Справа № 127/14060/21
Провадження №11-кп/801/55/2023
Категорія: 99
Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_1
Доповідач: ОСОБА_2
09 лютого 2023 року м. Вінниця
Вінницький апеляційний суд у складі:
головуючого судді ОСОБА_2
суддів: ОСОБА_3 , ОСОБА_4
при секретарі: ОСОБА_5
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці апеляційні скарги прокурора Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 , представника потерпілої особи АТ «Укрпошта» в особі Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» ОСОБА_7 на вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.10.2022 року у об'єднаному кримінальному провадженні, відомості про яке внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12021020040000013, №12021020040000369 по обвинуваченню
ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Вінниця, громадянки України, проживаючої за адресою: АДРЕСА_1 , ідентифікаційний номер НОМЕР_1 , раніше не судимої,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.4 ст. 191 КК України
за участю сторін кримінального провадження
прокурора : ОСОБА_9
обвинуваченої: ОСОБА_8
захисника: ОСОБА_10
представника потерпілих-захисника: ОСОБА_11
Відповідно до п. 1.1 Положення «Про пересувне відділення поштового зв'язку №81» Вінницької дирекції АТ «Укрпошта», затвердженого наказом директора Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» ОСОБА_7 № 247 від 03.07.2020 року (далі - Положення про ПВПЗ № 81), наказом директора Вінницької дирекції від 29.03.2019 № 153 створене пересувне відділення поштового зв'язку № 81 Вінницької дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» (далі - ПВПЗ №81). Згідно з п. 1.4. Положення про ПВПЗ № 81 місцезнаходження ПВПЗ - Привокзальна площа, 2, м. Вінниця.
Відповідно до п. 3.1.4, 3.1.5, 3.1.6, 3.1.7 Положення про ПВПЗ № 81 на ПВПЗ № 81 серед інших покладаються такі функції: виплата та доставка пенсій, грошової допомоги малозабезпеченим громадянам, інших соціальних виплат на договірних засадах; виплата, досилання/повернення/доставка переказів; приймання платежів за комунальні послуги, послуги зв'язку тощо; приймання передплати на періодичні друковані видання та їх доставка.
Відповідно до наказу Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» № 2499-к від 24.05.2019 року, ОСОБА_8 була призначена на посаду начальника відділення зв'язку поштового ПВПЗ № 81 ВПЗ Вінницького району Відділення поштового зв'язку (код за ЄДРПОУ 20116650, юридична адреса: вул. Соборна, 59, м. Вінниця).
24.05.2019 року між ОСОБА_8 та Вінницькою дирекцією АТ «Укрпошта» в особі директора Вінницької дирекції АТ «Укрпошта»» ОСОБА_12 укладено договір про повну індивідуальну матеріальну відповідальність, згідно з яким ОСОБА_8 виконує роботу, безпосередньо пов'язану із збереженням, обробкою, продажем, відпусканням, перевезенням або застосуванням у процесу виробництва переданих їй цінностей; веде облік, складає та надає в установленому порядку товарно-грошові та інші звіти про рух і залишки довірених їй матеріальних та грошових цінностей,
Відповідно до п. 4.1. IV розділу Положення про ПВПЗ № 81 начальник ПВПЗ зобов'язаний: забезпечувати облік грошових коштів та інших матеріальних цінностей, ведення касових операцій згідно з вимогами Положення про ведення касових операцій в підрозділах національного оператора поштового зв'язку та Порядку організації роботи з готівковими коштами в об'єктах поштового зв'язку АТ «Укрпошта», надання звітності до Вінницької дирекції у встановлені строки; доводити планові завдання до працівників ПВПЗ та здійснювати контроль за їх виконанням; забезпечувати збереження грошових коштів, цінностей, поштових відправлень, майна; організувати контроль за роботою працівників пересувного поштового зв'язку.
Таким чином, ОСОБА_8 обіймала посаду, пов'язану із виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій, тобто згідно з ч. 3 ст. 18 КК України була службовою особою.
В період часу з 15.07.2020 року по 29.12.2020 року, ОСОБА_8 , будучи службовою особою, маючи безперешкодний доступ до грошових коштів, належних Акціонерному товариству «Укрпошта» в особі Вінницької дирекції АТ «Укрпошта», діючи умисно, з корисливих спонукань, використовуючи свої повноваження всупереч інтересам служби для незаконного обертання чужого майна, реалізуючи єдиний умисел, направлений на привласнення коштів АТ «Укрпошта», шляхом зловживання своїм службовим становищем, перебуваючи в точках присутності, що розташовані в селах Вінницького району, Вінницької області, а саме: Гавришівка, Лаврівка, Медвідка, В. Крушлинці, Стрижавка - 1, отримувала у операторів (листонош) грошові кошти, сплачені громадянами за комунальні платежі та реалізовані товарно-матеріальні цінності, з припискою до касових довідок та формувала касові звіти по отриманих готівкових коштах.
Однак, у подальшому ОСОБА_8 , перебуваючи за адресою місцезнаходження ГТВПЗ № 81 Привокзальна площа, 2, м. Вінниця, вищевказані первинні бухгалтерські документи та отримані готівкові кошти в касу Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» не здавала, а звертала їх на власну користь, привласнивши таким чином за вказаний період грошові кошти в загальній сумі 498 369 грн. 81 коп. (чотириста дев'яносто вісім тисяч триста шістдесят дев'ять гривень 81 копійку).
Таким чином, ОСОБА_8 створювала помилкове уявлення у керівництва та інших працівників Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» щодо неотримання Товариством готівкових коштів, сплачуваних громадянами за оплату комунальних послуг та реалізовані товарно-матеріальні цінності.
Відповідно до висновку експерта № 1627,2817-2820/21-21 від 27.04.2021 року, документально підтверджується встановлена за актом інвентаризації готівкових коштів від 29.12.2020 року нестача грошових коштів у касі ПВПЗ № 81 Філії Вінницької дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» за період з 15.07.2020 по 29.12.2020 року у сумі 468018,40 грн. (чотириста шістдесят вісім тисяч вісімнадцять гривень сорок копійок).
Відповідно до висновку експерта № 13689/21-21 від 30.06.2021 року, документально підтверджується частково встановлена за актом інвентаризації товарно-матеріальних цінностей від 29.12.2020 року нестача грошових коштів у касі ПВПЗ № 81 Філії Вінницької дирекції Акціонерного товариства «Укрпошта» за період з 15.07.2020 року по 29.12.2020 року у сумі 30738,41 грн. (тридцять тисяч сімсот тридцять вісім гривень сорок одна копійка).
Таким чином, ОСОБА_8 , зловживаючи своїм службовим становищем, незаконно привласнила грошові кошти Акціонерного товариства «Укрпошта» в особі Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» на загальну суму 498 369 грн. 81 коп. (чотириста дев'яносто вісім тисяч триста шістдесят дев'ять гривень 81 копійка), що становить великі розміри.
Вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 03.10.2022 року ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України, та призначено їй покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій строком на три роки.
На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком три роки.
Відповідно до п. п. 1, 2 ч. 1 ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_8 обов'язки: періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти цей орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.
Стягнуто з ОСОБА_8 процесуальні витрати по проведенню експертиз в сумі сімдесят дві тисячі сімсот шістдесят дві гривні 64 копійки в дохід держави.
Вирішено долю речових доказів.
Прокурор Вінницької окружної прокуратури ОСОБА_6 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.10.2022 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок та призначити ОСОБА_8 покарання за ч. 4 ст. 191 Кримінального кодексу України у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій на підприємствах, в установах чи організаціях усіх форм власності на строк 3 роки.
В решті вирок залишити без змін.
Представник потерпілої особи АТ «Укрпошта» в особі Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» ОСОБА_7 подав апеляційну скаргу, просив вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.10.2022року у справі скасувати в частині застосування міри покарання до ОСОБА_8 у скоєні злочину, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України. Виключити з резолютивної частини вироку: абзац 2 про звільнення ОСОБА_8 від відбування призначеного основного покарання з іспитовим строком; абзац 3 про покладання на ОСОБА_8 обов'язків, як на особу, звільнену від відбування покарання з випробуванням.
Визнати винною ОСОБА_8 у вчинені кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначити покарання у вигляді п'яти років позбавлення волі з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.
В іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги прокурора мотивовано тим, що судом першої інстанції допущено неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме застосування закону, який не підлягає застосуванню, при звільненні ОСОБА_8 від відбування основного покарання з випробуванням та при призначенні додаткового покарання, а саме ст. 75 КК України, оскільки згідно примітки до ст. 45 КК України (в редакції чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Окрім того, судом допущено порушення вимог чинного законодавства при призначенні ОСОБА_8 додаткового покарання, яке є неконкретизованим.
Вимоги апеляційної скарги представника потерпілої особи АТ «Укрпошта» в особі Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» мотивовано тим, що завдану АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду ОСОБА_8 не відшкодувала, особа обвинуваченої ОСОБА_8 та обставини вчинення нею злочину свідчать про її підвищену суспільну небезпечність та неможливість її виправлення та перевиховання протягом строку призначеного судом покарання, так як призначене покарання є несправедливим внаслідок його м'якості.
Вінницький міський суд Вiнницької області, в ході розгляду кримінальної справи, визнавши обставини для застосування ст. ст. 75,76 КК України ухвалив вирок, який не відповідає тяжкості скоєного злочину та призначеному покаранню, тому на підставі 409,413,414 КПК України, наявні підстави для перегляду в апеляційному порядку зі скасуванням у відповідній частині оскаржуваного вироку.
Заслухавши доповідача, думку прокурора ОСОБА_9 , який просив задоволити апеляційну скаргу прокурора, представника потерпілої особи-захисника ОСОБА_11 ,який просив задоволити апеляційну скаргу з підстав зазначених у ній, захисника ОСОБА_10 , яка просила залишити без задоволення апеляційні скарги прокурора та представника потерпілої особи, обвинувачену ОСОБА_8 , яка підтримала думку свого захисника, дослідивши матеріали кримінального провадження, обговоривши доводи апеляційних скарг , суд апеляційної інстанції вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню виходячи з наступних підстав
Відповідно до вимог ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Висновки суду першої інстанції про доведеність вини, кваліфікацію дій обвинуваченої ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого їй кримінального правопорушення за ч.4 ст. 191 КК України в апеляційній скарзі прокурора, представника потерпілої особи не оспорюються.
Однак, наявні підстави для скасування вироку.
Доводи апеляційної скарги прокурора належним чином обгрунтовані.
Приймаючи рішення, суд першої інстанції послався на повне визнання вини і щире каяття з боку останньої, відсутність судимостей та зазначив, що виправлення та перевиховання ОСОБА_8 можливе без ізоляції її від суспільства та призначив покарання у вигляді позбавлення волі на певний строк з позбавленням права обіймати посади пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій з застосуванням ст. 75, ст. 76 КК України.
Законом України «Про національне антикорупційне бюро України» №1698-VII від 14 жовтня 2014 року, який набрав чинності 25 січня 2015 року, внесено зміни до ряду статей Кримінального кодексу України, якими встановлено обмеження щодо звільнення від кримінальної відповідальності, призначення більш м'якого покарання, ніж передбачено законом, звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили корупційні кримінальні правопорушення.
Згідно вимог ч. 1 ст. 75 КК України (в редакції чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) якщо суд, крім випадків засудження за корупційне кримінальне правопорушення, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п'яти років, враховуючи тяжкість кримінального правопорушення, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Вжите формулювання «крім випадків засудження за корупційний злочин» (ч.1 ст.69, ч.1 ст.75 КК України) чи «крім корупційних злочинів» (статті 45, 46, 47, 48, ч. 4 ст.74, ч.1 ст.79, ст.81, ст.82 КК України) з огляду на використання вставного слова «крім», що вживається при виділенні винятку із правила, свідчить про виключення осіб, котрі вчинили такі злочини, з кола суб'єктів, до яких можуть бути застосовані означені заохочувальні норми кримінального закону. Тобто така правова норма є імперативною.
Отже, законодавцем в ч.1 ст.75 КК України встановлена заборона звільнення від відбування покарання з випробуванням осіб, які вчинили корупційні злочини.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_8 вчинила кримінальне правопорушення, передбачене саме ч.4 ст.191 КК України, в період з 15.07.2020 року по 29.12.2020 року, тобто на час вчинення обвинуваченою злочину вже діяла ст.75 КК України в редакції Закону України № 1698-VII від 14 жовтня 2014 року.
Відповідно до приписів, що містяться в ч.1 ст.75 КК України, прямо заборонено застосування зазначеної правової пільги відносно осіб, засуджених за корупційні злочини.
Згідно примітки до ст. 45 КК України (в редакції чинній на момент вчинення кримінального правопорушення) корупційними кримінальними правопорушеннями відповідно до цього Кодексу вважаються кримінальні правопорушення, передбачені статтями 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем, а також кримінальні правопорушення, передбачені статтями 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368-369-2 цього Кодексу.
Згідно оскаржуваного вироку ОСОБА_8 визнано винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України привласнення чужого майна шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене у великих розмірах, яке згідно з приміткою до ст. 45 КК є корупційним кримінальним правопорушенням.
За таких обставин, суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_8 , яку визнано винною у вчиненні корупційного злочину, від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, а саме застосував закон, який не підлягає застосуванню, що є підставою для скасування вироку.
Крім того, суд першої інстанції, призначив ОСОБА_8 додаткове покарання, яке є неконкретизованим, оскільки судом не зазначено в яких організаціях, установах чи підприємствах ОСОБА_8 позбавлено права займати відповідні посади.
Внаслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність суд призначив покарання ОСОБА_8 , яке не відповідає тяжкості кримінального правопорушення, особі обвинуваченої через м”якість.
Відповідно до ст. 414 КПК України невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м'якість.
Згідно ч.1 ст.65 КК України суд призначає покарання у межах, установлених у санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, що передбачає відповідальність за вчинений злочин, за винятком випадків, передбачених частиною другою статті 53 цього Кодексу; відповідно до положень Загальної частини цього Кодексу; враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Відповідно до п. 1 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» суд при призначені покарання в кожному випадку і щодо кожного підсудного, який визнається винним у вчиненні злочину має додержуватись принципу законності, справедливості, обґрунтованості та індивідуалізації покарання.
Призначаючи покарання, суд апеляційної інстанції з урахуванням примітки ст. 45 КК України, в дотримання вимог ст.50, ст. 65 КК України, керуючись роз'ясненнями Постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання» враховує тяжкість кримінального правопорушення , яке відповідно до вимог ст. 12 КК України є тяжким злочином, відноситься до корупційних злочинів, особу обвинуваченої ОСОБА_8 , яка раніше не судима, думку представника потерпілої особи, який наполягав на суворій мірі покарання у виді позбавлення волі, оскільки обвинувачена завдану АТ «Укрпошта» матеріальну шкоду не відшкодувала, обставини, що згідно ст. 66 КК України, пом”якшують покарання визнання вини, щире каяття, відсутність обставин, що згідно ст. 67 КК України обтяжують покарання, та вважає за доцільне визначити покарання у виді позбавлення волі строком на 5 (п'ять) років з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій на підприємствах, в установах чи організаціях усіх форм власності на строк 3 роки, що буде відповідати принципам законності, обґрунтованості, індивідуалізації покарання.
Така позиція відповідає практиці Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» при розгляді справ застосовується як джерело, зокрема у справі «Скоппола проти Італії» від 17.09.2009 року (заява № 10249/03), де зазначено, що складовим елементом принципу верховенства права є очікування від суду застосування до кожного злочинця такого покарання, яке законодавець вважає пропорційним.
Керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 413 414,420 КПК України, суд апеляційної інстанції , -
Апеляційну скаргу прокурора, представника АТ «Укрпошта» в особі Вінницької дирекції АТ «Укрпошта» задоволити.
Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 03.10.2022 стосовно ОСОБА_8 скасувати в частині призначеного покарання у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, що потягнуло невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Ухвалити новий вирок .
ОСОБА_8 визнати винною у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 191 КК України та призначити покарання у виді 5 (п'яти) років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно- господарських функцій на підприємствах, в установах чи організаціях усіх форм власності на строк 3 роки.
Строк відбування покарання рахувати з дня затримання обвинуваченої ОСОБА_8 на виконання вироку.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок може бути оскаржено в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.
На підставі ч.4 ст. 532 КПК України судове рішення апеляційної інстанції набирає законної сили з дня проголошення
Судді:
ОСОБА_2 ОСОБА_4 ОСОБА_3