копія
08 лютого 2023 року Справа № 608/228/23
Номер провадження3/608/179/2023
Суддя Чортківського районного суду Тернопільської області Яковець Н. В. , розглянувши матеріали, які надійшли від Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області про притягнення до адміністративної відповідальності гр. ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , українця, громадянина України, жителя АДРЕСА_1 , освіта середня, одруженого, має на утриманні двох неповнолітніх дітей, приватного підприємця, несудимого, до адміністративної відповідальності не притягався
за ч. 1 ст. 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, -
13 січня 2023 року поліцейським СРПП Чортківського РВП ГУНП ст. лейтенантом поліції Олегом Савруком складено протокол про адміністративне правопорушення серії ВАВ №097453 про те, що 13 січня 2023 року о 14 год. Гр.. ОСОБА_1 , який являється приватним підприємцем згідно договору із ТОВ «Альфа-Плюс» здійснював транспортування тютюнових виробів «Compliment Red» в кількості 820 пачок на яких немає марок акцизного збору встановленого зразкак.
Дії ОСОБА_1 кваліфіковані за ч. 1 ст. 164-5 Кодексу України про адміністративні правопорушення, яка передбачає відповідальність за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів, що тягне за собою накладення штрафу від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з конфіскацією таких алкогольних напоїв або тютюнових виробів.
В судовому засіданні ОСОБА_1 та його представник адвокат Гойдик В.М. вину у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення не визнали, суду пояснили, що в протоколі не вказано на підставі чого та в порядку якої норми чинного законодавства є порушення. Працівник поліції вручив протокол відносно нього за ч.5 ст.164 КупАп, а в матеріалах справи виправлений на ч.1 ст. 164-5 КУпАП, що є грубим порушення Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення. ОСОБА_1 не є виробником вказаних у протоколі тютюнових виробів, не отримує марок акцизного податку у податковій службі та маркування таких тютюнових виробів також не здійснював, тому просять провадження закрити за відсутності складу адміністративного правопорушення.
Дослідивши протокол про адміністративне правопорушення, пояснення особи, яка притягується до адміністративної відповідальності та його представника, матеріали справи, суд приходить до висновку, що провадження у справі про адміністративні правопорушення за ч. 1ст. 164-5 КУпАПпідлягає закриттю, виходячи з наступного.
Згідно ст. 245 КУпАП завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об'єктивне з'ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Відповідно до ст. 280 КУпАП орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов'язаний з'ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом'якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з'ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Згідност. 251 КупАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису чи засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Обов'язок щодо збирання доказів покладається на осіб, уповноважених на складання протоколів про адміністративні правопорушення, визначених статтею 255 КУпАП та не може бути перекладено на суд.
Відповідно до ст. 9 КУпАП адміністративним правопорушенням (проступком) визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права і свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
Згідно абз. 3 ч. 4 ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Пунктом 226.8 ст. 226 ПК України кожна марка акцизного податку на тютюнові вироби повинна мати окремий номер та позначення про квартал і рік випуску марки.
Постановою Кабінету Міністрів України від 29 жовтня 2020 року №1037 «Деякі питання маркування марками акцизного податку тютюнових виробів і рідин, що використовуються в електронних сигаретах» затверджено нові зразки марок акцизного податку для тютюнових виробів, які запроваджено з 01.01.2021 року.
Відповідно до п.30 підрозділу 5 Особливості справляння акцизного податку та екологічного податку розділу ХХ перехідні положення Податкового кодексу України визначено, що марки акцизного податку, надруковані до 1 січня 2021 року, на яких не позначено кількість одиниць у пачці (упаковці), повинні бути використані до 1 липня 2021 року, а марковані такими марками тютюнові вироби знаходяться в обігу до їх повної реалізації в межах терміну придатності для споживання.
Диспозиція ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, за якою щодо ОСОБА_1 складено протокол про адміністративне правопорушення, передбачає відповідальність виключно за зберігання або транспортування алкогольних напоїв чи тютюнових виробів з підробленими чи фальсифікованими марками акцизного податку посадовими особами підприємств - виробників, імпортерів і продавців таких товарів.
До того ж, Законом України N 2628-VIII вiд 23.11.2018 були внесені зміни до КУпАП, відповідно до яких з диспозиції ч. 1ст. 164-5 цього Кодексу виключено такий вид правопорушення як "зберігання або транспортування тютюнових виробів, на яких немає належним чином розміщених марок акцизного збору".
Разом з цим, з вказаної у протоколі фабули правопорушення дії ОСОБА_1 щодо транспортування тютюнових виробів, на яких відсутні марки акцизного збору встановленого зразка не утворюють склад зазначеного адміністративного правопорушення, будь-яких доказів на підтвердження того, що вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби містять на собі підроблені або фальсифіковані марки акцизного податку, матеріали справи не містять, тобто відсутня об'єктивна сторона правопорушення, передбачена ч. 1ст. 164-5КУпАП.
Крім того, суб'єкт правопорушення за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП є спеціальний, тобто до відповідальності за ч. 1 ст. 164-5 КУпАП можуть бути притягнуті лише особи, що прямо визначені диспозицією статті, а саме: посадові особи підприємств-виробників, імпортерів і продавців алкогольних напоїв чи тютюнових виробів.
За таких обставин ОСОБА_1 не може бути суб'єктом адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1ст. 164-5КУпАП.
Таким чином, всупереч вимог ст. 251 КУпАП, посадовою особою, що склала протокол про адміністративне правопорушення не надано жодних доказів на підтвердження вини ОСОБА_1 .
Згідно з ст. 7 КУпАП ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв'язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
Підсумовуючи все вищевикладене слід також зазначити, що в своїх рішеннях у справі "Малофєєва проти Росії" та справі "Карелін проти Росії" Європейський суд з прав людини зазначив, що у випадку, коли викладена в протоколі фабула адміністративного правопорушення не відображає всіх істотних ознак складу правопорушення, суд не має права самостійно редагувати її, а так само не може відшукувати докази на користь обвинувачення, оскільки це становитиме порушення права на захист (особа не може належним чином підготуватися до захисту) та принципу рівності сторін процесу, оскільки особа має захищатися від обвинувачення, яке підтримується не стороною обвинувачення, а фактично судом.
Враховуючи практику Європейського суду з прав людини, яка, згідно зі ст. 17 Закону України від 23 лютого 2006 року N 3477-IV "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" застосовується при розгляді справ як джерело права, зокрема справу "Пол і Одрі Едвардз проти Об'єднаного Королівства" (N 46477/99), суд зазначив, що компетентні органи завжди повинні докладати серйозних зусиль для з'ясування обставин справи і не повинні керуватись необдуманими або необґрунтованими висновками для розслідування, або в якості підстав для прийняття рішень.
Відповідно до п. 1 ч. 1ст. 247 КУпАП, провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю у випадку відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
Судом встановлено, що в діях ОСОБА_1 відсутній склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164-5 КУпАП, а тому суд приходить до висновку, що провадження по справі відносно останнього підлягає закриттю на підставі п. 1 ст. 247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Відповідно до ст. 265 КУпАП, речі і документи, що є знаряддям або безпосереднім об'єктом правопорушення, виявлені під час затримання, особистого огляду або огляду речей, вилучаються посадовими особами органів, зазначених у статтях 234-1, 234-2, 244-4,262 і 264 цього Кодексу. Вилучені речі і документи зберігаються до розгляду справи про адміністративне правопорушення у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України за погодженням із Державною судовою адміністрацією України, а після розгляду справи, залежно від результатів її розгляду, їх у встановленому порядку конфіскують, або повертають володільцеві, або знищують, а при оплатному вилученні речей - реалізують.
Таким чином, вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби, згідно з квитанцією №5 від 13.01.2023 року у кількості 820 пачок тютюнових виробів підлягають поверненню ОСОБА_1 .
На підставі вищевикладеного та керуючисьст.7, ст.245, п. 1 ч. 1 ст. 247,251,283,285 КУпАП, -
Справу про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 за ч. 1ст. 164-5 КУпАП, закрити в зв'язку з відсутністю в діях складу адміністративного правопорушення.
Вилучені у ОСОБА_1 тютюнові вироби, згідно з квитанцією №5 від 13.01.2023 року у кількості 820 (вісімсот двадцять) пачок сигарет торгової марки «Compliment Red», які отримані ст. ДОП Чортківського РВП ГУНП в Тернопільській області майором поліції Василем Бурейком повернути ОСОБА_1 .
Постанова оскарженню не підлягає.
Суддя : ( підпис)
Копія вірна
Оригінал постанови знаходиться в Чортківському районному суді Тернопільської області в матеріалах справи № 608/228/23.
Постанова набрала законної сили 08 лютого 2023 року.
Суддя: Н. В. Яковець
Копію постанови видано "_____"________________2023 р.
Секретар: