24 січня 2023 року м. Дніпросправа № 160/13566/22
Суддя І інстанції - Сидоренко Д.В.
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Чепурнова Д.В. (доповідач),
суддів: Сафронової С.В., Ясенової Т.І.,
за участю секретаря судового засідання Ліненко А.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області про визнання бездіяльності протиправною та зобов'язання вчинити певні дії,-
ОСОБА_1 звернувся із зазначеним позовом до суду в якому просив:
- визнати бездіяльність Головного управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області щодо відмови ОСОБА_1 у прийнятті заяви на обмін посвідки на тимчасове проживання на території України та документуванні його посвідкою на тимчасове проживання - незаконною;
- зобов'язати Головне управління Державної міграційної служби України в Дніпропетровській області прийняти від ОСОБА_1 заяву для обміну посвідки на тимчасове проживання на території України та вирішити питання щодо обміну посвідки на тимчасове проживання на території України.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що він звертався до територіального підрозділу ДМС України та до Головного управління ДМС в Дніпропетровській області з проханням надати роз'яснення на підставі яких саме нормативних актів, він може виконати вимоги закону стосовно заміни посвідки на тимчасове проживання та яким чином йому діяти у даному випадку. 20.07.2022 року тотожні звернення було продубльовано письмово і відправлено на адреси Головного управління ДМС в Дніпропетровській області та до ДМС України поштою. 15.08.2022 року позивач отримав відповідь Головного управління ДМС в Дніпропетровській області, в якому йому роз'яснювалось що до прийняття ВРУ та набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором, а також відповідного акту КМУ із вказаних питань, ДМС тимчасово припинено прийом та розгляд заяв від громадян російської федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання. Вказує, що на теперішній час на законодавчому рівні жодним чином не врегулювано питання щодо неможливості виконання свого обов'язку щодо заміни посвідки на тимчасове проживання.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року у задоволенні позовних вимог було відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позов в повному обсязі. Зазначає, що отримав офіційне підтвердження неможливості вчинення ним дій по заміні посвідки на тимчасове проживання, так як при особистій явці до територіальних відділів ДМС, у нього відмовлялися не тільки приймати будь-які заяви та документи, а й навіть не бажали спілкуватися. Через вімову у прийнятті заяви про заміну посвідки, термін дії якої закінчувався, він не зміг виконати вимог законів, які регламентують умови його законного перебування на території України. Суд першої інстанції всупереч правовій позиції викладеній у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 року у справі 640/103/19 невірно розтлумачив положення чинного законодавства. Суд першої інстанції не визначився з предметом позову та не звернув уваги на той факт, що підставою для звернення до суду стала відмова у здійсненні особистого прийому позивача та документів від нього. Зверненню до суду передували звернення до територіального підрозділу ДМС України та після відмови у особистому прийомі та прийнятті документів для формування відповідної заяви-анкети - звернення за роз'ясненнями до центрального органу виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції та його територіального органу у Дніпропетровській області. Вказує, що обставинами справи підтверджено неможливість позивача звернутися до територіального органу/територіального підрозділу ДМС з пакетом документів та заявою, при відмові у здійсненні прийому через бездіяльність відповідача. Проте суд неповно з'ясував обставини, що мають значення для справи та не застосував норми матеріального права, що підлягали застосуванню - п.20-22 Порядку № 322.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу відповідач просить відмовити у її задоволенні, а рішення суду першої інстанції залишити без змін.
В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач підтримав вимоги апеляційної скарги з викладених у ній підстав, представник відповідача просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги і заявлених позовних вимог, а також правильність застосування судом норм матеріального права та правової оцінки обставин у справі, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та з матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином російської федерації.
23.09.2021 року ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 отримав посвідку на тимчасове проживання в України № НОМЕР_1 (строк дії до 10.08.2022 року).
ОСОБА_1 зареєстроваий за адресою АДРЕСА_1 .
20.07.2022 року ОСОБА_1 звернувся до ДМС України, Головного управління ДМС у Дніпропетровській області із заявою (вх.№Л-6892-22 від 08.08.2022р. та вх.№Л-1939/6/1201-22 від 21.07.2022р. відповідно), в якій просить пояснити на підставі яких нормативних документів він не може подовжити термін перебування в Україні і підказати йому шляхи рішення цієї проблеми, так як він бажає залишитися в Україні, де в нього сім'я і робота і не бажає повертатись до російської федерації.
Листом від 03.08.2022 року №Л-1938/6/1201-22/1201.3.1/9237-22 Головне управління ДМС України в Дніпропетровській області розглянуло заяву ОСОБА_1 (вх.№Л-1939/6/1201-22 від 21.07.2022р.), в якій повідомило наступне.
На сьогодні Україна перебуває в умовах воєнного стану, введеного та продовженого Указами Президента України від 24.02.2022 №64 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 24.02.2022 №2102-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні», від 14.03.2022 №133 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 15.03.2022 №2119-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», від 18.04.2022 №259 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 21.04.2022 №2212-ІХ «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», від 17.05.2022 №341/2022 «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України від 25.05.2022 №2263-ІХ «Про затвердження Указу Президента України», у зв'язку із повномасштабною збройною агресією зі сторони російської федерації. Ви належите до громадянства країни-агресора. Згідно основних засад міжнародного права іноземець, який перебуває за кордоном, користується захистом та заступництвом держави свого громадянства, не втрачає юридичного зв'язку зі своєю державною та підпорядковується нормам законодавства країни свого громадянства. Пунктами 6, 23 частини першої статті 8 Закону України «Про правовий режим воєнного стану» до заходів правового режиму воєнного стану віднесено, зокрема, встановлення у порядку, визначеному КМУ, особливого режиму виїзду та виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства; інтернування (примусове оселення) громадян іноземної держави, яка загрожує нападом чи здійснює агресію проти України. До прийняття ВРУ та набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором, а також відповідного акту КМУ із вказаних питань, ДМС тимчасова припинено прийом та розгляд заяв від громадян російської федерації, зокрема, про обмін посвідки на тимчасове проживання.
Листом від 19.08.2022 року №Л-6892-22/4.2.3/3796-22 ДМС України розглянуло заяву ОСОБА_1 (вх.№Л-6892-22 від 08.08.2022), в якому зазначена аналогічна відповідь, яка зазначена в листі від 03.08.2022 року №Л-1938/6/1201-22/1201.3.1/9237-22 Головного управління ДМС України в Дніпропетровській області.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що позивач ОСОБА_1 з відповідним пакетом документів до територіального органу/територіального підрозділу ДМС не звертався та відповідно працівником відповідача не формувалась заява-анкета для здійснення обміну посвідки.
Колегія суддів погоджується із зазначеним висновком суду першої інстанції виходячи з наступного.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Механізм обміну посвідки на постійне проживання врегульований положеннями Порядку оформлення, видачі, обміну, скасування, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсною та знищення посвідки на постійне проживання, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 322 від 25.04.2018р. (далі Порядок №322).
Згідно п.1, 4 Порядку №322, посвідка на тимчасове проживання (далі - посвідка) є документом, що посвідчує особу іноземця або особу без громадянства та підтверджує законні підстави для тимчасового проживання в Україні.
Посвідка видається строком на один рік, крім випадків, визначених цим пунктом.
Пунктом 7 Порядку №322 визначено, що обмін посвідки здійснюється у разі, зокрема закінчення строку дії посвідки.
Оформлення (у тому числі замість втраченої або викраденої), обмін посвідки здійснюється територіальними органами/територіальними підрозділами ДМС через Головний обчислювальний центр Єдиного державного демографічного реєстру у взаємодії з Державним центром персоналізації документів державного підприємства «Поліграфічний комбінат «Україна» по виготовленню цінних паперів» (далі - Центр).
Відповідно до п.16, 17 Порядку №322, документи для оформлення посвідки (у тому числі замість втраченої або викраденої), її обміну подаються до державного підприємства, що належить до сфери управління ДМС, центру надання адміністративних послуг (далі - уповноважений суб'єкт) та територіальних органів/територіальних підрозділів ДМС за місцем проживання іноземця або особи без громадянства.
Документи для оформлення посвідки подаються не пізніше ніж за 15 робочих днів до закінчення встановленого строку перебування в Україні.
У пункті 40 Порядку №322 визначено, що для оформлення у зв'язку із втратою або викраденням посвідки, її обміну іноземець або особа без громадянства подають такі документи:
1) посвідку, що підлягає обміну (крім випадків втрати та викрадення);
2) паспортний документ іноземця або документ, що посвідчує особу без громадянства;
3) переклад на українську мову сторінки паспортного документа іноземця або документа, що посвідчує особу без громадянства, з особистими даними, засвідчений у встановленому законодавством порядку;
4) документи, що підтверджують обставини, у зв'язку з якими посвідка підлягає обміну (крім випадків, передбачених підпунктами 3-5 пункту 7 цього Порядку);
5) документ, що посвідчує особу законного представника, та документ, що підтверджує повноваження особи як законного представника, у разі подання документів законним представником;
6) документ, що підтверджує сплату адміністративного збору, або документ про звільнення від його сплати.
Іноземець або особа без громадянства під час подання документів пред'являють працівникові територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-6 цього пункту.
До заяви-анкети додаються оригінали документа, зазначеного у підпункті 3 цього пункту, і документа, що підтверджує сплату адміністративного збору, та копії документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору, засвідчені працівником територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта шляхом проставлення відмітки «Згідно з оригіналом» та підпису із зазначенням його посади, прізвища, ініціалів та дати.
Оригінали документів, зазначених у підпунктах 1, 2, 4 і 5 цього пункту, та документа про звільнення від сплати адміністративного збору повертаються іноземцеві або особі без громадянства.
Відповідно до п.41 Порядку №322 у разі коли обмін посвідки здійснюється у зв'язку із закінченням строку її дії, додатково подаються документи, зазначені у підпункті 4 пункту 32, пунктах 33 і 34 цього Порядку.
В силу п. 42 Порядку №322 працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, на якого згідно з його службовими обов'язками покладаються функції з оформлення посвідки, вчиняє дії, передбачені пунктами 36 і 37 цього Порядку, і приймає до розгляду заяву-анкету та додані до неї документи.
Відповідно до приписів пунктів 43-46 Порядку №322 рішення про оформлення, обмін посвідки приймається територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС за результатами ідентифікації іноземця або особи без громадянства, перевірки поданих ними документів та у разі відсутності підстав для відмови в її оформленні.
У разі коли втрачена або викрадена посвідка чи посвідка, що підлягає обміну, була видана іншим територіальним органом/територіальним підрозділом ДМС, для підтвердження видачі не пізніше наступного дня після прийняття до розгляду заяви-анкети до такого територіального органу/територіального підрозділу ДМС надсилається запит.
Перевірка за запитом проводиться протягом трьох робочих днів після його надходження. Під час перевірки відомості, зазначені в запиті, та фотозображення порівнюються з даними, наведеними в заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, та фотозображенням, що міститься в ній. У графі «Службові відмітки» заяви-анкети про оформлення посвідки проставляється відмітка про дату надходження запиту та зазначаються найменування територіального органу/територіального підрозділу ДМС, який здійснює оформлення у зв'язку із втратою або викраденням, обмін посвідки, і підстави обміну. За результатами перевірки надається відповідь територіальному органу/територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, а заява-анкета про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, сканується до відомчої інформаційної системи ДМС. У разі коли під час порівняння фотозображень не встановлено тотожність зображеної на них особи або виявлено невідповідність відомостей, зазначених у запиті, даним, наведеним у заяві-анкеті про оформлення втраченої або викраденої посвідки чи посвідки, що підлягає обміну, про це повідомляється територіальному органу/територіальному підрозділу ДМС, який надіслав запит, для вжиття додаткових заходів з ідентифікації іноземця або особи без громадянства і з'ясування обставин виникнення розбіжностей.
Відповідно до пунктів 22, 23, 24 Порядку №322, у разі відповідності поданих документів вимогам цього Порядку працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта з використанням електронного цифрового підпису та із застосуванням засобів Реєстру формує заяву-анкету (в тому числі здійснює отримання біометричних даних, параметрів). Реєстрація заяви-анкети здійснюється із застосуванням засобів Реєстру під час її формування.
Після формування заяви-анкети працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта друкує її та надає іноземцеві або особі без громадянства для перевірки правильності внесених до заяви-анкети відомостей.
У разі виявлення помилок у заяві-анкеті працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта вносить до неї відповідні виправлення.
Після перевірки заяви-анкети іноземець або особа без громадянства власним підписом підтверджують правильність внесених до неї відомостей про особу. Якщо іноземець або особа без громадянства через фізичні вади не можуть підтвердити власним підписом правильність таких відомостей, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта робить відмітку про неможливість такого підтвердження та засвідчує правильність внесених до заяви-анкети відомостей про особу власним підписом.
Таким чином, після звернення іноземця або особа без громадянства з відповідним пакетом документів, його перевірки, працівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС, уповноваженого суб'єкта формую заяву-анкету, яка має бути підписана заявником.
Після проведення перевірок, підтвердження факту оформлення та видачі посвідки, ідентифікації іноземця або особи без громадянства керівник територіального органу/територіального підрозділу ДМС приймає рішення про оформлення посвідки або про відмову в її оформленні.
Матеріали справи не містять доказів звернення ОСОБА_1 з відповідним пакетом документів до територіального органу/територіального підрозділу ДМС про що вірно зазначив суд першої інстанції, у зв'язку з чим відповідачем не формувалась заява-анкета для здійснення обміну посвідки, і доводами апеляційної скарги зазначених висновків не спростовано.
Заява позивача складена в довільній формі, з проханням надати роз'яснення з приводу обміну тимчасової посвідки на проживання, яку було розглянуто в порядку розгляду звернень громадян та надано відповідну відповідь викладену в листі від 03.08.2022 року №Л-1938/6/1201-22/1201.3.1/9237-22.
Доводи апеляційної скарги з приводу не застосування судом першої інстанції правової позиції викладеній у постанові Верховного Суду від 26.11.2020 року у справі 640/103/19 є безпідставними, оскільки виходячи із обставин вказаної справи позивачем був поданий певний пакет документів для продовження посвідки на тимчасове проживання, в той час у справі, що розглядається взагалі відсутні докази надання позивачем відповідного пакету документів до органів ДМС з метою обміну посвідки на тимчасове проживання.
Окремо колегія суддів зазначає, що 01 листопада 2022 року Кабінетом Міністрів України прийнято постанову № 1232 «Деякі питання надання Державною міграційною службою адміністративних послуг в умовах воєнного стану».
Пунктом першим вказаної Постанови установлено, що у період воєнного стану та протягом 30 календарних днів з дня його припинення або скасування надання територіальними органами/територіальними підрозділами Державної міграційної служби адміністративних послуг громадянам Російської Федерації здійснюється з урахуванням таких особливостей:
розгляд заяв про оформлення дозволу на імміграцію, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання, поданих до набрання чинності цією постановою, зупиняється до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором;
у разі звернення громадянина Російської Федерації із заявою про оформлення дозволу на імміграцію, продовження строку перебування, оформлення (у тому числі замість втрачених або викрадених) та обмін посвідок на постійне чи тимчасове проживання територіальний орган/територіальний підрозділ Державної міграційної служби інформує про відмову в прийнятті документів до набрання чинності законом щодо врегулювання відносин за участю осіб, пов'язаних з державою-агресором.
Пунктом другим зазначеної Постанови КМУ № 1232 передбачено, що зазначені у пункті 1 цієї постанови обмеження не поширюються , зокрема на осіб, що мають підстави для оформлення посвідки на тимчасове проживання, передбачені частинами четвертою, п'ятнадцятою, шістнадцятою статті 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», або інші передбачені цією статтею підстави за умови підтримки їх заяв про оформлення посвідки на тимчасове проживання письмовим клопотанням центрального органу виконавчої влади, до повноваження якого належить сфера діяльності таких осіб.
Так у ч. 15 ст. 4 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» зазначено іноземців та осіб без громадянства, які прибули в Україну з метою возз'єднання сім'ї з особами, які є громадянами України, або під час перебування на законних підставах на території України у випадках, зазначених у частинах третій - тринадцятій цієї статті, уклали шлюб з громадянами України та отримали посвідку на тимчасове проживання, вважаються такими, які на законних підставах перебувають на території України на період до отримання посвідки на постійне проживання чи набуття громадянства України.
З матеріалів справи вбачається, що позивач 10 серпня 2021 року уклав шлюб з громадянкою України ОСОБА_2 .
За таких обставин позивач не позбавлений можливості звернутися до відповідного підрозділу ДМС із заявою на продовження посвідки на тимчасове проживання з урахуванням положень Постанови КМУ № 1232 від 01.11.2022 року.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, а зводяться лише до їх переоцінки, а тому підстави для її задоволення та скасування рішення суду першої інстанції відсутні.
Керуючись п.1 ч.1 ст. 315, ст.ст. 316, 321, 322 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06 жовтня 2022 року - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.
В повному обсязі постанова складена 26 січня 2022 року.
Головуючий - суддя Д.В. Чепурнов
суддя С.В. Сафронова
суддя Т.І. Ясенова