15 не встановлено. При цьому, порядковий номер кадрової комісії, так само і її особовий склад не впливає на прийняття рішення про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 , оскільки це питання врегульовано Порядком №221. Жодним нормативно-правовим актом, що регламентує порядок проходження прокурорами атестації не встановлено заборони проведення першого та другого етапів атестації прокурорів однією кадровою комісією, а прийняття рішення за результатами атестації іншою кадровою комісією.
В судовому засіданні представник відповідача підтримав вимоги апеляційних скарг.
Позивач, не погодившись з доводами апеляційних скарг, надав відзиви, в яких виклав твердження про необґрунтованість доводів відповідачів та просив залишити апеляційні скарги без задоволення, а судове рішення - без змін.
В судовому засіданні позивач просив відмовити у задоволенні скарг відповідачів з підстав, викладених у відповідних відзивах.
Відповідно до ч. 1 ст. 308 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) справа розглядається в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, доводи сторін, перевіривши рішення суду першої інстанції, доводи апеляційних скарг та відзивів на них, дослідивши докази по справі, вважає, що апеляційні скарги належить задовольнити з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено апеляційним судом, що ОСОБА_1 з 2013 року проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з вересня 2019 року - на посаді прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області (т.1 а.с. 149).
19 вересня 2019 року Верховною Радою України прийнято Закон №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов'язкове проходження атестації діючими прокурорами.
03 жовтня 2019 року Генеральним прокурором України видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
04 жовтня 2019 року позивач подав передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію (т.1 а.с. 215).
За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 85 бали та рішенням третьої кадрової комісії від 19 жовтня 2020 року №1 допущений до другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.1 а.с. 250, т.2 а.с. 1-15).
03 листопада 2020 року позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, за результатами якого набрав 88 балів, що є менше прохідного (93 бали) (т.2 а.с. 23).
Того ж дня ОСОБА_1 звернувся до четвертої кадрової комісії із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся з огляду на некоректну роботу комп'ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту, а також погане самопочуття та перебування у стресовому стані (т.2 а.с. 86-88).
24 листопада 2020 року на засіданні четвертої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Так, зі змісту протоколу засідання кадрової комісії від 19.11.2020 №11 слідує, що комісія вирішила відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заяву ОСОБА_1 задовольнити, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички (т.2 а.с. 16-18).
Зазначене рішення прийняте одноголосно.
При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
Наказом Генерального прокурора від 16 липня 2021 року №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10 вересня 2020 року №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора від 22 липня 2021 №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур утворено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05 серпня 2021 року №06/2/2-2982ВН-21 надіслав голові п'ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено (т.2 а.с. 25-36).
У подальшому головою п'ятнадцятої кадрової комісії вирішено витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту(т.2 а.с. 37).
На засіданні 13 вересня 2021 року (протокол №11) п'ятнадцята кадрова комісія розглянувши питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 вирішила прийняти до відома заяву ОСОБА_1 (т.2 а.с. 41-42).
За змістом протоколу засідання п'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, згідно з переліком № 1 до цього протоколу (т.2 а.с. 58 зворотній бік - 65).
У додатку №1 до протоколу від 13 вересня 2021 року №11 затверджено перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію, у пункті 88 зазначено ОСОБА_1 з результатом 88 бали.
Рішенням п'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 88 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, з урахуванням чого визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію (т.2 а.с. 82).
На підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 88 керівником Полтавської обласної прокуратури 19 жовтня 2021 року видано наказ №963к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Кременчуцької місцевої прокуратури Полтавської області на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23 жовтня 2021 року (т.1 а.с. 150).
Позивач, не погодившись з рішенням п'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 88 про неуспішне проходження атестації та наказом Полтавської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №963к про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що прийнявши рішення про не включення позивача до графіку проведення іспиту на загальні навички та здібності п'ятнадцята кадрова комісія вийшла за межі наданих їй повноважень, тому за наявності рішення четвертої кадрової комісії про визначення позивачу нової дати складання іспиту на загальні здібності та навички, рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13 вересня 2021 року № 88 про неуспішне складання атестації не відповідає вимогам пункту 1 частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Також суд зазначив, що під час складання позивачем іспиту мали місце обставини, які істотно вплинули на результат складання ним іспиту, Четверта кадрова комісія у своєму протоколі підтвердила такі обставини, визнала їх поважними причинами, які істотно могли вплинули на успішність проходження вказаного іспиту позивачем, фактично анулювала результати складання ним іспиту та прийняла рішення призначити нову дату складання іспиту для позивача. За таких обставин суд першої інстанції визнав безпідставним звільнення позивача.
Надаючи правову оцінку встановленим обставинам справи та доводам апеляційної скарги, а також виходячи з меж апеляційного перегляду справи, визначених статтею 308 КАС України, колегія суддів зазначає таке.
Враховуючи вимоги частини 2 статті 19 Конституції України та частини 2 статті 2 КАС України, законодавцем визначено критерії для оцінювання рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень, які одночасно є принципами адміністративної процедури, що вироблені у практиці європейських країн.
Наведена норма означає, що суб'єкт владних повноважень зобов'язаний діяти лише на виконання закону, за умов і обставин, визначених ним, вчиняти дії, не виходячи за межі прав та обов'язків, дотримуватися встановленої законом процедури, обирати лише встановлені законодавством України способи правомірної поведінки під час реалізації своїх владних повноважень.
Правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України визначає Закон України Про прокуратуру від 14.10.2014 № 1697-VII, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин (далі - Закон № 1697-VII), відповідно до статті 1 якого прокуратура України становить єдину систему, яка в порядку, передбаченому цим Законом, здійснює встановлені Конституцією України функції з метою захисту прав і свобод людини, загальних інтересів суспільства та держави.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон України №113-ІХ Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон №113-ІХ), яким запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Згідно з пунктом 6 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру.
Відповідно до пункту 7 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Як установлено у пунктах 10-14 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному вебсайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
З матеріалів справи судом першої інстанції встановлено, що позивач на виконання наведених вимог законодавства 04.10.2019 подав Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в окружних прокуратурах та про намір пройти атестацію, зазначивши, що з умовами та процедурами проведення атестації, визначеному у Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженому наказом Генерального прокурора, ознайомлений та погоджується.
Пунктом 9 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Відповідно до пунктів 7-17 розділу II Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ Наказом Генеральної прокуратури України від 03.10.2019 № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221), в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин.
Пунктом 1 розділу І Порядку № 221 встановлено, що атестація прокурорів - це встановлена розділом II Прикінцеві і перехідні положення Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури (далі - Закон) та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Проведення атестації прокурорів та слідчих регіональних прокуратур, військових прокуратур регіонів (на правах регіональних) забезпечують кадрові комісії Офісу Генерального прокурора, а прокурорів та слідчих місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) - кадрові комісії обласних прокуратур (пункт 2 розділу І Порядку № 221).
Відповідно до пункту 3 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Сама процедура атестації складається з послідовних етапів, одним з яких є складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (пункт 6 розділу І Порядку №221).
Положеннями Розділу ІІІ Порядку № 221 складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки встановлено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до наступного етапу атестації (іспиту або співбесіди) та припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу про звільнення відповідного прокурора з посади та органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про прокуратуру».
Наказом виконуючого обов'язки Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, яка може бути набрана за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур - 93.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається.
З цього правила є виняток, визначений в реченні другому пункту 7 розділу I Порядку № 221, а саме, якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, або ж у разі скасування судом рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації комісія призначає новий час (дату) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
Суд апеляційної інстанції, здійснивши перевірку рішення суб'єкта владних повноважень щодо відповідності критеріям правомірності, визначених ч.2 ст.2 Кодексу адміністративне судочинство України, вважає за необхідне зазначити таке.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 КАС України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідно ч.1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача (ч.2ст.77 КАС України).
Згідно ч. 1 ст. 2 КАС України, завданням адміністративного судочинства є захист прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень шляхом справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду адміністративних справ.
Позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, за результатами якого 03.11.2020 набрав середній арифметичний бал 88 (прохідний 93).
Відповідно до пункту 16 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Згідно з пунктом 17 розділу ІІ Прикінцеві і перехідні положення Закону № 113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації визначено Законом № 113-ІХ як самостійна підстава звільнення працівника прокуратури, не пов'язана з ліквідацією або реорганізацією обласної прокуратури як юридичної особи.
Такі результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відображені у відомості, з якою позивач ознайомлений під особистий підпис без зауважень щодо процедури та порядку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Матеріалами справи підтверджено, що позивач засобами електронної пошти звернувся до Четвертої атестаційної комісії із заявою про перенесення складання іспиту у зв'язку із хворобою на підтвердження чого надав листок непрацездатності.
Однак, позивач прибув на іспит 03.11.2020 та склав його, набравши 88 балів. Доказів того, що іспит було перервано чи не він відбувся з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора позивачем не надано.
Також, 03.11.2020 позивач звернувся до Четвертої кадрової комісії із заявою про повторне проходження тестування з тих підстав, що на момент проходження тестування він перебував на лікарняному.
Протоколом засідання Четвертої кадрової комісії затверджено список осіб, які 03.11.2020 не склали іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, серед яких зокрема ОСОБА_1
19.11.2020 на засіданні Четвертої кадрової комісії, яке оформлено протоколом №11, розглянуто заяву позивача та вирішено призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 ..
Проте конкретної дати складання іспиту комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку № 221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
У подальшому наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 було визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №№ 422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) та цим же наказом від 16.07.2021 № 239 було створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Слід зазначити, що з ліквідацією Четвертої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) втратило чинність рішення від 19.11.2020 про призначення нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички ОСОБА_1 , прийняте на засіданні першої кадрової комісії, яке оформлене протоколом №11. При цьому новоутворена п'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) не є правонаступником Четвертої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Матеріалами справи підтверджено, що 13.09.2021 на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії розглядалося питання про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 про що свідчить зміст протоколу 11, питання порядку денного під номером 36, за результатом розгляду якого ухвалено рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з Додатком №1 до цього протоколу, у тому числі і позивачем ОСОБА_1 під № 88.
Щодо надання оцінки результатам атестації, суд апеляційної інстанції враховує, що зі змісту заяви позивача від 03.11.2020 слідує, що незгода позивача із результатами тесту ґрунтується на хворобливому стані здоров'я позивача та його перебування на лікарняному.
Відповідно до постанови Верховного Суду від 09 червня 2022 року у справі № 300/1482/20 у разі об'єктивної наявності проблем під час тестування єдиною логічною, послідовною і такою, що сприймається, є поведінка, коли прокурор звертається до членів комісії або робочої групи і не завершує тестування, передбачаючи, що результат буде негативний, і просить з огляду на ситуацію, що склалася, перенести тестування на інший день.
При цьому метою запровадження Законом № 113-ІХ атестації прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, як однієї з умов для їх переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, є побудова якісної та професійної системи прокуратури. Така атестація має відбуватися відповідно до приписів чинного законодавства, без впливу на цей процес з боку інших осіб та органів.
Верховний Суд в постанові від 21 липня 2022 року у справі №420/4523/20 також зазначив, що законодавець, увівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, вказав, які саме дії мають учинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації. Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю.
Також у постанові Верховного Суду від 29 вересня 2021 року (справа № 440/2682/20), викладена позиція, що « Наслідки неуспішного проходження одного з етапів атестації також були сформульовані та визначені законодавцем з достатньою для розуміння чіткістю і ясністю. Відповідно набрання позивачем за результатами іспиту у формі анонімного тестування під час другого етапу атестації 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, є безумовною підставою згідно з пунктом 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і пункту 5 розділу II Порядку № 221 для його недопуску до наступних етапів атестації та прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Прийняти інше, крім указаного, рішення не було правових підстав».
Єдиною підставою, за якою рішення кадрової комісії може бути скасовано в судовому порядку, це порушення процедури проведення атестації або процедури його прийняття, проте такі обставини не знайшли підтвердження в ході розгляду справи.
Колегія суддів не погоджується з доводами позивача про те, що оскаржуване рішення п'ятнадцятої кадрової комісії є необґрунтованим, оскільки згідно з пунктом 16 Розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону України Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури, єдиною підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором є набрання меншої кількості балів, ніж прохідний бал.
Слід зазначити, що оскаржуване рішення відповідає вимогам пункту 8 розділу І Порядку № 221, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії, підстави та обґрунтування його прийняття - набрання позивачем за результатами складення іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки 88 балів, що є меншою кількістю балів, ніж прохідний бал (93) для успішного складення іспиту.
Суд апеляційної інстанції також враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону № 113-ІХ, Порядку № 221 та Порядку № 233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах № 160/6204/20 та 200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі № 160/6596/20, 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20, від 30 листопада 2022 року по справі №600/6322/21-а, від 05 січня 2023 року по справі №380/23308/21 тощо.
У згаданих рішеннях Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
Тож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Суд апеляційної інстанції зауважує, що законодавець, ввівши в дію визначену процедуру реформування органів прокуратури, зазначив, які саме дії мають вчинити особи з метою подальшого проходження служби в органах прокуратури, та явно і очевидно окреслив умову продовження служби шляхом успішного проходження атестації.
Так, судом встановлено, що 04 жовтня 2019 року ОСОБА_1 подав Генеральному прокурору письмову заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Суд наголошує, що правові норми Закону №113-ІХ, які передбачають умови звільнення прокурорів, свідчить про те, що прокурори були ознайомлені з процедурою атестації і настанням наслідків у випадку непроходження чи проходження атестації і могли співставляти свою поведінку згідно з ними.
Отже, позивач фактично погодився із встановленими умовами та правилами щодо переведення на посаду в прокуратурі та проведення атестації та маючи відповідну фахову освіту і досвід професійної діяльності, усвідомлював наслідки неуспішного проходження ним атестації та неявки для проходження відповідного етапу атестації, в тому числі наслідки у вигляді звільнення з посади прокурора з підстав, передбачених Законом №113-IX.
Аналізуючи наведені правові норми та обставини справи, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про відсутність правових підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 , оскільки п'ятнадцятою кадровою комісією прийнято законне та обґрунтоване рішення від 13.09.2021 № 88 про неуспішне проходження позивачем атестації відповідно до вимог пунктів 13, 16, 17 розділу II Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пунктів 5, 6 розділу III Порядку № 221.
Щодо інших доводів апелянта колегія суддів зазначає.
Ухвалюючи дане судове рішення колегія суддів керується ст. 322 КАС України, ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, практикою Європейського суду з прав людини (рішення Серявін та інші проти України) та Висновком №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів (п.41) щодо якості судових рішень.
Згідно рішення Європейського суду з прав людини по справі Серявін та інші проти України(п.58) суд повторює, що згідно з його усталеною практикою, яка відображає принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, у рішенні судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються. Хоча п. 1 ст.6 Конвенції зобов'язує суди обґрунтувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожний аргумент. Міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
Пунктом 41 Висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів зазначено, що обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи зазначені положення, дослідивши фактичні обставини та питання права, що лежать в основі спору у цій справі, колегія суддів дійшла висновку про відсутність необхідності надання відповіді на інші аргументи сторін, оскільки судом були досліджені усі основні питання, які є важливими для прийняття даного судового рішення.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги є обґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню.
Згідно ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: 1) неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; 2) недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; 3) невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи. 4) неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27 травня 2022 року по справі 440/15627/21 підлягає скасуванню з ухвалення нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 ..
Керуючись ч.4 ст.241, ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 326-329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури - задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 27.05.2022 по справі № 440/15627/21 - скасувати.
Прийняти постанову, якою у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів - відмовити.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Головуючий суддя Г.Є. Бершов
Судді І.М. Ральченко В.В. Катунов
Повний текст постанови складено 10.02.2023.