24 січня 2023 року м. Дніпросправа № 160/20002/21
Суддя І інстанції - Турлакова Н.В.
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),
суддів: Сафронової С.В., Ясенової Т.І.,
за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні у місті Дніпрі апеляційну скаргу голови Перещепинської міської ради Цвіркуна Ярослава Олексійовича
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до голови Перещепинської міської ради Цвіркуна Ярослава Олексійовича про визнання протиправними та скасування розпоряджень, поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, -
ОСОБА_1 звернувся до суду з вищевказаним адміністративним позовом в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Перещепинської міської ради Новомосковського району №251-К та №252-к від 27.09.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення;
- зобов'язати голову Перещепинської міської ради ОСОБА_2 поновити ОСОБА_1 на посаді начальника відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово-комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради;
- стягнути з відповідача заробітну плату на користь позивача за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог посилається на протиправність оскаржених розпоряджень.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року позовні вимоги було задоволено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права просить оскаржуване рішення скасувати та прийняти нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі. Вказує, що суд не повно з'ясував обставини справи, виніс поверхневе, незаконне, протиправне, упереджене рішення без застосування принципу рівності сторін, належної практики Верховного Суду та практики ЄСПЛ. Під час розгляду справи підтверджено, що до позивача було двічі застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді догани, та з дня накладання таких стягнень до видання наказу про звільнення минуло не більше року, проте суд першої інстанції вирішив підмінити поняття системності на повторність.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні апеляційної інстанції представники відповідача підтримали вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, позивач та його представник просили залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що 29 грудня 2018 року розпорядженням голови Перещепинської міської ради №158-к ОСОБА_1 було прийнято на посаду начальника відділу житлово-комунального господарства, комунальної власності, будівництва та земельних відносин Перещепинської міської ради, за конкурсом, з 02.01.2019р., що підтверджується Трудовою книжкою НОМЕР_1 від 28.11.1996р.
З трудової книжки ОСОБА_1 НОМЕР_1 від 28.11.1996р., вбачається, що останній працював в Перещепинській міській раді з 2006р., та 20.04.2006р. був затверджений заступником Перещепинського міського голови з питань діяльності виконавчих органів ради.
Відповідно до висновку Акту службового розслідування № 1 від 06.08.2021 року посадові особи Перещепинської міської ради ОСОБА_1 та ОСОБА_3 порушують порядок розгляду звернень громадян, згідно з Законом України «Про звернення громадян» недотримуються норм Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» (неналежне виконання посадових обов'язків), в діях начальника відділу з питань містобудування земельних відносин, житлово-комунального господарства, комунального майна та благоустрою ОСОБА_1 простежуються ознаки порушень вимог антикорупційного законодавства (використання службових повноважень в особистих інтересах).
У вказаному акті п.9 «Пропозиції комісії» зазначено, зокрема: за недодержання норм Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», а саме неналежне виконання посадових обов'язків притягнути начальника відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово-комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани.
Розпорядженням Перещепинського міського голови від 07.09.2021 року № 264 «Про результати проведення службового розслідування щодо посадових осіб Перещепинської міської ради» притягнуто начальника відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово-комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності за неналежне виконання посадових обов'язків, шляхом оголошення догани.
Відповідно до Розпорядження Перещепинського міського голови від 08.09.2021 року № 231-к «Про притягнення ОСОБА_1 , до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани» відповідно до ст. 74 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст. ст. 7, 8 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування», ст. ст. 43-1, 147, 147-1 Кодексу законів про працю України на підставі розпорядження міського голови від 07.09.2021 № 264 «Про результати проведення службового розслідування щодо посадових осіб Перещепинської міської ради», в зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків: п.1 Притягнути ОСОБА_1 , начальника відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово - комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради, до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани, позбавити заохочувальних виплат (премія, надбавка за високі досягнення у праці) з вересня 2021 року.
У службовій записці завідувача юридичного сектору Перещепинської міської ради ОСОБА_4 до Перещепинського міського голови від 09.09.2021 року зазначено, що 07.09.2021 Перещепинською міською радою отримано рішення суду, справа № 160/6857/21. Дніпропетровський окружний адміністративний суд вирішив: Визнати протиправною бездіяльність Перещепинської міської ради Новомосковськом) району, Дніпропетровської області щодо неприйняття рішення за заявою ОСОБА_5 , поданої 16.02.2021 року про надання дозволу на виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність.
Про виникнення даної проблеми та її подальші наслідки (визнання бездіяльності Перещепинської міської ради та стягнення судового збору у розмірі 908,00 грн.), повідомлено начальника відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово-комунального господарства, комунального майна та благоустрою та членів комісії з питань земельних відносин та земельного кадастру, з питань планування території, будівництва, архітектури, охорони пам'яток, історичного середовища та благоустрою.
Клопотання ОСОБА_5 , щодо надання дозволу на розроблення проекту землеустрою щодо відведення в приватну власність земельної ділянки для ведення особистого селянського господарства площею 2,00 га було розглянуто комісією міської ради з питань земельних відносин та земельного кадастру, з питань планування території, будівництва, архітектури, охорони пам'яток, історичного середовища та благоустрою про що зроблено відповідний запис в протоколі засідання комісії № 12 від 06 липня 2021 року.
Відсутність рішення про надання дозволу або відмову у наданні дозволу в межах встановленого законом місячного строку свідчить про протиправну бездіяльність відповідного органу.
На вказаній службовій записці від 09.09.2021 року міститься резолюція голови Перещепинської міської ради ОСОБА_2 : « ОСОБА_1 надати пояснення до 10.09.21 (включно)».
В акті № 12 від 09.09.2021р. «Про встановлення факту неналежного виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 та відмову від надання пояснень» зазначено, що на підставі службової записки завідувача юридичного сектору ОСОБА_4 від 09.09.2021, стосовно рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.08.2021 справа №160/6857/21 про визнання протиправною бездіяльність Перещепинської міської ради щодо неприйняття рішення за заявою ОСОБА_5 , в якому зазначалося, що 16.02.2021р. ОСОБА_5 подавала заяву про надання дозволу на розробку проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у приватну власність, на постійній депутатській комісії з питань земельних відносин та земельного кадастру, з питань планування території, будівництва, архітектури, охорони пам'яток, історичного середовища та благоустрою їй було відмовлено у надані дозволу на складання та виготовлення проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки у власність, згідно протоколу засідання комісії від 06.07.2021 № 12.
Акт складений та підписаний першим заступником міського голови ОСОБА_6 , завідувачем юридичного сектору ОСОБА_4 , спеціалістом І категорії відділу організаційно-кадрової роботи, діловодства та контролю міської ради ОСОБА_7 , секретарем керівника міської ради ОСОБА_8 .
З огляду на вищенаведене, встановлено факт неналежного виконання обов'язків начальником відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово - комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради ОСОБА_1 покладених на нього посадовою інструкцією, який повинен організовувати, регулювати та контролювати своєчасний та якісний розгляд працівниками відділу звернень громадян з напряму діяльності відділу (в тому числі заяв громадян про надання дозволу на розробку проектів землеустрою щодо відведення земельних ділянок у власність), а також підготовку за результатами їх розгляду відповідних листів (проектів рішень).
У вказаному Акті зазначено, що 09.09.2021р. о 16:00 год. Перещепинський міський голова надав ОСОБА_1 копію службової записки завідувача юридичного сектору ОСОБА_4 для ознайомлення та попросив надати пояснення з цього приводу. ОСОБА_1 відмовився надавати пояснення.
Відповідно до Розпорядження Перещепинського міського голови від 24.09.2021р. № 250-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани», у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків: притягнути ОСОБА_1 , начальника відділу з питань містобудування , земельних відносин, житлово-комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради, до дисциплінарної відповідальності шляхом оголошення догани.
В якості підстави зазначені: акт №9 від 07.09.2021р. «Про встановлення факту порушення виконавської дисципліни, начальником відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово - комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради ОСОБА_1 »; - акт від 09.09.2021р. № 11 «Про відмову від надання пояснень»; - розпорядження міського голови від 09.06.2021р. № 168 «Про посилення заходів з благоустрою населених пунктів Перещепинської міської територіальної громади».
Згідно з актом №9 від 07.09.2021р. «Про встановлення факту порушення виконавської дисципліни, начальником відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово - комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради ОСОБА_1 »: керуючись рішенням виконавчого комітету Перещепинської міської ради № 155 від 21.07.2021 «Про стан виконавської дисципліни та контролю за виконанням документів органів влади вищого рівня, розпоряджень міського голови, рішень Перещепинської міської ради та її виконавчого комітету за І півріччя 2021 року», було виявлено порушення виконавської дисципліни начальником відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово-комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради ОСОБА_1 , а саме у період починаючи з 09.06.2021 року по 06.09.2021 року не виконується розпорядження міського голови від 09.06.2021р. № 168 «Про посилення заходів з благоустрою населених пунктів Перещепинської міської територіальної громади», яким начальнику відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово-комунального господарства, комунального майна та благоустрою міської ради ОСОБА_1 було доручено організацію проведення перевірок щодо факту виявлення порушень санітарних вимог та правил благоустрою підприємствами, установами, організаціями, мешканцями громади; у разі виявлення порушень направлення порушникам відповідних попереджень про їх усунення, а також звітування в кінці кожного тижня перед міським головою про кількість виписаних попереджень і стан їх виконання.
Розпорядженням Перещепинського міського голови від 27.09.2021 року № 251-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення» визначено: 1. Притягнути ОСОБА_1 , начальника відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово-комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради, до дисциплінарної відповідальності та застосувати дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення згідно з п.3 ст.40 Кодексу законів про працю України (систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором, якщо до нього раніше застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення).
Підставами зазначено:
- службова записка ОСОБА_4 , завідувача юридичного сектору Перещепинської міської ради від 09.09.2021року;
- акт від 09.09.2021р. №12 «Про встановлення факту неналежного виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 та відмову від надання пояснень»;
- розпорядження міського голови від 08.09.2021 року №231-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани»;
- розпорядження міського голови від 24.09.2021 року №250-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани».
Розпорядженням Перещепинського міського голови від 27.09.2021 року № 252-к «Про звільнення ОСОБА_1 » визначено: п.1 Звільнити ОСОБА_1 , начальника відділу з питань містобудування, земельних відносин, житлово - комунального господарства, комунального майна та благоустрою Перещепинської міської ради, 13 жовтня 2021 за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором, згідно з п. 3 ст. 40 Кодексу законів про працю України.
Підставами зазначено:
- розпорядження міського голови від 24.09.2021 №251-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення»;
- службова записка ОСОБА_4 завідувача юридичного сектору Перещепинської міської ради від 09.09.2021 року;
- акт від 09.09.2021р. №12 «Про встановлення факту неналежного виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 та відмову від надання пояснень»;
- розпорядження міського голови від 08.09.2021 року №231-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани»;
- розпорядження міського голови від 24.09.2021 року №250-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани».
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що оскаржені розпорядження прийняті з порушенням чинного законодавства, без врахування всіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, з порушенням принципу безсторонньості (неупередженості), розсудливості, без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення,.
Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частина 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно зі ст.2 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» від 07.06.2001 року №2493-ІІІ (далі - Закон №2493-ІІІ) посадовою особою місцевого самоврядування є особа, яка працює в органах місцевого самоврядування, має відповідні посадові повноваження щодо здійснення організаційно-розпорядчих та консультативно-дорадчих функцій і отримує заробітну плату за рахунок місцевого бюджету.
Відповідно до статті 7 частини 3 Закону України № 2493-ІІІ на посадових осіб місцевого самоврядування поширюється дія законодавства України про працю з урахуванням особливостей, передбачених цим Законом.
Згідно з абзацом 5 частини 1 статті 10 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» прийняття на службу в органи місцевого самоврядування здійснюється на посади керівника секретаріату (керуючого справами) районної, обласної ради, керуючого справами виконавчого апарату обласних і районних рад, керівників відділів, управлінь та інших працівників органів місцевого самоврядування шляхом призначення відповідно сільським, селищним, міським головою, головою районної, районної у місті, обласної ради на конкурсній основі чи за іншою процедурою, передбаченою законодавством України.
За змістом статті 19 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» особливості дисциплінарної відповідальності посадових осіб місцевого самоврядування, вирішення інших питань, пов'язаних із службою в органах місцевого самоврядування, забезпечуються у порядку, передбаченому законом.
Згідно частини 1 статті 20 Закону України «Про службу в органах місцевого самоврядування» крім загальних підстав, передбачених Кодексом законів про працю України, служба в органах місцевого самоврядування припиняється на підставі і в порядку, визначених Законом України «Про місцеве самоврядування в Україні», цим та іншими законами України, а також у разі: порушення посадовою особою місцевого самоврядування Присяги, передбаченої статтею 11 цього Закону; порушення умов реалізації права на службу в органах місцевого самоврядування (стаття 5 цього Закону); виявлення або виникнення обставин, що перешкоджають перебуванню на службі, чи недотримання вимог, пов'язаних із проходженням служби в органах місцевого самоврядування (стаття 12 цього Закону); досягнення посадовою особою місцевого самоврядування граничного віку перебування на службі в органах місцевого самоврядування (стаття 18 цього Закону).
За змістом статті пункту 1 частини 1 статті 40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом лише у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Статтею 147 КЗпП України передбачено, що за порушення трудової дисципліни до працівника може бути застосовано тільки один з таких заходів стягнення: 1) догана; 2) звільнення.
Згідно з частиною 1 статі 147-1 КЗпП України дисциплінарні стягнення застосовуються органом, якому надано право прийняття на роботу (обрання, затвердження і призначення на посаду) даного працівника.
Відповідно до статті 148 КЗпП України дисциплінарне стягнення застосовується власником або уповноваженим ним органом безпосередньо за виявленням проступку, але не пізніше одного місяця з дня його виявлення, не рахуючи часу звільнення працівника від роботи у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю або перебування його у відпустці. Дисциплінарне стягнення не може бути накладене пізніше шести місяців з дня вчинення проступку.
Порядок застосування дисциплінарних стягнень унормований статтею 149 КЗпП України, відповідно до якої до застосування дисциплінарного стягнення власник або уповноважений ним орган повинен зажадати від порушника трудової дисципліни письмові пояснення. За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. При обранні виду стягнення власник або уповноважений ним орган повинен враховувати ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяну ним шкоду, обставини, за яких вчинено проступок, і попередню роботу працівника. Стягнення оголошується в наказі (розпорядженні) і повідомляється працівникові під розписку.
Відповідно до пунктів 22, 23 постанови Пленуму Верховного Суду України від 06.10.1992 року №9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 ст. 40 і п. 1 ст. 41 КЗпП, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 КЗпП правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
За передбаченими п. 3 ст. 40 КЗпП підставами працівник може бути звільнений лише за проступок на роботі, вчинений після застосування до нього дисциплінарного або громадського стягнення за невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку. У таких випадках враховуються ті заходи дисциплінарного стягнення, які встановлені чинним законодавством і не втратили юридичної сили за давністю або зняті достроково (ст. 151 КЗпП), і ті громадські стягнення, які застосовані до працівника за порушення трудової дисципліни у відповідності до положення або статуту, що визначає діяльність громадської організації, і з дня накладення яких до видання наказу про звільнення минулого не більше одного року.
Під «систематичним невиконанням» слід розуміти неодноразове (тобто два і більше разів) здійснення цих вчинків. Проте, умовою звільнення за п. 3 ст. 40 КЗпП України є факт повторного здійснення працівником протиправної винної дії після того, як до нього уже застосовувалися заходи дисциплінарного чи громадського стягнення за вчинення таких дій раніше.
Як роз'яснив Пленум Верховного Суду України в пунктах 22, 23 Постанови «Про практику розгляду судами трудових спорів» № 9 від 6 листопада 1992 року, з наступними змінами і доповненнями, у справах про поновлення на роботі осіб, звільнених за порушення трудової дисципліни, судам необхідно з'ясувати, в чому конкретно проявилось порушення, що стало приводом до звільнення, чи могло воно бути підставою для розірвання трудового договору за пунктами 3, 4, 7, 8 статті 40 і пунктом 1 статті 41 КЗпП України, чи додержані власником або уповноваженим ним органом передбачені статтями 147-1, 148, 149 Кодексу правила і порядок застосування дисциплінарних стягнень, зокрема, чи не закінчився встановлений для цього строк, чи застосовувалось вже за цей проступок дисциплінарне стягнення, чи враховувались при звільненні ступінь тяжкості вчиненого проступку і заподіяна ним шкода, обставини, за яких вчинено проступок, і попередня робота працівника.
За одне й те саме правопорушення заборонено двічі притягувати до відповідальності одного й того самого виду (частина перша статті 61 Конституції України). За кожне порушення трудової дисципліни може бути застосовано лише одне дисциплінарне стягнення. Якщо за систематичне невиконання без поважних причин обов'язків, покладених на працівника трудовим договором і правилами внутрішнього трудового розпорядку, йому вже було оголошено догану, звільнити працівника за вчинення цього самого проступку не можна.
З матеріалів справи вбачається, що розпорядженнями міського голови від 08.09.2021 року №231-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани» та від 24.09.2021 року №250-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани» вже було притягнуто до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани.
За таких обставин вірним є висновок суду першої інстанції про те, що відповідач в супереч діючому законодавству України, за одні й ті ж дисциплінарні проступки (п.3 ст.40 КЗпП України «систематичного невиконання працівником без поважних причин обов'язків, покладених на нього трудовим договором або правилами внутрішнього трудового розпорядку, якщо до працівника раніше застосовувалися заходи дисциплінарного стягнення») визначив в одному розпорядженні, як дисциплінарне стягнення у вигляді догани, а в іншому звільнення з посади, що суперечить вимогам ч.1 ст.61 Конституції України, яка вказує на те, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
Зі змісту розпорядження голови Перещепинської міської ради «Про звільнення ОСОБА_1 » №252-к від 27.09.2021 року вбачається, що підставою для звільнення ОСОБА_1 стали: - розпорядження міського голови від 24.09.2021 №251-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення»; - службова записка ОСОБА_4 завідувача юридичного сектору Перещепинської міської ради від 09.09.2021 року; - акт від 09.09.2021р. №12 «Про встановлення факту неналежного виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 та відмову від надання пояснень»; - розпорядження міського голови від 08.09.2021 року №231-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани»; - розпорядження міського голови від 24.09.2021 року №250-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани».
При цьому необхідною умовою для накладення дисциплінарного стягнення є вина працівника (суб'єктивна сторона дисциплінарного проступку), наявність якої має бути обов'язково доведена. Об'єктивну сторону дисциплінарного проступку складають протиправна поведінка суб'єкта, негативні (шкідливі) наслідки, причинний зв'язок між ними та поведінкою особи, що притягується до дисциплінарної відповідальності.
В той же час доказів ознайомлення позивача із розпорядженнями міського голови від 08.09.2021 року №231-к та від 24.09.2021 року №250-к «Про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності, шляхом оголошення догани» матеріали справи не містять.
Надаючи оцінку службовій записці ОСОБА_4 завідувача юридичного сектору Перещепинської міської ради від 09.09.2021 року, суд першої інстанції вірно звернув увагу на той факт, що позивач не входить до складу комісії Перещепинської міської ради з питань земельних відносин та земельного кадастру, з питань планування території, будівництва, архітектури, охорони пам'яток, історичного середовища та благоустрою, склад якої затверджено Рішенням №6-l/VIII від 03.12.2020 (із змінами від 31.08.2021 №10-10/VIII) , а відповідно до П.п.14,17 Положення про постійні комісії Перещепинської міської ради затвердженого рішенням Перещепинської міської ради №5-2/VIII від 14.02.2020 року визначено, що організацію роботи постійної комісії ради покладається на голову комісії, а порядок денний засідання комісії формує секретар комісії за пропозицією голови комісії, письмовою вимогою заступника голови, секретаря чи члена комісії.
Крім того, ні станом на момент складання службової записки завідувача юридичного сектору Перещепинської міської ради ОСОБА_4 від 09.09.2021 року, ні станом на момент прийняття оскаржуваних розпоряджень, рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 28.08.2021р. по справі №160/6857/21, за невиконання якого, позивачу інкримінується дисциплінарний проступок (вина працівника, протиправна поведінка, негативні (шкідливі) наслідки), що в свою чергу було приводом для складання вказаної службової записки від 09.09.2021р., яка зазначена в якості підстави для прийняття оскаржуваних розпоряджень, не набрало законної сили.
Також в акті від 09.09.2021р. №12 «Про встановлення факту неналежного виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 та відмову від надання пояснень» зазначено, що 09.09.2021 року о 16-00 Перещепинський міський голова надав ОСОБА_1 копію службової записки ОСОБА_4 від 09.09.2021р. для ознайомлення, при чому останній проставив на службовій записці резолюцію на ім'я ОСОБА_1 в якій власноруч зробив запис « ОСОБА_1 надати пояснення до 10.09.2021 року (включно)».
В той же час до закінчення терміну в який позивачу було запропоновано надати пояснення щодо фактів зазначених в рішенні суду від 28.08.2022р. (яке не набрало законної сили), тобто до 10.09.2021р., вже 09.09.2021р. був складений акт від 09.09.2021р. №12 «Про встановлення факту неналежного виконання посадових обов'язків ОСОБА_1 та відмову від надання пояснень», що і стали підставами для винесення оскаржуваних розпоряджень відповідача від 27.09.2021р. про звільнення позивача.
При цьому суд першої інстанції вірно зазначив, що право бути почутим є основоположним принципом належного управління в демократичній державі. У тих випадках, коли існує прямий або несприятливий вплив на права чи інтереси будь-якої особи, її потрібно своєчасно та належно проінформувати про це, для того, щоб вона мала можливість підготувати відповідні звернення. Такі звернення можна підготувати письмо або висловити усно на слуханнях або зустрічах. У будь-якому разі такі звернення можуть містити документальні докази, висновки та/або заяви. Важливо, щоб особи мали достатньо часу для надсилання звернень до ухвалення рішення суб'єктом владних повноважень.
Дотримання суб'єктами владних повноважень права особи «бути почутою» є обов'язковим, що безпосередньо закріплено в п. 9 ч. 2 ст. 2 Кодексу адміністративного судочинства України, за яким у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
За таких обставин ознайомивши позивача зі службовою запискою ОСОБА_4 завідувача юридичного сектору Перещепинської міської ради від 09.09.2021 року в цей же день о 16год. йому було надано час для надання пояснень до 10.09.2021р., що свідчить про те, що відповідач фактично позбавив позивача права на надання обґрунтованих пояснень.
Крім того працюючи в Перещепинській міській раді з 2006р., до вересня 2021р. позивач зауважень до виконання посадових обов'язків не мав, до дисциплінарної відповідальності не притягувався, доказів протилежного матеріали справи не містять.
Наказ (розпорядження) про притягнення до дисциплінарної відповідальності особи повинен містити чітке формулювання суті та обставин допущеного працівником проступку, підстави прийняття рішення про притягнення до відповідальності, час вчинення і час виявлення самого проступку та обґрунтування обрання певного виду стягнення, з урахуванням передбачених законодавством обставин.
Суб'єкт владних повноважень повинен уникати прийняття невмотивованих висновків, обґрунтованих припущеннями, а не конкретними обставинами. Так само недопустимо надавати значення обставинам, які насправді не стосуються справи. Несприятливе для особи рішення повинно бути вмотивованим.
При цьому, притягнення до дисциплінарної відповідальності у формі звільнення, можливо при наявності вини в діях особи чи бездіяльності, шкідливих наслідків та причинного зв'язку між ними і поведінкою правопорушника.
Застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення зі служби є крайнім заходом дисциплінарного впливу, проте його застосування здійснюється на розсуд уповноваженої особи з урахуванням усіх обставин вчинення дисциплінарного проступку та не потребує наведення неможливості застосування інших видів дисциплінарних стягнень. Етимологічним значенням дискредитація (від французького слова discrediter - підривати довіру) - це підрив довіри когось, приниження чиєїсь гідності, авторитету, що тісно пов'язані з морально-етичними нормами.
За таких обставин колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що твердження відповідача про скоєння позивачем дисциплінарного проступку є безпідставними та необґрунтованими, не підтверджені належними доказами, а тому притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності та застосування дисциплінарного стягнення у вигляді звільнення є протиправним.
Відповідно до ч.1 ст.235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Враховуючи, що позивача було протиправно звільнено, тому він підлягає поновленню на тій посаді, з якої його було звільнено.
Відповідно до статті 235 частини 2 Кодексу законів про працю України, при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Умови обчислення середньої заробітної плати визначаються Постановою Кабінету Міністрів України від 8 лютого 1995 року № 100 «Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати» (далі Порядок № 100) та згідно пункту «з» статті 1 Порядку № 100 цей Порядок застосовується при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Пунктом 2 абзацом 3 Порядку № 100 встановлено, що обчислення середньої заробітної плати, передбачено, що у всіх інших випадках (крім випадків обчислення середньої заробітної плати для оплати щорічної відпустки) збереження середньої заробітної плати і середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до пункту 8 абзацу 1 Порядку № 100, обчислення середньої заробітної плати нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно із пунктом 6 абзацом 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про оплату праці» від 24.12.1999 року за № 13, при задоволенні вимог про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню.
Відповідно до довідки про розрахунок середньої заробітної плати ОСОБА_1 №2.25-1129 від 27.06.2022р., заробітна плата позивача у серпні 2021 року складає 2678,57 грн., у вересні 2021 року складає 9756,19грн. Середньоденна заробітна плата позивача складає 444,10 грн.
Кількість днів вимушеного прогулу позивача за період з 14 жовтня 2021 року по 29 червня 2022 року складає 180 робочих днів, а загальна сума середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу з 14 жовтня 2021 року по 19 червня 2022 року, яка підлягає стягненню з відповідача на користь позивача, складає 79938 грн (180 х 444,10766,18 грн.), про що вірно заначив суд першої інстанції.
Враховуючи викладене суд першої інстанції правильно застосував норми матеріального та процесуального права, вірно встановив фактичні обставини справи та дав їм правову оцінку, доводи апеляційної скарги зводяться до переоцінки висновків зроблених судом першої інстанції, що не може бути підставою для скасування судового рішення.
Керуючись п.1 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу голови Перещепинської міської ради Цвіркуна Ярослава Олексійовича - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 29 червня 2022 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.
В повному обсязі постанова складена 26 січня 2023 року.
Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов
суддя С.В. Сафронова
суддя Т.І. Ясенова