10.02.2023 року м.Дніпро Справа № 904/1003/22
Центральний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді: Іванова О.Г. (доповідач),
суддів: Антоніка С.Г., Дарміна М.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження без виклику (повідомлення) сторін апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2022 (суддя Золотарьова Я.С., м. Дніпро, повний текст якого підписаний 13.10.2022) у справі №904/1003/22
за позовом Криворізького міськрайонного центру зайнятості, м. Кривий Ріг, Дніпропетровська область
до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", м. Дніпро
про стягнення заборгованості у розмірі 75 838,74 грн
У квітні 2022 року Криворізький міськрайонний центр зайнятості звернувся до господарського суду Дніпропетровської області з позовною заявою до Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" про стягнення з відповідача заборгованості у розмірі 75 838,74 грн.
Позовні вимоги обґрунтовані неналежним виконанням відповідачем умов договору на постачання природного газу № 41ЕВ497-1062-19 від 23.12.2019, зокрема внаслідок регулярного укладення додаткових угод до договору, зменшився обсяг постачання природного газу за договором та збільшилась ціна за одиницю товару порівняно з первісною ціною, запропонованою за результатами відкритих торгів. В результаті укладення сукупності додаткових угод до договору, у 2020 році обсяг газу, що мав бути поставлений, скоротився із запланованих 33 000 тис. куб.м., а ціна за одиницю газу зросла з 5,100 грн. за куб.м. до 8,85 грн. за м. куб. у 2020 році та до 9,9 грн. за куб.м. у січні 2021 року. Тобто, газ наприкінці 2020 року постачався на 74 % дорожче, ніж передбачено договором, а у січні 2021 року на 94% дорожче, ніж передбачено договором. Фактично, жодного м. куб газу за ціною, визначеною договором, поставлено не було, що свідчить про нікчемність таких додаткових угод згідно з нормами Закону України «Про публічні закупівлі».
Внаслідок сплати Позивачем на рахунок відповідача коштів на загальну суму 198 000,00 грн., при цьому у разі сплати позивачем за ціною зазначеною в договорі вартість за спожитий газ складала суму 122 161,25 грн., різниця сплачених коштів становить 75 838,74 грн., які підлягають поверненню позивачу на підставі ч.1 ст.670 ЦК України.
Рішенням Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2022 позовні вимоги задоволено у повному обсязі.
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на користь Криворізького міськрайонного центру зайнятості грошові кошти у розмірі 75 838,74 грн, судовий збір у розмірі 2 481,00 грн.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, до Центрального апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою звернулось Товариство з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут", в якій, з посиланням на порушення при його ухваленні норм матеріального і процесуального права, зокрема норм Закону України "Про публічні закупівлі", просить його скасувати, ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити у повному обсязі.
При цьому, скаржник в апеляційній скарзі посилається на те, що при винесенні рішення судом допущено неправильне тлумачення наступних норм Закону України «Про публічні закупівлі»: ч.4 ст.36 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.12.2019), ч.4 ст. 41, п.2 ч.5 ст.41 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020) і, як наслідок, неправильно застосовано норми матеріального права: п.1 ч.1 ст.37 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 01.12.2019), п.2 ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020).
Зокрема, вимога, встановлена ч.4 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі», щодо незмінності умов укладеного договору тендерній пропозиції, актуальна саме на етапі укладання договору після проведення процедури закупівлі і повністю витримана Позивачем та Відповідачем при укладанні договору постачання природного газу №41ЕВ497-1062-19 від 23.12.2019.
Наголошує, що п.2 ч.5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» передбачає можливість збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю; при цьому обмеження щодо строків зміни ціни, визначені цією нормою, не застосуються до договорів, зокрема про закупівлю газу.
Звертає увагу, що відповідно до роз'яснень Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398 -07, у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків кожного разу з урахуванням попередніх змін, внесених до нього, сукупність яких може перевищувати 10 відсотків від ціни за одиницю товару, визначеної сторонами на момент укладання договору про закупівлю та за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі, і виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін. Враховуючи викладене, зазначає, що при кожному внесенні змін до договору про закупівлю у вищезазначеному випадку шляхом укладання додаткової угоди до договору сторони договору зобов'язані належним чином виконувати умови такого договору з урахуванням змінених його умов кожного разу. Водночас, внесення таких змін до договору про закупівлю повинно бути обґрунтованим та документально підтвердженим.
Апелянт зазначає, що відповідно до принципів прозорості торгів та стандартів добросовісності ділової практики сторони у п.3.1 та п.3.3. Договору зробили застереження та заклали порядок перерахування ціни газу.
Звертає увагу на те, що внесені зміни до Договору були обґрунтованими та документально підтвердженими; перед кожним підвищенням ціни на газ Відповідачем були надані Позивачу інформаційні довідки відповідного органу, який має повноваження здійснювати моніторинг цін на відповідні товари, зокрема, на природний газ, щодо коливання ціни природного газу на ринку, що кореспондується з роз'ясненнями Міністерства економічного розвитку і торгівлі України «Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю» від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 (копії наявні в матеріалах справи). Таким чином, сторонами було дотримано вимоги, визначені у п.3.3. Договору, під час укладення додаткових угод до Договору. З урахуванням наведеного вважає невірним висновок господарського суду щодо нікчемності укладених сторонами додаткових угод до договору.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу, проти її задоволення заперечив, вважає рішення законним і обґрунтованим, а скаргу безпідставною, звертає увагу, що згідно з тендерною пропозицією від 10.12.2019 вих.№497-Сл-18914-1219 за результатами аукціону, ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» зазначило, що погоджується з усіма умовами тендерної документації, та пропонує здійснити закупівлю зазначеного в тендерній пропозиції товару Природний газ код ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо в обсязі 33000 м.куб за ціною 5,1 грн зам. куб. У разі визнання їх переможцем торгів, візьмуть на себе зобов'язання виконати усі умови, передбачені Договором з ціною, що склалась за результатом електронного аукціону та погоджуються дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій. 23 грудня 2019 року між Центром зайнятості (Споживач) та ТОВ «Дніпропетровськгаз збут» (Постачальник) укладений договір №41ЕВ497-1062-19 (далі - Договір) на постачання природного газу на загальну суму 168 300,00 грн. з ПДВ.
В подальшому, регулярним укладенням додаткових угод до Договору, зменшувався обсяг постачання природного газу за Договором, збільшувалася ціна за одиницю товару порівняно з первісною ціною, запропонованою за результатами відкритих торгів. При цьому, вже через місяць після підписання основного Договору, розпочалося укладення додаткових угод, якими підвищувалися ціни за одиницю природного газу.
Звертає увагу, що підставою для внесення змін до істотних умов договору щодо підвищення ціни на одиницю газового палива стали листи Постачальника, до яких в окремих випадках долучені довідки Дніпропетровської торгово-промислової палати, довідки ДП «Держзовнішінформ», які, на думку відповідача, були підтвердженням коливання ціни на ринку.
Позивач акцентує увагу на тому, що Верховний Суд (постанова від 18.06.2021 по справі № 927/491/19) неодноразово звертав увагу, що без належного обґрунтування, а також достатнього документального підтвердження, відсутні правові підстави для збільшення ціни товару за договором у відповідності до укладених додаткових угод і укладення таких додаткових угод є порушенням вимог п. 2 ч.4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції Закону, яка діяла на час існування спірних правовідносин). А обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
З урахуванням наведеного, вважає обґрунтованим стягнення на підставі ч.1 ст.670 ЦК України суми грошових коштів за оплачений товар, який не був поставлений по ціні договору.
Відповідно до протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2022 для розгляду справи визначена колегія суддів у складі: головуючого судді - Іванова О.Г. (доповідач), судді - Антонік С.Г., Дармін М.О.
Ухвалою Центрального апеляційного господарського суду від 14.11.2022 (колегія суддів у складі: головуючий, доповідач Іванов О.Г., судді - Антонік С.Г., Дармін М.О.) відкрито апеляційне провадження у справі за апеляційною скаргою відповідача на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2022; з урахуванням суми спору справу вирішено розглядати в порядку письмового провадження, без повідомлення (виклику) сторін; сторонам наданий строк для подання відзиву, заяв, клопотань - протягом 10 днів з моменту отримання ухвали суду.
Розглянувши доводи апеляційної скарги та заперечення проти неї, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 74 Господарського процесуального кодексу України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог та заперечень.
Судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції встановлені наступні неоспорені обставини справи.
За результатами публічної закупівлі UА-2019-11-19-001964-b, яка проводилася Криворізьким міськрайонним центром зайнятості, переможцем визнано ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" з ціновою пропозицією після аукціону 168 300,00 грн з ПДВ.
Згідно з тендерною пропозицією від 10.12.2019 вих.№497-Сл-18914-1219 за результатами аукціону, ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" зазначило, що погоджується з усіма умовами тендерної документації, та пропонує здійснити закупівлю зазначеного в тендерній пропозиції товару Природний газ код ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо в обсязі 33000 м.куб за ціною 5,1 грн зам. куб. У разі визнання цього переможцем торгів, візьме на себе зобов'язання виконати усі умови, передбачені Договором за ціною, що склалась за результатом електронного аукціону та погоджується дотримуватися умов цієї тендерної пропозиції протягом 90 днів з дати розкриття тендерних пропозицій".
За результатами проведених торгів 23.12.2019 між Криворізьким міськрайонним центром зайнятості (споживач) та ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" (постачальник) було укладено договір №41ЕВ497-1062-19 на постачання природного газу (арк.с.7).
Відповідно до пункту 1.1 договору, постачальник зобов'язується передати у власність споживачу у 2020 році природний газ (згідно з Державним класифікатором продукції та послуг ДК 021:2015 - 09123000-6 Природний газ, а споживач зобов'язується прийняти та оплатити вартість газу у розмірах, строки та порядку, що визначені договором.
Річний плановий обсяг постачання газу - до 33 000 куб. м. (пункт 1.2 договору).
Пунктом 1.3 договору передбачено, що плановий обсяг постачання газу по місяця: січень - 7 000 куб.м, лютий - 6 000 куб. м, березень - 5 000 куб. м, квітень 1 000 куб.м, жовтень - 2 000 куб.м, листопад - 5 000 куб. м, грудень - 7 000 куб. м.
Пунктом 2.3 договору передбачено, що обсяг переданого (спожитого) газу за розрахунковий період (пункт 4.1. договору), що підлягає оплаті споживачем, визначається на межі балансової належності між Оператором ГРМ та споживачем на підставі даних комерційних вузлів обліку (лічильників газу), визначених в заяві-приєднанні до договору розподілу природного газу, укладеного між оператором ГРМ та споживачем, а також з урахуванням процедур, передбачених Кодексом ГРМ.
Пунктом 3.1 договору передбачено, що розрахунки за поставлений споживачеві газ здійснюються за цінами, що вільно встановлюються між постачальником та споживачем. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує, що ознайомлений з тим, що протягом дії договору ціна на газ може змінюватись, про що сторони укладатимуть відповідні додаткові угоди. Підписуючи цей договір, споживач підтверджує що йому надане належне повідомлення про порядок зміни ціни газу протягом дії договору і ніяких інших повідомлень про зміну ціни газу не вимагається.
Згідно пункту 3.2 договору, ціна за 1 куб метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 4,250 грн без урахування податку на додану вартість. Податок на додану вартість становить 0,850 грн. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 5,100 грн.
Відповідно до пункту 3.3 договору ціна, зазначена в пункті 3.2 договору, може змінюватись протягом дії договору. Зміна ціни узгоджується шляхом підписання додаткової угоди до цього договору.
Очікувана сума договору становить 168 300,00 грн, у т. ч. ПДВ - 20% (пункт 3.5 договору).
Пунктом 9.6 договору передбачено, що усі зміни та доповнення до договору оформлюються письмово, підписуються уповноваженими представниками сторін та скріплюються їх печатками.
Сторони підписали додаткову угоду № 1 від 29.01.2020 (арк.с.11), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна за 1 куб метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 4,675 грн без урахування податку на додану вартість. Податок на додану вартість становить 0,935 грн. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 5,610 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 3 від 30.01.2020 (арк.с.12), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна за 1 куб метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 5,142500 грн без урахування податку на додану вартість. Податок на додану вартість становить 1,028500 грн. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 6,171000 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 4 від 31.01.2020 (арк.с.13), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна за 1 куб метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 5,656750 грн без урахування податку на додану вартість. Податок на додану вартість становить 1,131350 грн. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 6,78100 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 5 від 17.02.2020 (арк.с.14), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна за 1 куб метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 6,222425 грн без урахування податку на додану вартість. Податок на додану вартість становить 1,244485 грн. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 7,46691 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 6 від 21.02.2020 (арк.с.15), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна за 1 куб метр природного газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності складає 6,790660 грн без урахування податку на додану вартість. Податок на додану вартість становить 1,358132 грн. Всього ціна газу за 1 куб. метр становить 8,148792 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 7 від 01.06.2020 (арк.с.17), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 6,11594 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 1,223188 грн, всього з ПДВ - 7,339128 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 8 від 02.06.2020 (арк.с.18), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 5,50434 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 1,100868 грн, всього з ПДВ - 6,605208 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 9 від 01.06.2020 (арк.с.19), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 4,95390 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 0,990078 грн, всього з ПДВ - 5,94468 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 10 від 04.06.2020 (арк.с.20), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 4,45850 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 0,8915 грн, всього з ПДВ - 5,35020 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 11 від 05.06.2020 (арк.с.21), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 4,053242 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 0,810648 грн, всього з ПДВ - 4,86389 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 12 від 21.09.2020 (арк.с.22), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 4,458565 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 0,891713 грн, всього з ПДВ - 5,350278 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 13 від 23.09.2020 (арк.с.24), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 4,9044215 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 0,9808843 грн, всього з ПДВ - 5,8853058 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 14 від 25.09.2020 (арк.с.26), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 5,136576 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 1,027315 грн, всього з ПДВ - 6,163891 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 15 від 03.11.2020 (арк.с.28), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 5,650225 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 1,130045 грн, всього з ПДВ - 6,78027 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 16 від 04.11.2020 (арк.с.29), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 6,21524 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 1,243048 грн, всього з ПДВ - 7,458288 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 17 від 19.11.2020 (арк.с.30), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 6,553243 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 1,310648 грн, всього з ПДВ - 7,863891 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 18 від 23.11.2020 (арк.с.31), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 7,20855 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 1,44171 грн, всього з ПДВ - 8,65026 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 19 від 25.11.2020 (арк.с.32), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 7,374909 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 1,474982 грн, всього з ПДВ - 8,849891 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 21 від 15.01.2021 (арк.с.33), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 8,11235 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 1,62247 грн, всього з ПДВ - 9,73482 грн.".
Сторони підписали додаткову угоду № 22 від 20.01.2021 (арк.с.35), в якій дійшли згоди, зокрема, викласти пункт 3.2 договору у такій редакції:
" 3.2 Ціна газу з урахуванням вартості послуги доступу до потужності становить 8,250000 грн за 1 куб.м, крім того ПДВ 1,650000 грн, всього з ПДВ - 9,900000 грн.".
Позивач зазначає, що регулярним укладенням додаткових угод до договору, зменшувався обсяг постачання природного газу за договором, збільшувалася ціна за одиницю товару порівняно з первісною ціною, запропонованою за результатами відкритих торгів. В результаті укладення сукупності додаткових угод до договору, у 2020 році, обсяг газу, що мав бути поставлений, скоротився з запланованих 33 000 тис. куб.м. до 20 955,395 куб.м.
Позивачем платіжними дорученнями № 0235 від 14.02.2020 на суму 15 318,69 грн, № 0420 від 16.03.2020, на суму 36 556,06 грн, № 0681 від 14.04.2020 на суму 22 745,81 грн, № 0780 від 14.05.2020 на суму 11 853,16 грн, № 1137 від 16.06.2020 на суму 2 546,58 грн, № 3981 від 17.07.2020 на суму 234,10 грн, № 6400 від 19.11.2020 на суму 287,27 грн, № 6903 від 21.12.2020 на суму 36 163,22 грн, № 7062 від 24.12.2020 на суму 23 067,02 грн, № 213 від 17.02.2021 на суму 29700,00 грн на рахунок відповідача сплачено коштів на загальну суму 198 000,00 грн.
Позивач вказує, що ним у разі сплати за газ за ціною зазначеною в договорі, вартість за спожитий газ складала суму 122 161,25 грн. Тобто, різниця сплачених коштів становить 75838,74 грн., яка підлягає йому поверненню на підставі ч.1ст.670 ЦК України.
Зазначена сума заборгованості і стала підставою звернення позивача з відповідним позовом до господарського суду за захистом свого порушеного права і є предметом позовних вимог.
Задовольняючи позовні вимоги, господарський суд з посиланням на висновки Верховного Суду, наведені у постанові Об'єднаної палати Касаційного господарського суду у постанові від 18.06.2021 у справі №927/491/19, відповідно до яких обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод) та з огляду на те, що сторони в договорі про публічні закупівлі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"), встановив, що сторони дані чинники в укладеному між ними договорі № 41ЕВ497-1062-19 від 23.12.2019 не врахували; при цьому, у даних правовідносинах послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськагаз збут", відтак, внаслідок підписання Криворізьким міськрайонним центром зайнятості та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськагаз збут" сукупності додаткових угод до договору, ціна газу за 1 куб.м. збільшилась для позивача з 5,100 грн. до 8,85 грн. за 1 куб.м., тобто на 74%, що перевищує встановлений Законом України «Про публічні закупівлі» ліміт у загальному розмірі 10%.
З урахуванням наведеного, господарський суд дійшов висновку, що додаткові угоди, які були укладені у період з 29.01.2020 по 18.04.2020 є нікчемними на підставі пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.12.2019) та додаткові угоди, які були укладені у період з 19.04.2020 по 20.01.2021 є нікчемними на підставі пункту 2 частини 1 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 19.04.2020), оскільки укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі".
При цьому з огляду на оплату відповідачем на виконання договору № 41ЕВ497-1062-19 від 23.12.2019 грошових коштів в сумі 198 000 грн при вартості спожитого газу за ціною визначеною у договорі - 122 161,25 грн., оплаченим та непоставленим є товар (газ) в сумі 75 838,74 грн. Тому, вказана сума коштів на підставі ч.1 ст.670 ЦК України підлягає стягненню на користь позивача, що є підставою для задоволення позовних вимог.
Колегія суддів лише частково погоджується з висновками суду першої інстанції щодо задоволення позову, з наступних мотивів.
Як правильно встановлено господарським судом, договір № №41ЕВ497-1062-19 від 23.12.2019, укладений між Криворізьким міськрайонним центром зайнятості та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськагаз збут" в порядку процедури публічних закупівель в формі відкритих торгів шляхом використання електронної системи Prozorro.
Тому, укладений між сторонами договір за своєю правовою природою є договором поставки, на який розповсюджуються норми Цивільного, Господарського кодексів України та норми спеціального Закону України «Про публічні закупівлі».
Згідно зі статтею 1 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час укладення договору), договір про закупівлю - це договір, що укладається між замовником і учасником торгів за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.
Відповідно до частини 1 статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції чинній на час існування спірних правовідносин), договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про публічні закупівлі".
Відповідно до частини 1 статті 651 Цивільного кодексу України зміна договору допускається лише за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або законом.
Стаття 652 Цивільного кодексу України передбачає, що в разі істотної зміни обставин, якими сторони керувалися при укладенні договору, договір може бути змінений або розірваний за згодою сторін, якщо інше не встановлено договором або не випливає із суті зобов'язання. Зміна обставин є істотною, якщо вони змінилися настільки, що, якби сторони могли це передбачити, вони не уклали б договір або уклали б його на інших умовах. Через зміну істотних обставин договір може бути змінений за рішенням суду на вимогу заінтересованої сторони за наявності одночасно таких умов: 1) у момент укладення договору сторони виходили з того, що така зміна обставин не настане; 2) зміна обставин зумовлена причинами, які заінтересована сторона не могла усунути після їх виникнення при всій турботливості та обачності, які від неї вимагалися; 3) виконання договору порушило б співвідношення майнових інтересів сторін і позбавило б заінтересовану сторону того, на що вона розраховувала при укладенні договору; 4) із суті договору або звичаїв ділового обороту не випливає, що ризик зміни обставин несе заінтересована сторона.
Згідно матеріалів справи додаткові угоди до договору на постачання природного газу № 41ЕВ497-1062-19 від 23.12.2019, якими змінювалась ціна договору, були укладені у період з 29.01.2020 по 20.01.2021.
За приписами ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.12.2019) умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: 1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; 2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі тощо.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.12.2019) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Так, судом першої інстанції встановлено, що внаслідок підписання Криворізьким міськрайонним центром зайнятості та Товариством з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськагаз збут" додаткових угод до договору, ціна газу за 1 куб.м. збільшилась для Криворізького міськрайонного центру зайнятості з 5,100 грн. до 8,85 грн. за 1 куб.м., тобто на 74%.
Будь-який суб'єкт підприємницької діяльності діє на власний ризик. Укладаючи договір поставки товару на певний строк у майбутньому, він гарантує собі можливість продати товар, але при цьому несе ризики зміни його ціни. Підприємець має передбачати такі ризики і одразу закладати їх у ціну договору.
Кожна сторона договору має добросовісно користуватися наданими їй правами, не допускати зловживання правом, його використання на шкоду іншим особам.
Будь-який покупець товару, за звичайних умов, не може бути зацікавленим у збільшенні його ціни, а відповідно й у зміні відповідних умов договору. Тобто, навіть за наявності росту цін на ринку відповідного товару, який відбувся після укладення договору, покупець має право відмовитися від підписання невигідної для нього додаткової угоди, адже ціна продажу товару вже визначена в договорі купівлі-продажу чи поставки. При цьому, така відмова покупця не надає постачальнику права в односторонньому порядку розірвати договір.
З урахуванням наведеного, Криворізький міськрайонний центр зайнятості мав беззаперечне право на отримання газу по ціні, визначеній в укладеному сторонами договорі, однак, без надання письмових заперечень чи проведення переговорів щодо пропозиції ТОВ "Дніпропетровськагаз збут" про збільшення ціни підписав спірні додаткові угоди, внаслідок чого ціна за 1 куб.м. газу збільшилася, а обсяг поставки газу за договором істотно зменшився.
Така поведінка сторін призвела до повного нівелювання результатів відкритих торгів.
За висновками Верховного Суду, викладеними в постанові Об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 18.06.2021 у справі № 927/491/19, метою регулювання, передбаченого статтею 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме закріплення можливості сторін змінити умови укладеного договору шляхом збільшення ціни за одиницю товару до 10% є запобігання ситуаціям, коли внаслідок істотної зміни обставин укладений договір стає вочевидь невигідним для постачальника.
Тобто, передбачена законодавством про публічні закупівлі норма застосовується, якщо відбувається значне коливання (зростання) ціни на ринку, яке робить для однієї сторони договору його виконання вочевидь невигідним, збитковим. Для того, щоб за таких обставин не був розірваний вже укладений договір і щоб не проводити новий тендер, закон дає можливість збільшити ціну, але не більше як на 10%. Інше тлумачення відповідної норми Закону України "Про публічні закупівлі" нівелює, знецінює, робить непрозорою процедуру відкритих торгів. Верховний Суд вважає, що обмеження 10% застосовується як максимальний ліміт щодо зміни ціни, визначеної в договорі, незалежно від того, як часто відбуваються такі зміни (кількість підписаних додаткових угод).
Тендер проводиться не лише для того, щоб закупівля була проведена на максимально вигідних для держави умовах, але й для того, щоб забезпечити однакову можливість всім суб'єктам господарювання продавати свої товари, роботи чи послуги державі.
Відповідно до статті 3 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, що діяла на момент виникнення спірних правовідносин) закупівлі здійснюються за такими принципами: добросовісна конкуренція серед учасників; максимальна економія та ефективність; відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; недискримінація учасників; об'єктивна та неупереджена оцінка тендерних пропозицій; запобігання корупційним діям і зловживанням.
З огляду на викладене, суд дійшов висновку, що перемога в тендері (закупівля за кошти місцевого бюджету) та укладення договору за однією ціною та її подальше підвищення шляхом укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця.
Верховний Суд у вищенаведеній постанові від 18.06.2021 у справі № 927/491/19 вказав, що відповідно до принципу прозорості торгів та стандартів добросовісної ділової практики сторони в договорі мали б закласти певну формулу та порядок перерахунку ціни (так зване "цінове застереження"). Це призвело б до прозорості закупівель - адже замовник би розумів, що ціна може бути перерахована. Обидві сторони не могли не розуміти особливості функціонування ринку газу (тобто постійне коливання цін на газ, їх сезонне зростання-падіння були прогнозованими). Тому сторони не були позбавлені можливості визначити в договорі порядок зміни ціни, зокрема, які коливання ціни надають право на перерахунок ціни (порогові показники), формулу розрахунку нової ціни, визначити документи, що мають підтверджувати коливання цін на ринку. Чинне законодавство про публічні закупівлі не визначає, які органи, установи чи організації мають право надавати інформацію щодо коливання цін на ринку і які документи можуть підтверджувати таке коливання. Такі органи і такі документи можуть визначатися замовником при формуванні тендерної документації, а сторонами - при укладенні договору (відповідно до тендерної документації).
Натомість, сторонами у даній справі наведені чинники при укладенні договору не враховано.
Відтак, сторонами послідовно збільшувалась вартість газу на максимально визначений у законі відсоток, за відсутності доказів, що його вартісні показники упродовж дії договору зростали в такій прогресії, що виконання його умов стало вочевидь невигідним (збитковим) для Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут".
Наведені дії Криворізького міськрайонного центру зайнятості та Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" розцінені судом першої інстанції як недобросовісні.
Частиною 2 статті 215 Цивільного кодексу України передбачено, що недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. У випадках, встановлених цим Кодексом, нікчемний правочин може бути визнаний судом дійсним.
Частиною третьою статті 215 ЦК України передбачено, що якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).
Згідно з абзацом 1 частини першої статті 216 ЦК України недійсний правочин не створює юридичних наслідків, крім тих, що пов'язані з його недійсністю.
Загальні вимоги, додержання яких є необхідним для чинності правочину, встановлені у статті 203 ЦК України, відповідно до якої зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. Правочин, що вчиняється батьками (усиновлювачами), не може суперечити правам та інтересам їхніх малолітніх, неповнолітніх і непрацездатних дітей.
Вирішуючи спори про визнання правочинів недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов'язує визнання таких правочинів недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин. Тобто, для того щоб визнати той чи інший правочин недійсним, позивач по справі має довести, що такий правочин, саме в момент його укладання, зокрема, суперечив Цивільному кодексу України, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам.
Вимогами статей 36, 37 Закону України "Про публічні закупівлі", які були чинні до вступу в дію нової редакції Закону від 19.04.2020 (далі - попередня редакція), передбачалось, що відповідно до частини першої статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог частини четвертої статті 36 цього Закону.
Відповідно до пункту 1, 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника; зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Тобто, угоди, укладені з порушенням вимог частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі" у попередній редакції, в силу статті 37 указаного Закону є нікчемними.
Втім, 19.04.2020 вступила в дію нова редакція Закону України "Про публічні закупівлі" в якій унормовано обставини нікчемності договору.
Так, відповідно до статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю є нікчемним у разі: 1) якщо замовник уклав договір про закупівлю до/без проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі згідно з вимогами цього Закону; 2) укладення договору з порушенням вимог частини четвертої статті 41 цього Закону; 3) укладення договору в період оскарження процедури закупівлі відповідно до статті 18 цього Закону; 4) укладення договору з порушенням строків, передбачених частинами п'ятою і шостою статті 33 та частиною сьомою статті 40 цього Закону, крім випадків зупинення перебігу строків у зв'язку з розглядом скарги органом оскарження відповідно до статті 18 цього Закону.
Частиною четвертою статті 41 цього Закону України "Про публічні закупівлі" передбачено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції/пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Частиною п'ятою вказаної статті Закону України "Про публічні закупівлі" встановлено, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії (пункт 2 частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі").
Аналіз змісту спірних додаткових угод (укладених у період з 01.06.2020) свідчить про те, що хоча ці угоди й не містять прямого посилання на норму частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі", а містять посилання на норми п.2 ч.4 ст.36 Закону у попередній редакції, однак сторони укладали їх з метою зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% з обґрунтуванням коливання ціни такого товару на ринку, при цьому не збільшуючи суму закупівлі визначену в договорі. Тобто, фактично правовою підставою для їх укладення були не норми пункту 2 частини четвертої статті 36 Закону України "Про публічні закупівлі", а норми пункту 2 частини п'ятої статті 41 цього Закону у новій редакції.
Водночас, статтею 43 Закону України "Про публічні закупівлі", якою встановлено підстави нікчемності договору про закупівлю, не передбачено серед правових підстав нікчемності договору порушення сторонами вимог частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі".
Вказане свідчить про те, що у новій редакції Закону України "Про публічні закупівлі" порушення частини п'ятої статті 41 Закону України "Про публічні закупівлі" не є законодавчо встановленою підставою нікчемності правочину.
До вказаних висновків дійшов Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 07.09.2022 по справі №927/1058/21.
Відтак, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що додаткові угоди, які були укладені між сторонами у період з 29.01.2020 по 18.04.2020 є нікчемними на підставі пункту 1 частини 1 статті 37 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 01.12.2019), в той же час, дійшов помилкового висновку, що додаткові угоди, які були укладені у період з 19.04.2020 по 20.01.2021 є нікчемними на підставі пункту 2 частини 1 статті 43 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції від 19.04.2020).
Колегія суддів зазначає, що угоди, укладені у період з 19.04.2020 по 20.01.2021, не відповідають вимогам закону, оскільки збільшують ціну товару за одиницю більше, ніж на 10% від початкової згідно визначеної укладеним між сторонами договором, що є підставою для визнання таких додаткових угод недійсними. В той же час, з урахуванням вимог ч.1 ст.14 та ч.2 ст.237 ГПК України, оскільки позивач таких вимог у позовній заяві не заявляв, а суд самостійно не може виходити за межі позовних вимог і визнавати додаткові угоди, укладені у період з 19.04.2020 по 21.01.2021, недійсними.
Частиною 1 статті 236 Цивільного кодексу України передбачено, що нікчемний правочин або правочин, визнаний судом недійсним, є недійсним з моменту його вчинення.
Так, правовідносини з постачання газу між сторонами регулюються договором № 41ЕВ497-1062-19 від 23.12.2019.
За статтею 12 Закону України "Про ринок природного газу" постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості в порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, ЦК України і ГК України, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Відповідно до статті 655 ЦК України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Статтею 669 ЦК України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється в договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до частини першої статті 670 ЦК України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
Встановлена судом нікчемність додаткових угод, укладених у період з 29.01.2020 по 18.04.2020, означає, що зобов'язання сторін регулюються договором.
Відтак, і поставка газу, і його оплата мала здійснюватися сторонами відповідно до умов укладеного договору № 41ЕВ497-1062-19 від 23.12.2019.
Пунктом 9.1 договору останній набирає чинності з 01 січня 2020 року і діє в частині постачання газу з газової доби, з якої споживач включений до Реєстру споживачів ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" в інформаційній платформі Оператора ГТС до 31 грудня 2020 року, а в частині проведення розрахунків - до їх повного здійснення.
Колегія суддів встановила, що виходячи з первісної ціни у договорі № 41ЕВ497-1062-19 від 23.12.2019 за 1000 куб. м - 5100,00 грн (з ПДВ), без урахування додаткових угод, позивач за спожитий природний газ за січень-травень 2020 року повинен був сплатити 72 307,75 грн (14 177,99 куб. м х 5100,00 грн. = 72 307,75 грн (з ПДВ)). Фактично, ж позивачем за цей період оплачено 108 548,39 грн. Тобто, різниця між сумою коштів, які фактично сплачено позивачем ТОВ "Дніпропетровськгаз збут" за газ по ціні згідно додаткових угод, укладених за період з 29.01.2020 по 18.04.2020, та сумою за газ по ціні відповідно до договору № 41ЕВ497-1062-19 від 23.12.2019, без урахування цих додаткових угод, становить 36240,63 грн (108 548,39 грн - 72 307,74 грн.).
Відповідно, отримана відповідачем оплата у сумі 36 240,63 грн за товар, який не був поставлений відповідачем, підлягає стягненню з відповідача на підставі частини першої статті 670 ЦК України.
Отже, доводи скаржника про безпідставність оскаржуваного судового рішення в частині позовних вимог про стягнення грошових коштів у сумі 36 240,63 грн, не знайшли свого підтвердження при їх апеляційному перегляді.
Натомість, доводи апелянта стосовно безпідставного визнання всіх додаткових угод нікчемними, зокрема тих, що укладені у період з 19.04.2020 по 21.01.2021, та неправильного застосування судом першої інстанції норм матеріального права, а саме: п.2 ч.1 ст.43 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції від 19.04.2020), є слушними.
При вирішенні справи судом апеляційної інстанції встановлено, що додаткові угоди, укладені сторонами в цей період з перевищенням загального порогового значення ціни у 10% за одиницю товару від первинної, визначеної договором, що суперечить нормам чинного законодавства та з підстав чого такі додаткові угоди можуть бути визнані недійсними, втім, такої вимоги позивач у позові не заявляв.
Тому, ураховуючи помилкове застосування судом першої інстанції норми пункту 2 частини 5 статті 41 та п.2 ч.1 ст.43 вказаного Закону у редакції, що була чинною на момент укладення додаткових угод у період з 19.04.2020 по 21.01.2021, оскаржуване у справі рішення необхідно скасувати в частині стягнення з відповідача суми коштів у розмірі 39 598,11 грн. та ухвалити в цій частині нове рішення про відмову в цій частині в позові. В іншій частині судове рішення підлягає залишенню без змін. Відповідно, слід змінити рішення в частині розподілу судових витрат.
Посилання скаржника на зміст листа-роз'яснення Міністерства економічного розвитку та торгівлі України "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" від 07.04.2015 №3302-05/11398-07 колегією суддів відхиляється, оскільки право тлумачити норму права є виключно правом суду; роз'яснення державних органів (листи, рекомендації) не є нормою права і не мають юридичного значення.
Відповідно до п.п. 1, 3, 4 до ч. 1 ст. 277 Господарського процесуального кодексу України підставами для скасування або зміни рішення місцевого господарського суду є не з'ясування обставин, що мають значення справи, невідповідність висновків, що викладені у рішенні, фактичним обставинам справи, порушення або неправильне застосування норм матеріального чи процесуального права.
Зважаючи на часткове задоволення апеляційної скарги, судові витрати, понесені у зв'язку із апеляційним оскарженням, згідно статті 129 Господарського процесуального кодексу України, покладаються на сторони пропорційно задоволеним позовним вимогам.
В даному випадку пропорція задоволення позовних вимог становить: 47,79% - на користь позивача та 52,21% - на користь відповідача.
Оскільки загальна ціна позову становить 75 838,74 грн., тобто не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, то відповідно до п. 1 ч. 5 ст. 12 ГПК України дана справа відноситься до категорії малозначних справ, у зв'язку з чим відповідно до ст. 287 ГПК України судові рішення у даній справі не підлягають касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 269, 275, 277, 282-284 ГПК України, суд, -
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2022 у справі №904/1003/22 - задовольнити частково.
Рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2022 у справі №904/1003/22 - скасувати в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на користь Криворізького міськрайонного центру зайнятості грошових коштів у розмірі 39 598,11 грн. та змінити в частині судового збору.
Прийняти у цій частині нове рішення, яким в задоволенні позову щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на користь Криворізького міськрайонного центру зайнятості грошових коштів у розмірі 39 598,11 грн. та 1295,33 грн судового збору - відмовити.
В іншій частині щодо стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" на користь Криворізького міськрайонного центру зайнятості грошових коштів у розмірі 36 240,63 грн. та судового збору у розмірі 1185,67 грн. - рішення Господарського суду Дніпропетровської області від 13.10.2022 у справі №904/1003/22 залишити без змін.
Стягнути з Криворізького міськрайонного центру зайнятості на користь Товариства з обмеженою відповідальністю "Дніпропетровськгаз збут" 1942,99 грн судового збору за подачу апеляційної скарги.
Видачу відповідних наказів, з урахуванням необхідних реквізитів, доручити Господарському суду Дніпропетровської області.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена до Верховного Суду лише у випадках, передбачених пунктом 2 ч. 3 ст. 287 ГПК України, протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови виготовлено та підписано 10.02.2023.
Головуючий суддя О.Г. Іванов
Суддя М.О. Дармін
Суддя С.Г. Антонік