пр. Волі, 54а, м. Луцьк, 43010, тел./факс 72-41-10
E-mail: inbox@vl.arbitr.gov.ua Код ЄДРПОУ 03499885
02 лютого 2023 року Справа № 903/745/22
Господарський суд Волинської області у складі судді Якушевої І.О., за участю секретаря судового засідання Грачука В.С., розглянувши за правилами загального позовного провадження справу
за позовом заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби
до відповідача-1: Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області", м. Луцьк
відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко", м. Київ
про визнання недійсними рішень тендерного комітету та договору підряду від 19.10.2021 №37-к/21,
за участю представників:
від позивача: н/з,
від відповідача-1: н/з,
від відповідача-2: н/з,
В судовому засіданні взяв участь Гудков М.В. - прокурор відділу Волинської обласної прокуратури (службове посвідчення №059376 від 25.01.2021),
27.09.2022 на адресу Господарського суду Волинської області надійшла позовна заява №15-1213 вих-22 від 26.09.2022 заступника керівника Волинської обласної прокуратури в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби, в якій заступник керівника Волинської обласної прокуратури просить :
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області", яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області" від 13.09.2021 №241, в частині допущення до аукціону по закупівлі: "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області" тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-26-013400-b).
- визнати недійсним рішення тендерного комітету Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області", яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області" від 28.09.2021 №255/1, про визначення переможцем процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до предмету закупівлі: "Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області" учасника торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" (ідентифікатор закупівлі: UА -2021-05-26-013400- b).
- визнати недійсним договір підряду від 19.10.2021 №37-к/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району Волинської області на суму 174748764,8 грн, укладений між Державним підприємством "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області" та Товариством з обмеженою відповідальністю "Данко" (ідентифікатор закупівлі: UА -2021-05-26-013400- b).
Ухвалою суду від 30.09.2022 було прийнято позовну заяву до розгляду та відкрито провадження у справі, постановлено справу розглядати за правилами загального позовного провадження, підготовче засідання призначено на 26.10.2022; встановлено відповідачам строк для подання відзиву на позов із урахуванням вимог ст.165 ГПК України до 24.10.2022.
19.10.2022 на електронну адресу Господарського суду Волинської області надійшло клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" б/н від 19.10.2022 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якому представник просить забезпечити участь представника відповідача-2 в судовому засіданні 26.10.2022 об 11:00 год. та у всіх подальших судових засідання в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв'язку EASYCON.
Ухвалою суду від 20.10.2022 клопотання представника Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" про б/н від 19.10.2022 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції задоволено частково; постановлено судове засідання, що призначене на 26.10.20122 на 11 год. 00 хв. по справі №903/745/22, провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв'язку EASYCON.
24.10.2022 на адресу Господарського суду Волинської області від відповідача-2 надійшов відзив на позовну заяву б/н та дати, в якому відповідач-2 просить відмовити у задоволенні позову.
24.10.2022 на адресу Господарського суду Волинської області від відповідача-2 надійшло клопотання б/н та дати про залишення позову без розгляду на підставі п. 2 ч. 1 ст.226 ГПК України.
Відповідач-2 вважає, що позов прокурора має бути залишеним без розгляду, виходячи з наступного: подання позову в інтересах Західного офісу Держаудитслужби обґрунтовано неналежним здійсненням представництва інтересів держави органом, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження. Проте, така позиція прокурора є необгрунтованою та незаконною, оскільки у Держаудитслужби та її міжрегіональних територіальних органів (одним з яких є Західний офіс Держаудитслужби) відсутня компетенція щодо подання позовів про визнання недійсними договорів про закупівлі.
В судове засідання представник відповідача-1 не з'явився, відповідач-1 відзиву на позов не подав. Про судовий розгляд відповідач-1 був повідомлений належним чином, що підтверджується рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення №4301040399660.
В судовому засіданні 26.10.2022 прокурор, представник позивача просили надати час для ознайомлення з клопотанням відповідача -2 про залишення позову без розгляду і відзивом на позовну заяву, повідомили, що мають намір подати відповідь на відзив.
Ухвалою суду від 26.10.2022 було відкладено підготовче засідання на 16.11.2022; запропоновано прокурору та позивачу подати суду у строк до 14.11.2022: письмові пояснення на клопотання відповідача-2 про залишення позову без розгляду; відповідь на відзив відповідача-2.
26.10.2022 на адресу суду від позивача надійшли пояснення по справі №130313-15/2158-2022 від 24.10.2022, в яких позивач просить приєднати їх до матеріалів справи; позовну заяву задовольнити у повному обсязі.
04.11.2022 на адресу Господарського суду Волинської області від Волинської обласної прокуратури надійшли пояснення №15-1410вих-22 від 01.11.2022 на клопотання відповідача-2 про залишення позову прокурора без розгляду, в яких прокуратура просить відмовити у задоволенні клопотання відповідача-2 про залишення позову прокурора без розгляду.
04.11.2022 від Волинської обласної прокуратури надійшла відповідь № 15-1409вих22 від 01.11.2022 на відзив відповідача-2, в якій прокуратура не погоджується з твердженнями відповідача-2, викладеними у відзиві, просить позов задовольнити.
10.11.2022 на електронну адресу Господарського суду Волинської області надійшло клопотання представника ТзОВ "Данко" б/н від 10.11.2022 про участь в судовому засіданні в режимі відеоконференції, в якому представник просить забезпечити його участь в судовому засіданні 16.11.2022 об 11:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв'язку EASYCON.
Ухвалою від 11.11.2022 було відмовлено у задоволенні заяви представника відповідача-2 - Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко" про участь у судовому засіданні 16.11.2022 об 11 год. в режимі відеоконференції.
16.11.2022 на електронну адресу Господарського суду Волинської області надійшло клопотання представника ТзОВ "Данко" б/н від 15.11.2022, в якому представник товариства просить відкласти підготовче засідання та забезпечити участь представника відповідача-2 у наступному судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв'язку EASYCON.
16.11.2022 в судове засідання представники відповідачів не з'явилися. Відповідач-1 відзиву на позов не подав.
Ухвалою суду від 16.11.2022 було продовжено строк проведення підготовчого провадження на 30 днів - до 29.12.2022 включно; відкладено підготовче засідання на 30.11.2022; постановлено підготовче судове засідання 30.11.2022 о 12:00 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв'язку EASYCON.
30.11.2022 в судове засідання представник відповідача-1 не з'явився, відповідач-1 відзиву на позов не подав.
30.11.2022 в судовому засіданні представник відповідача-2 підтримав клопотання про залишення позову без розгляду.
30.11.2022 в судовому засіданні прокурор та представник позивача заперечили проти клопотання про залишення позову без розгляду.
30.11.2022 в судовому засіданні судом було розглянуто клопотання представника відповідача-2 про залишення позову без розгляду та залишено його без задоволення з підстав, наведених в ухвалі суду від 30.11.2022.
Представник відповідача-2 в судовому засіданні 30.11.2022 просив відкласти підготовче засідання для надання можливості ознайомитися з відповіддю на відзив прокурора та підготувати заперечення на них.
Ухвалою суду від 30.11.2022 було відкладено підготовче засідання на 21.12.2022; постановлено підготовче судове засідання 21.12.2022 об 11:30 год. провести в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням системи відеоконференцзв'язку EASYCON; запропоновано відповідачу-2 подати суду у строк до 19.12.2022 заперечення на відповідь на відзив.
19.12.2022 на електронну адресу Господарського суду Волинської області від представника відповідача-2 надійшли заперечення на відповідь на відзив.
21.12.2022 у Господарському суді Волинської області виникла технічна проблема, яка унеможливила участь представника відповідача-2 в судовому засіданні в режимі відеоконференції.
Згідно з актом від 21.12.2022, складеним Господарським судом Волинської області, у зв'язку з відсутністю інтернету в Господарському суді Волинської області судове засідання 21.12.2022 в режимі відеоконференції не відбулось.
Відповідно до п. 3 ч.2 ст. 202 ГПК України суд відкладає розгляд справи в судовому засіданні в межах встановленого цим Кодексом строку у зв'язку з виникненням технічних проблем, що унеможливлюють участь особи у судовому засіданні в режимі відеоконференції, крім випадків, коли відповідно до цього Кодексу судове засідання може відбутися без участі такої особи.
Підготовче судове засідання, яке призначено на 21.12.2022, могло відбутися без участі представника відповідача-2, оскільки явка учасників справи, в тому числі й представника відповідача-2, не визнавалась обов'язковою; відповідач-2 реалізував процесуальне право на подачу відзиву на позов та заперечень на відповідь на відзив; в телефонному режимі представник відповідача-2, зважаючи на відсутність інтернету в приміщенні суду, не заперечував проти проведення підготовчого судового засідання за його відсутності. У зв'язку з цим суд продовжив підготовче судове засідання, здійснюючи фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу в порядку, передбаченому Положенням про Єдину судову інформаційно-телекомунікаційну систему, оскільки в судове засідання з'явився прокурор.
В судовому засіданні 21.12.2022 прокурор висловив думку про можливість закриття підготовчого провадження.
Оскільки суд на стадії підготовчого провадження вчинив необхідні процесуальні дії з метою забезпечення правильного, своєчасного і безперешкодного розгляду справи ухвалою від 21.12.2022 було закрито підготовче провадження і призначено розгляд справи по суті на 11.01.2023.
11.01.2023 розгляд справи по суті не відбувся у зв'язку з перебуванням судді Якушевої І.О. на лікарняному.
Ухвалою від 27.01.2023 розгляд справи по суті призначено на 02.02.2023.
01.02.2023 Волинська обласна прокуратура надіслала клопотання про приєднання до матеріалів справи копії додаткової угоди №04 від 30.12.2022, копії повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю UА-2021-05-26-013400-b, посилаючись на неможливість приєднання цих доказів до позовної заяви, яка була подана 27.09.2022.
Клопотання судом задоволено: копію додаткової угоди №04 від 30.12.2022, копію повідомлення про внесення змін до договору про закупівлю UА-2021-05-26-013400-b приєднано до матеріалів справи, зважаючи на те, що ці докази прокурор не міг подати разом з позовною заявою, яка була подана до суду 27.09.2022, оскільки додаткова угода №04 була укладена 30.12.2022, а повідомлення оприлюднено також 30.12.2022.
02.02.2023 справу розглянуто за відсутності представників позивача, відповідача-1, відповідача-2. Проаналізувавши матеріали справи, заслухавши думку прокурора, господарський суд на підставі ч.9 ст.165 ГПК України дійшов висновку про можливість розгляду справи за відсутності представників позивача, відповідачів за наявними у справі матеріалами з огляду на повідомлення всіх учасників про судовий розгляд та зважаючи на те, що відповідач-2 реалізував право на подачу відзиву на позов, в якому виклав підстави заперечення позову. За таких обставин неявка представників позивача, відповідачів не перешкоджає розгляду справи по суті.
В процесі судового розгляду встановлено, що Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» (надалі - замовник або відповідач-1) було проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району, Волинської області, прийнято рішення про визначення ТзОВ «Данко» переможцем закупівлі, яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету відповідача - від 28.09.2021 №255/1; за результатами відкритих торгів замовником 29.09.2021 оприлюднено на офіційному вебсайті «Рrоzоrrо.gоv.uа» повідомлення про намір та 19.10.2021 укладено із їх переможцем - Товариством з обмеженою відповідальністю «Данко» (надалі - відповідач-2) договір №37-к/21 на загальну суму 174 748 764,8 грн. (закупівля: UА-2021-05-26-013400-b).
Згідно з оприлюдненим відповідачем-1 на вебсайті «Pгоzоrrо.gov.uа» протоколу розгляду тендерних пропозицій від 13.09.2021, а також оформленого протоколом засідання тендерного комітету замовника від 13.09.2021 №241, замовник допустив до електронного аукціону пропозиції трьох учасників - ТзОВ «Данко», ТзОВ «Луцькавтодор-сервіс» та ТзОВ «Волиьдорбуд».
Фінансування зазначеної вище закупівлі здійснювалось за рахунок коштів місцевого бюджету. Згідно з укладеною відповідачами 28.12.2021 додатковою угодою до вказаного вище правочину (додаткова угода №3), загальна вартість робіт, які профінансовано на виконання умов договору від 19.10.2021 №37-к/21, становить 11307533,13 грн.
Документи, які містяться у складі тендерної пропозиції відповідача-2, свідчать про наявність підстав для відхилення тендерним комітетом пропозиції відповідача- 1.
Відповідно до п. 13 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» у редакції, чинній на момент проведення закупівлі UА-2021-05-26-013400-b, конкурентна процедура закупівлі (надалі - тендер) - здійснення конкурентного відбору учасників за процедурами закупівлі відкритих торгів, торгів з обмеженою участю та конкурентного діалогу.
Згідно з п. 31 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Тендерна документація безоплатно оприлюднюється замовником разом з оголошенням про проведення конкурентних процедур закупівель в електронній системі закупівель для загального доступу шляхом заповнення полів в електронній системі закупівель (ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Перелік відомостей, які зазначаються замовниками у тендерній документації, визначено у ч. 2 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі».
Відповідно до вимог ч.ч. 1, 2 ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій; 2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів); 4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
Згідно з ч. 3 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Таким чином, Законом також встановлено, що тендерна документація може містити інформацію, в тому числі перелік документів, на підтвердження відповідності вимогам замовника, які мають бути надані учасниками закупівлі у складі їх тендерних пропозицій.
Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України «Про доступ до публічної інформації» та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним (ч. 4 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Частиною першою статті 24 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що фізична/юридична особа має право не пізніше ніж за 10 днів до закінчення строку подання тендерної пропозиції звернутися через електронну систему закупівель до замовника за роз'ясненнями щодо тендерної документації та/або звернутися до замовника з вимогою щодо усунення порушення під час проведення тендеру. Усі звернення за роз'ясненнями та звернення щодо усунення порушення автоматично оприлюднюються в електронній системі закупівель без ідентифікації особи, яка звернулася до замовника. Замовник повинен протягом трьох робочих днів з дня їх оприлюднення надати роз'яснення на звернення та оприлюднити його в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону.
Відповідно до п. 32 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 1 частини першої статті 3 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено, що цей Закон застосовується до замовників, визначених пунктами 1-3 частини першої статті 2 цього Закону, за умови що вартість предмета закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) дорівнює або перевищує 200 тисяч гривень, а робіт - 1,5 мільйона гривень.
Закупівлі можуть здійснюватися шляхом застосування однієї з таких конкурентних процедур: 1) відкриті торги; 2) торги з обмеженою участю; 3) конкурентний діалог (п. 13 ч. 1 ст. 1 та ч. 1 ст. 13 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відкриті торги є основною процедурою закупівлі (ч. 1 ст. 20 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Статтею 10 Закону України «Про публічні закупівлі» визначено порядок та строки оприлюднення замовниками інформації про закупівлі. Оголошення про проведення конкурентних процедур закупівель у строки, встановлені у частині першій цієї статті, обов'язково додатково оприлюднюються в електронній системі закупівель англійською мовою, якщо очікувана вартість закупівлі, зокрема, перевищує суму, еквівалентну, для товарів і послуг - 133 тисячам євро (ч. 3 ст. 10 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Механізм проведення відкритих торгів (в тому числі відкритих торгів з публікацією англійською мовою) визначено у розділі IV Закону України «Про публічні закупівлі».
Особливістю відкритих торгів з публікацією англійською мовою є наявність додаткового періоду - прекваліфікації, на якому організатор торгів відбирає учасників за технічними та кваліфікаційними критеріями для подальшої участі в аукціоні.
Відповідно до ч. 1 ст. 28 Закону України «Про публічні закупівлі», перед початком електронного аукціону автоматично розкривається інформація про ціни/приведені ціни тендерних пропозицій/пропозицій.
Розкриття тендерних пропозицій/пропозицій з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям/умовам, визначеним в оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, та вимогам до предмета закупівлі, а також з інформацією та документами, що містять технічний опис предмета закупівлі, здійснюється автоматично електронною системою закупівель одразу після завершення електронного аукціону.
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, у день і час закінчення строку подання тендерних пропозицій, зазначених в оголошенні, електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерної пропозиції, крім інформації про ціну/приведену ціну тендерної пропозиції.
Оцінка тендерних пропозицій/пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації/оголошенні про проведення спрощеної закупівлі, шляхом застосування електронного аукціону. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою закупівель автоматично (ч. 1 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»).
У разі якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до норм частини третьої статті 10 цього Закону, проводиться оцінка лише тих тендерних пропозицій, що не були відхилені згідно з цим Законом (ч. 2 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»).
До початку проведення електронного аукціону в електронній системі закупівель автоматично розкривається інформація про ціну та перелік усіх цін тендерних пропозицій/пропозицій, розташованих у порядку від найнижчої до найвищої ціни без зазначення найменувань та інформації про учасників (ч. 5 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Відповідно до ч. 12 ст. 29 Закону України «Про публічні закупівлі», якщо оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації до проведення оцінки тендерних пропозицій у строк, що не перевищує 20 робочих днів.
За результатами розгляду замовником в електронній системі закупівель відповідно до статті 10 цього Закону складається та оприлюднюється протокол розгляду всіх тендерних пропозицій.
Протокол розгляду тендерних пропозицій повинен містити інформацію про: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорію; 2) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель; 3) перелік тендерних пропозицій; 4) найменування (для юридичної особи) або прізвище, ім'я, по батькові (за наявності) (для фізичної особи) учасників; 5) результат розгляду кожної тендерної пропозиції (відхилення тендерної пропозиції/допущення до аукціону); 6) підстави відхилення тендерної пропозиції (у разі відхилення) згідно зі статтею 31 цього Закону.
Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. Дата і час проведення електронного аукціону визначаються електронною системою автоматично, але не раніше ніж через п'ять днів після оприлюднення протоколу розгляду тендерних пропозицій.
Згідно з ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо: 1) учасник процедури закупівлі: не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону; не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства; зазначив у тендерній пропозиції недостовірну інформацію, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, яку замовником виявлено згідно з частиною п'ятнадцятою статті 29 цього Закону; не надав забезпечення тендерної пропозиції, якщо таке забезпечення вимагалося замовником, та/або забезпечення тендерної пропозиції не відповідає умовам, що визначені замовником у тендерній документації до такого забезпечення тендерної пропозиції; не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей; не надав обґрунтування аномально низької ціни тендерної пропозиції протягом строку, визначеного в частині чотирнадцятій статті 29 цього Закону; визначив конфіденційною інформацію, що не може бути визначена як конфіденційна відповідно до вимог частини другої статті 28 цього Закону; 2) тендерна пропозиція учасника: не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації; викладена іншою мовою (мовами), аніж мова (мови), що вимагається тендерною документацією; є такою, строк дії якої закінчився; 3) переможець процедури закупівлі: відмовився від підписання договору про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації або укладення договору про закупівлю; не надав у спосіб, зазначений в тендерній документації, документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону; не надав копію ліцензії або документа дозвільного характеру (у разі їх наявності) відповідно до частини другої статті 41 цього Закону; не надав забезпечення виконання договору про закупівлю, якщо таке забезпечення вимагалося замовником.
Вимоги ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі» є нормами імперативного характеру, врегульовують правила поведінки і відповідні повноваження суб'єктів сфери закупівель та, зокрема, зобов'язують замовника відхилити тендерну пропозицію учасника торгів, за наявності для того підстав.
Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі», тендер автоматично відміняється електронною системою закупівель у разі допущення до оцінки менше двох тендерних пропозицій у процедурі відкритих торгів, у разі якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднено відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону, а в разі застосування конкурентного діалогу, другого етапу торгів із обмеженою участю або здійснення закупівлі за рамковими угодами з кількома учасниками - менше трьох тендерних пропозицій.
Згідно з вимогами додатку №1 (п.п. 3 п. 2 «Інша інформація») до тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету замовника від 26.05.2021 №68, учасник повинен надати дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці на виконання робіт підвищеної небезпеки.
Таким чином, замовник у затвердженій ним тендерній документації встановив вимоги про надання учасниками дозвільних документів на виконання робіт підвищеної небезпеки.
Зазначені вище положення тендерної документації замовника за своїм змістом не містять вимог, які можна розцінювати, як такі, що обмежують конкуренцію та/або призводять до дискримінації учасників.
В електронній системі закупівель відсутні звернення фізичних чи юридичних осіб (потенційних учасників процедури закупівлі, тощо), подані замовнику згідно з вимогами ч.1 ст. 24 Закону України «Про публічні закупівлі», з приводу надання останнім роз'яснень щодо тендерної документації.
З наведеного випливає, що усі учасники тендеру, будучи ознайомленими зі змістом тендерної документації замовника, вважали її вимоги прийнятними та зрозумілими.
Проте, ТзОВ «Данко» не надало замовнику належних документів, які вимагалися тендерною документацію (п.п. 3 п. 2 додатку №1 до тендерної документації).
Із технічного завдання, яке є додатком №2 до тендерної документації, вбачається, що замовник передбачив виконання ряду робіт, які віднесені до робіт підвищеної небезпеки, зокрема, трелювання деревини (як приклад, позиції технічного завдання за номерами 7-9 та 36-38, а саме: трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 20 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 59 кВт (80 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 20 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см; трелювання деревини на відстань до 300 м тракторами потужністю 79 кВт (108 к.с.), діаметр стовбурів до 30 см), тощо (видалення дерев, корчування пнів та інші, згідно з розділом «Видалення придорожніх насаджень»).
Згідно з ч. 1 ст. 21 Закону України «Про охорону праці», роботодавець повинен одержати дозвіл на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки.
У відповідності до положень додатку №2 до Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, який затверджено постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 за №1107 (в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 03.02.2021 №77, яка набрала чинності 10.03.2021), лісосічні роботи, трелювання, транспортування та сплав лісу, у тому числі: лісогосподарські, лісозаготівельні та лісотранспортні роботи на забруднених радіонуклідами територіях, віднесені до робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу (пункт 15 групи А додатку №2 до указаного Порядку).
Проте, у складі тендерної пропозиції ТзОВ «Данко» відсутній дозвіл на виконання вказаних вище робіт підвищеної небезпеки, який в силу норм Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності» надає право на провадження певного виду господарської діяльності.
У постанові від 25.08.2022 по справі №916/701/21 Верховний Суд зазначив про те, що у спорах щодо проведення процедури закупівлі на підставі Закону України «Про публічні закупівлі» встановлення обставин щодо дотримання вимог цього Закону здійснюється на момент проведення процедури та укладення договору. Дослідженню та оцінці під час розгляду такої справи підлягає саме правомірність/неправомірність проведення процедури торгів та дотримання/недотримання під час цих торгів вимог Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, дотримання замовником принципів об'єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій та відповідності такої тендерної пропозиції саме на час проведення закупівлі.
Враховуючи той факт, що ТзОВ «Данко» не надало усіх необхідних дозвільних документів, які підтверджують можливість виконання господарюючим суб'єктом робіт підвищеної небезпеки, віднесених до предмета закупівлі, та зважаючи на вимоги ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник зобов'язаний був відхилити тендерну пропозицію відповідача- 2 ще на етапі п рекваліфікацїї.
Однак, замовник прийняв рішення про допущення пропозиції ТзОВ «Данко» до оцінки (електронного аукціону), а у подальшому визначив товариство переможцем відкритих торгів та уклав з ним правочин.
Разом з цим, замовник, здійснюючи розгляд тендерної пропозиції ТзОВ «Данко», поданої товариством як учасником іншої конкурентної процедури - UА-2021-10-25-010895-b, згідно з протоколом засідання тендерного комітету від 10.12.2021 за №323, відхилив останню, посилаючись на відсутність (неподання суб'єктом господарювання) дозволу на виконання указаних вище робіт підвищеної небезпеки.
Як зазначено вище, на етапі прекваліфікації електронною системою закупівель автоматично розкриваються всі файли тендерних пропозицій кожного із учасників, крім інформації про ціну.
Таким чином, замовник, приймаючи рішення про допущення учасника відкритих торгів - ТзОВ «Данко» до електронного аукціону, не міг керуватися запропонованою товариством ціною (оцінювати її, вважати більш економічно вигідною у порівнянні з пропозиціями інших учасників тендеру), оскільки відомості саме щодо цієї частини пропозиції ще не оприлюднювалися (не розкривалися) в електронній системі закупівель.
Якби відповідач-1 дотримався положень тендерної документації та належного виконання вимог Закону України «Про публічні закупівлі» (а саме: відхилив тендерну пропозицію ТзОВ «Данко» на етапі прекваліфікації), тендер не підлягав би автоматичній відміні електронною системою закупівель (п. 2 ч. 2 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»), у зв'язку із допущенням до оцінки тендерних пропозицій інших двох учасників. Також у разі відміни замовником в подальшому тендеру через неможливість усунення вказаного порушення законодавства у сфері публічних закупівель (п. 2 ч. 1 ст. 32 Закону України «Про публічні закупівлі»), останній не був би позбавлений можливості повторно оголосити та провести нову конкурентну процедуру із дотримання приписів чинних нормативно-правових актів.
Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області провело моніторинг процедури закупівлі UА-2021-05-26-013400-b та 22.08.2022 оприлюднило висновок, згідно з яким відповідач -1 при проведенні відкритих торгів допустив порушення вимог Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки не відхилив тендерної пропозиції ТзОВ «Данко» за наявності для того підстав), на підставі ст.ст. 5, 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» зобов'язало замовника торгів здійснити заходи щодо їх усунення шляхом припинення зобов'язань за договором.
Окрім цього, Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області також встановило, що відповідач-1 у тендерній документації (п. 1 розд. V тендерної документації), визначивши договірну ціну як динамічну, встановив вимогу про необхідність включення учасниками до розрахунку договірної ціни коштів на покриття ризиків, пов'язаних із виконанням робіт: учасник при розрахунку договірної ціни зобов'язаний обов'язково передбачити кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням робіт, у розмірі 2% від підсумку глав (1-12) ЗКР по графах 4, 5, 6, 7). Проте, встановлення такої вимоги не відповідає приписам п. 6.2.10 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 «Правила визначення вартості будівництва», відповідно до якого кошти на покриття ризиків, пов'язаних з виконанням робіт, за динамічної договірної ціни, як правило, не враховуються.
У зв'язку з цим до складу договірної ціни за оспорюваним прокурором правочином від 19.10.2021 №37-к/21, що фінансується за бюджетні кошти, безпідставно включено витрати у розмірі 2 775 664,51 грн.
Як пояснював прокурор у судовому засіданні, вибірковим опрацюванням інформації про інші закупівлі, які були оголошені відповідачем-1 у 2021 році, де Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області здійснювало моніторинг, встановлено, що відповідач- 1 за наявності аналогічних фактів порушень, коли було включено до розрахунку договірної ціни кошти на покриття вказаних вище ризиків, констатовані у висновках контролюючого органу, відмінив конкурентні процедури UА-2021-05-28-003330-b та UА-2021-05-26-013725-b.
Водночас, рішення про відміну процедури закупівлі UА-2021-05-26-013725-b, яке оформлено протоколом №255 засідання тендерного комітету відповідача-1, прийнято 28.09.2021, тобто у день, коли відповідач- 1 відповідно до протоколу від 28.09.2021 №255/1 визначив переможцем закупівлі UА-2021-05-26-013400-b ТзОВ «Данко».
Таким чином, на момент проведення процедури закупівлі UА-2021-05-26-013400-b відповідачу-1 було відомо про наявність порушень, пов'язаних зі складанням тендерної документації (органом контролю виявлено щонайменше два таких факти), однак, останній не вжив заходів для їх усунення та попередження неефективного використання бюджетних коштів.
Також до узгодженої відповідачами договірної ціни (на відміну від початкової договірної ціни ТзОВ «Данко», завантаженої товариством, як учасником торгів, 06.07.2021 на вебсайті «Рrоzorro.gоv.uа», договірна ціна, приведена суб'єктом господарювання у відповідність до результатів аукціону, в електронній системі закупівель відсутня) не включено коштів на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами.
У відповідності до вимог пункту 1 розділу V тендерної документації замовника учасник при розрахунку договірної ціни зобов'язаний обов'язково передбачити кошти на покриття додаткових витрат, пов'язаних з інфляційними процесами у розмірі (1,120) у відповідності до п. 6.2.12 ДСТУ Б Д.1.1-1:2013 та основних прогнозних показників рівня інфляції, згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 15.05.2019 №555 «Про схвалення Прогнозу економічного і соціального розвитку України на 2020 - 2022 роки».
Відповідач- 1 не звертався до органу державного фінансового контролю за роз'ясненнями щодо змісту висновку та його зобов'язань, як це передбачено ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», про що свідчить відсутність таких звернень в електронній системі закупівель.
Крім цього, відповідач-1 впродовж п'яти робочих днів з дня публікації висновку не оприлюднив через електронну систему закупівель відповідної інформацію та/або документів, які свідчать про усунення ним порушень законодавства у сфері здійснення публічних закупівель, як це передбачено ч. 8 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Також відповідач-1 не оскаржував висновку контролюючого органу в судовому порядку у строки, визначені ч. 10 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі», не оскаржувався, відомості про це в електронній системі закупівель відсутні.
За інформацією вебсайту «Pгоzоrrо.gov.uа», виявлені органом контролю порушення на час звернення з позовом до суду не були усунуті.
Про наведені обставини прокурор повідомив орган державного фінансового контролю листом від 02.09.2022 №15-1075вих-22, який останнім залишено без належного реагування.
Оскільки відповідач-1 неправомірно допустив до оцінки та у подальшому не виправив порушень, а визначив ТзОВ «Данко» переможцем відкритих торгів, то рішення тендерного комітету відповідача-1, які оформлені протоколами від 13.09.2021 №241 та від 28.09.2021 №255/1, слід визнати недійсними.
Згідно з ч. 1 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» (надалі - Закон), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 ЦК України визначено загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, зокрема: 1) зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам; 2) особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності; 3) волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі; 4) правочин має вчинятися у формі, встановленій законом; 5) правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним; 6) правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх чи непрацездатних дітей.
Відповідно до ст. 204 ЦК України правочин є правомірним, якщо його недійсність прямо не встановлена законом або якщо він не визнаний судом недійсним.
Підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення його сторонами вимог, які встановлені ч.ч, 1-3, 5 та 6 ст. 203 ЦК України (ч. 1 ст. 215 ЦК України).
Згідно з ч. 3 ст. 215 ЦК України якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Відповідно до ст. 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
У разі недійсності правочину кожна із сторін зобов'язана повернути другій стороні у натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а в разі неможливості такого повернення, зокрема тоді, коли одержане полягає у користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість того, що одержано, за цінами, які існують на момент відшкодування.
Частиною першою статті 236 ЦК України визначено, що правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення. Якщо за недійсним правочином права та обов'язки передбачалися лише на майбутнє, можливість настання їх у майбутньому припиняється.
Пункт 6 частини першої статті 1 Закону також надає визначення терміну «договір про закупівлю», як господарського договору, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Таким чином, договір про закупівлю є наслідком процедури закупівлі та укладається за її результатами.
Враховуючи викладене, договір від 19.10.2021 №37-к/21, укладений між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» та ТзОВ «Данко» за результатами проведення процедури закупівлі (відкритих торгів з публікацією англійською мовою) з порушенням вимог чинного законодавства, підлягає визнанню недійсним з урахуванням вищевказаних норм законодавства та невідповідності його вимогам Закону України «Про публічні закупівлі».
Щодо заперечень відповідача-2, викладених ним у відзиві на позов.
Частиною 1 статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється органом державного фінансового контролю, зокрема, шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до приписів п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016, Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Моніторинг процедури закупівлі згідно з п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про публічні закупівлі» полягає в аналізі дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Такий контрольних захід (моніторинг) здійснюють Держаудитслужба та її міжрегіональні територіальні органи (абз. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі»).
Отже, з урахуванням вказаних законодавчих норм, згадані органи є ключовими суб'єктами, які наділені повноваженнями на виявлення порушень у сфері публічних закупівель.
Згідно з правовими висновками Верховного Суду, наведеними у постановах від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 20.09.2018 у справі №924/1237/17, від 29.07.2020 у справі №924/316/18 прокурор не може бути самостійним позивачем у цій категорії справ.
Відповідно до п.п. 8 та 10 ст. 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контролюючий орган, яким є Держаудитслужба, наділений досить широкими повноваженнями, зокрема: порушувати питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства; у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
Зі змісту ч.3 ст. 215 ЦК України вбачається, що правочин може бути визнаний недійсним у судовому порядку.
Частиною 2 статті 202 ГК України також передбачено, що господарське зобов'язання, однією з підстав виникнення якого є відповідний договір (ч. 1 ст. 174 ГК України), може бути визнано недійсним за рішенням суду.
Відтак, виключно до компетенції суду належить питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, в тому числі у сфері публічних закупівель.
У зв'язку з цим Держаудитслужба (її міжрегіональний територіальний орган) може виступати позивачем у справі за позовом прокурора про визнання правочину недійсним.
Аналогічні висновки викладені Верховним Судом у постановах від 07.12.2018 у справі №924/1256/17, від 18.06.2021 у справах №927/491/19 та №905/72/20, від 13.09.2022 у справі №918/1222/21.
З огляду на викладене, орган державного фінансового контролю, встановивши за наслідками моніторингу закупівлі порушення та фактів їх неусунення, прокурор вправі звернутися до суду з позовом в інтересах держави в особі Держаудитслужби (її міжрегіонального територіального органу) про визнання недійсними рішення (рішень) тендерного комітету чи уповноваженої особи замовника, а також договору, укладеного за результатами тендеру.
До тверджень відповідача-2 про те, що замовник торгів не конкретизував, який саме дозвіл, виданий Головним управлінням Держпраці, повинен бути наданий учасником у складі його тендерної пропозиції (указаний вище Порядок передбачає 30 видів робіт підвищеної небезпеки, які виконуються на підставі дозволу), необхідно віднестися критично.
Відповідач-1 при проведенні конкурентної процедури оприлюднив технічне завдання (додаток №2 до тендерної документації), де визначив конкретні види робіт, що виступали предметом закупівлі, окремі з яких виконуються виключно за наявності дозвільних документів.
Щодо доводів відповідача-2 про необґрунтування прокурором у позовній заяві законодавчих підстав відхилення тендерної пропозиції.
На підтвердження заявлених вимог прокурор у позові, серед іншого, посилається на приписи ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», а також на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, де контролером констатовано факт не відхилення замовником згідно з абзацом 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», тендерної пропозиції відповідача-2, як такої, що не відповідала кваліфікаційним критеріям, встановленим ст. 16 цього Закону.
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 04.12.2019 у справі №917/1739/17 зазначено, що саме на суд покладено обов'язок надати правову кваліфікацію відносинам сторін виходячи із фактів, установлених під час розгляду справи, та визначити, яка правова норма підлягає застосуванню для вирішення спору. Самостійне застосування судом для прийняття рішення саме тих норм матеріального права, предметом регулювання яких є відповідні правовідносини, не призводить до зміни предмета позову та/або обраного позивачем способу захисту.
Як вбачається зі змісту п. 5 розділу III тендерної документації відповідача-1 («Кваліфікаційні критерії до учасників та вимоги, встановлені статтею 17 Закону»), визначені замовником згідно із ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі» кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про їх відповідність таким критеріям, зазначені саме у додатку №1 до тендерної документації.
Органом контролю з'ясовано, що відповідач- 2 не надав відповідачу- 1 усіх належних документів, які вимагалися тендерною документацію (підп. 3 п. 2 додатку №1 до тендерної документації), а тому пропозиція ТзОВ «Данко» підлягала відхиленню, відповідно до імперативних вимог абзацу 1 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», згідно з якими замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Обгрунтування наявності порушення інтересів держави та підстав для їх представництва прокурором
Відповідно до ст. 131-1 Конституції України, в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
За приписами ст. 24 Закону України «Про прокуратуру» право подання позовної заяви (заяви, подання) в порядку цивільного, адміністративного, господарського судочинства надається Генеральному прокурору України, його першому заступнику та заступникам, керівникам регіональних та місцевих прокуратур, їх першим заступникам та заступникам.
За змістом ч. ч. 3, 4 ст. 53 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України) у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Наявність порушень в діях відповідача-2 було встановлено Управлінням Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області (надалі - Управління) у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-05-26-013400-b. Управління є структурним підрозділом Західного офісу Держаудитслужби та у межах компетенції здійснює його повноваження на території регіону - Волинської області.
Водночас з листа від 13.09.2022 №130317-17/1815-2022, адресованого Волинській обласній прокуратурі, вбачається, що контролюючий орган не звертатиметься до суду з відповідним позовом, оскільки не наділений такими повноваженнями.
Статтею 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (надалі - Закон) визначено, що здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, інспектування, перевірки закупівель та моніторингу закупівлі (ч. 2 ст. 2 Закону).
Контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування (ч. 1 ст. 5 Закону).
Згідно зі ст. 8 Закону України «Про публічні закупівлі» моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Відповідно до приписів п. 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України №43 від 03.02.2016 (надалі - Положення) Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з підпунктом 9 пункту 4 Положення Держаудитслужба, відповідно до покладених на неї завдань, вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Підпунктом 20 пункту 6 Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених з порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства.
Згідно з п. 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Пунктами 1 та 3 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, визначено, що Західний офіс Держаудитслужби підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
У складі Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях.
Основним завданням Офісу є реалізація повноважень Держаудитслужби на території Львівської, Волинської, Закарпатської, Івано-Франківської, Рівненської, Тернопільської, Чернівецької, Хмельницької областей, а також на території інших областей за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Згідно з п. 7 цього Положення Офіс здійснює свої повноваження як безпосередньо, так і через управління.
Офіс здійснює контроль за діяльністю управлінь.
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 8 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», орган державного фінансового контролю здійснює державний фінансовий контроль та контроль за цільовим та ефективним використанням коштів державного і місцевих бюджетів.
Відповідно до пунктів 8 та 10 ст. 10 цього Закону, органу державного фінансового контролю надається право: порушувати перед відповідними державними органами питання про визнання недійсними договорів, укладених із порушенням законодавства, у судовому порядку стягувати у дохід держави кошти, отримані підконтрольними установами за незаконними договорами, без установлених законом підстав та з порушенням законодавства; звертатися до суду в інтересах держави, якщо підконтрольною установою не забезпечено виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів.
З огляду на викладене, орган державного фінансового контролю, маючи відповідні повноваження для звернення з позовом до суду (висновок з цього питання викладено також й у постанові Верховного Суду у складі колегії суддів об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 07.12.2018 у справі №924/1256/17), надані йому повноваження не використовував, мотивуючи це їх відсутністю.
Таким чином, враховуючи фактичні обставини обізнаності позивача про наявні порушення вимог Закону У країни «Про публічні закупівлі», а також беручи до уваги відсутність реагування з його сторони щодо вжиття заходів судового захисту порушених інтересів держави впродовж розумного строку, є виключний випадок, за якого порушення відповідачами інтересів держави супроводжується неналежним виконанням уповноваженим органом функцій з їх захисту, що призводить до виникнення у прокурора не лише права, а й обов'язку вжити заходів з представництва інтересів держави в суді.
Окрім цього, звернення прокурора до суду з позовною заявою в інтересах держави в особі Західного офісу Держаудитслужби має також важливе значення для зміцнення правопорядку в сфері здійснення публічних закупівель та додержання всіма учасниками цих суспільних відносин принципу законності, що відповідає приписам статті 68 Конституції України, оскільки спрямоване на запобігання та унеможливлення в майбутньому аналогічних порушень відповідачем-1, тобто, попередження порушень у подальшому при проведенні ним закупівель за бюджетні кошти.
Відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» прокурор зобов'язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб'єкта владних повноважень.
Волинська обласна прокуратура на виконання зазначених вимог закону повідомила Західний офіс Держаудитслужби, в тому числі й Управління Західного офісу Держаудитслужби у Волинській області, про звернення до суду із позовною заявою, що підтверджується копією листа №15-1075вих.22 від 02.09.2022.
У відповідності до вимог ст. 4 Закону України «Про судовий збір» за подачу позову до суду Волинська обласна прокуратура сплатила судовий збір у розмірі 7443 грн. за три немайнові вимоги з урахуванням того, що в абзаці 4 ст. 7 Закону України «Про Державний бюджет України на 2022 рік» з 01.01.2022 встановлено прожитковий мінімум на одну працездатну особу з розрахунку на місяць 2481 грн.
У зв'язку із задоволенням позову на відповідачів порівну на підставі ст.129 ГПК України слід покласти судові витрати по справі (7443 : 2 = 3721,50 грн.).
Керуючись ст.ст. 73-79, 86, 129, 185, 232, 236, 238, 240, 241 Господарського процесуального кодексу України, господарський суд
1. Позов задовольнити.
2. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області», яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» від 13.09.2021№241, в частині допущення до аукціону по закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району, Волинської області» тендерної пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко» (ідентифікатор закупівлі: UА-2021 -05-26-013400-b).
3. Визнати недійсним рішення тендерного комітету Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області», яке оформлено протоколом засідання тендерного комітету Державного підприємства «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» від 28.09.2021 №255/1, про визначення переможцем процедури відкритих торгів з публікацією англійською мовою відповідно до предмету закупівлі «Капітальний ремонт автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - /Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району, Волинської області» учасника торгів - Товариства з обмеженою відповідальністю «Данко» (ідентифікатор закупівлі: UА-2021-05-26-013400-b).
4. Визнати недійсним договір підряду від 19.10.2021 №37-к/21 про закупівлю робіт з капітального ремонту автомобільної дороги загального користування місцевого значення С030203 Ватинець - Уманці - Пустомити - Н-17/ (на ділянці від км 1+275 до км 13+387) Горохівського району, Волинської області на суму 174 748 764,8 грн., укладений між Державним підприємством «Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області» та Товариством з обмеженою відповідальністю «Данко» (ідентифікатор закупівлі: UА-2021 -05-26-013400-b).
5. Стягнути з Державного підприємства "Служба місцевих автомобільних доріг у Волинській області", (43016, м. Луцьк, вул. Данила Галицького, буд. 14, код ЄДРПОУ 43502576) на користь Волинської обласної прокуратури (43025, м. Луцьк, вул. Винниченка, буд. 15, код ЄДРПОУ 029009915) 3721 грн. 50 коп. витрат, пов'язаних з оплатою судового збору.
6. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Данко", (03035, м. Київ, вул. Генерала Шаповалова, буд. 2, офіс 111, код ЄДРПОУ 32727466) на користь Волинської обласної прокуратури (43025, м. Луцьк, вул. Винниченка, буд. 15, код ЄДРПОУ 029009915) 3721 грн. 50 коп. витрат, пов'язаних з оплатою судового збору.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги це рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржено до Північно-західного апеляційного господарського суду впродовж 20 днів з дня складання повного тексту судового рішення.
Повний текст рішення виготовлено та підписано 10.02.2023.
Суддя І. О. Якушева