02 лютого 2023 року Справа № 480/5525/22
Сумський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Кравченка Є.Д., розглянувши в порядку письмового провадження в приміщенні суду в м. Суми адміністративну справу №480/5525/22 за позовом Служби автомобільних доріг у Сумській області до Державної аудиторської служби України, третя особа - Приватне підприємство "Будгарант-7" про визнання протиправним та скасування висновку,-
Служба автомобільних доріг у Сумській області (далі - позивач) звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Державної аудиторської служби України (далі - відповідач), третя особа - Приватне підприємство "Будгарант-7" (61052, м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 31), в якій просить визнати протиправним та скасувати висновок за результатом моніторингу закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-13 Ромни - Липова Долина - Тростянець - Мезенівка на ділянках км 133+920 - км 152+323 та км 152+535 - км 155+780 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2021-09-10-001673-с, від 11.08.2022.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідно до наказу Державної аудиторської служби України від 18.07.2022 року № 144 Департаментом моніторингу закупівель здійснено моніторинг закупівлі ГБН Г.1-218- 182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-13 Ромни - Липова Долина - Тростянець - Мезенівка на ділянках км 133+920 - км 152+323 та км 152+535 - км 155+780 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2021-09-10-001673-с, за результатами проведення якого 11.08.2022 року складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-10-001673-с (далі - Висновок) та зобов'язано САД у Сумській області здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Контролюючий орган вбачає порушення Замовником, яке полягає у не відхиленні тендерної пропозиції ПП «Будгарант-7», зазначаючи у Висновку, що учасником процедури закупівлі підтверджено наявність у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями лише в обсязі 76 846,00 м2, що менше обсягу 132 760,0 м2, встановленого тендерною документацією (далі - ТД).
Однак, позивач вважає зазначений висновок незаконним та таким, що підлягає скасуванню, виходячи з наступного.
Замовником у тендерній документації на закупівлю, що була предметом моніторингу, встановлено до учасників закупівлі вимогу на підтвердження відповідності такому кваліфікаційному критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів). Відповідно до п. 5.1.3 розділу Інструкції з підготовки ТД для підтвердження відповідності учасників даному кваліфікаційному критерію учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати інформацію про виконання аналогічного договору за встановленою формою згідно Додатку 3 та з підтверджуючими документами. Перелік основних видів робіт та об'ємів, види яких має підтвердити Учасник для наявності досвіду виконання аналогічного договору, зокрема, влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями - 132 760,0 м2. Тобто, умови ТД передбачають можливість учасникам надати на підтвердження досвіду обсяги будь-яких робіт з переліку сучасних технологій.
На запитання до процедур закупівель (UА-2021-04-15-04308-b та UА-2021-03-24- 003904-b) за аналогічними кваліфікаційними вимогами Замовником роз'яснено, що під влаштуванням нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями маються на увазі виконання робіт/надання послуг відповідно до ДСТУ-Н Б В.2.3-39:2016 та ВБН В.2.3-218-545:2009.
Таким чином, висуваючи у тендерній документації вимогу щодо підтвердження учасником наявності у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями. Замовник не обмежив учасника у тому, якими саме сучасними технологіями міг бути виконаний даний вид робіт.
На виконання вимог тендерної документації, учасник ПП «Будгарант-7» у складі своєї тендерної пропозиції подав довідку № 90-19 від 07.10.2021 з інформацією про виконання аналогічного договору, якою підтвердив наявність у нього досвіду з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями в обсязі 209 415,64 m2, що значно перевищує обсяги, які вимагав підтвердити Замовник.
Виходячи з вищевикладеного, позивач вважає, що висновок Держаудитслужби від 11.08.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-10-001673-C містить необґрунтовані та передчасні висновки про порушення САД у Сумській області, яке полягає у не відхиленні тендерних пропозицій, які підлягали відхиленню відповідно до Закону.
Ухвалою суду від 29.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження у справі, призначено справу до розгляду в порядку спрощеного провадження без повідомлення сторін.
Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, в якому позовні вимоги не визнав, зазначивши, що порушення, виявлене під час моніторингу процедури закупівлі, зафіксовано у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі UА- 2021-09-10-001673-с від 11.08.2022 (далі - висновок від 11.08.2022), який оприлюднений в електронній системі закупівель 11.08.2022.
Відповідно до підпункту 1 пункту 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати інформацію про виконання аналогічного договору за встановленою формою згідно додатку 3 та з підтверджуючими документами. За результатами моніторингу встановлено, що учасник процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 07.10.2021 № 90-19 з інформацією про виконання аналогічного договору.
У цій довідці наведена інформація про виконання чотирьох договорів, зокрема з інформацією про найменування робіт та обсяги робіт. Вид та обсяги робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями становить 76 846,00 м2, що менше ніж 132 760,0 м.кв. Отже, учасник процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» не підтвердив виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями обсягом 132 760,0 м.кв., чим не дотримався вимог підпункту 1 пункту 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.
Відповідач наголошує, що зі змісту Тендерної документації, а саме з підпункту 1 пункту 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», Замовник встановив чіткий перелік видів та обсягів робіт, які мають підтвердити учасники, а саме: влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями - 132 760,0 м.кв.; влаштування нижнього та/або вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші 146 879,0 м.кв.; влаштування верхнього шару покриття з асфальтобетонної суміші на бітумі, модифікованому полімерами або іншими модифікаторами (в тому числі з щебенево-мастикової асфальтобетонної суміші) - 145 867,0 м.кв..
А тому, на переконання відповідача, твердження позивача щодо потреби підтвердження досвіду виконання будь-яких видів робіт є помилковим та таким, що не відповідає вимогам Тендерної документації.
Відповідач зазначає, що Замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «Будгарант-7» як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього закону визначив його переможцем та уклав з ним договір. З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба зобов'язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Отже, у Держаудитслужби немає підстав для визнання протиправним та скасування за результатами проведеного моніторингу Висновку від 11.08.2022.
Від третьої особи пояснень щодо позову у встановлений судом строк не надійшло.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши докази у їх сукупності, суд дійшов висновку, що позовна заява не підлягає задоволенню, виходячи з наступного.
Судом встановлено, що Держаудитслужба відповідно до частини другої статті 8 Закону № 922, пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, та на підставі наказу Держаудитслужби від 18.07.2022 № 144 (а.с. 68) здійснила моніторинг процедури закупівлі UА-2021-09-10-001673-с (назва предмета закупівлі: ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-13 Ромни - Липова Долина - Тростянець - Мезенівка на ділянках км 133+920 - км 152+323 та км 152+535 - км 155+780 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь)) у частині дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель, за результатами проведення якого 11.08.2022 складено та оприлюднено в електронній системі закупівель висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021 -09- 10-001673-с (далі - Висновок) (а.с. 7-10).
Як вбачається із вищевказаного висновку, за результатами моніторингу установлено, що відповідно до підпункту 1 пункту 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати інформацію про виконання аналогічного договору за встановленою формою згідно додатку 3 та з підтверджуючими документами.
Перелік основних видів робіт та об'ємів, види яких має підтвердити учасник для наявності досвіду виконання аналогічного договору, зокрема з влаштування нижніх та або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями - 132 760,0 м.кв.
Поряд з тим, довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором, та його реквізитів, дати укладення та номеру договору, предмета договору, місцезнаходження об'єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно таблиці додатку 3, зокрема найменування робіт/одиниця виміру та обсяг робіт. Учасник процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 07.10.2021 № 90-19 з інформацією про виконання аналогічного договору. В цій довідці наведена інформація про виконання чотирьох договорів, зокрема з інформацією про найменування робіт та обсяги робіт.
Так, вид та об'єми робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями становить 76 846,00 м.кв., що менше 132 760,0 м.кв.
Разом з тим, в тендерній пропозиції учасника процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» відсутні будь-які інші документи щодо наявності інформації про виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями.
Отже, учасник процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» для наявності досвіду виконання аналогічного договору не підтвердив виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями у обсязі 132 760,0 м.кв., чим не дотримався вимог підпункту 1 пункту 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації Замовника.
Проте, на порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» як такого, що не відповідає кваліфікаційному критерію, установленого статтею 16 Закону, та уклав з ним Договір.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язала позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись із висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2021-09-10-001673-с, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Надаючи оцінку правовідносинам, що виникли між сторонами, суд виходить з наступного.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII) Державна аудиторська служба здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, установленому Законом України "Про публічні закупівлі".
Порядок здійснення моніторингу публічних закупівель регламентований положеннями ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922-VIII).
Так, статтею 8 Закону № 922-VIII визначено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його дії. Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону (ч.1).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: зокрема, 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель (ч. 2).
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі. Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом (ч. 3).
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель (ч. 4).
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель. Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі (ч. 5).
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (ч. 6).
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку. Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень (ч. 8).
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду (ч. 10).
Відповідно до частин першої та другої статті 16 Закону № 922-VIII Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв, зокрема наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів).
Згідно із пунктом 1.1 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» тендерної документації, затвердженої рішенням тендерного комітету позивача від 10.09.2021 № 10.09 (зі змінами від 27.09.2021 № 27.09.1) (далі - Тендерна документація) (а.с. 15-17), тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним критеріям, наявність / відсутність підстав, установлених у статті 17 Закону і в цій тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у цій тендерній документації, зокрема з інформацією та документами, що підтверджують відповідність учасника кваліфікаційним критеріям відповідно до пункту 5.1 частини п'ятої цього розділу.
Відповідно до підпункту 1 пункту 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації для підтвердження відповідності учасників кваліфікаційному критерію «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)» учасники у складі тендерної пропозиції повинні надати інформацію про виконання аналогічного договору за встановленою формою згідно додатку 3 та з підтверджуючими документами.
Перелік основних видів робіт та обсягів, види яких має підтвердити учасник для наявності досвіду виконання аналогічного договору, зокрема з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями - 132 760,0 м.кв.
Поряд з цим довідка має містити інформацію не менш ніж про один вказаний аналогічний договір із зазначенням контрагента (замовника) за договором та його реквізитів, дати укладення та номера договору, предмета договору, місцезнаходження об'єкта, категорію автомобільної дороги та інші дані згідно з таблицею додатка 3, зокрема найменування робіт / одиниця виміру та обсяг робіт.
За результатами моніторингу встановлено, що учасник процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» у складі своєї тендерної пропозиції надав довідку від 07.10.2021 № 90-19 з інформацією про виконання аналогічного договору (а.с. 18-20).
У цій довідці наведена інформація про виконання чотирьох договорів, зокрема з інформацією про найменування робіт та обсяги робіт. Вид та обсяги робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями становить 76 846,00 м.кв., що менше ніж 132 760,0 м.кв.
Поряд з цим в тендерній пропозиції учасника ПП «Будгарант-7» відсутні будь-які інші документи щодо наявності інформації про виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями.
Отже, учасник процедури закупівлі ПП «Будгарант-7» не підтвердив виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями обсягом 132 760,0 м.кв., чим не дотримався вимог підпункту 1 пункту 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.
У позовній заяві позивач із посиланням на Національний стандарт України «Настанова з влаштування шарів дорожнього одягу з кам'яних матеріалів» ДСТУ-Н Б В.2.3-39:2009 зазначає: «Тобто умови ТД передбачають можливість учасникам надати на підтвердження досвіду обсяги будь-яких робіт з переліку сучасних технологій».
Суд критично оцінює вказаний аргумент позивача, з огляду на таке.
Як випливає зі змісту Тендерної документації, а саме з підпункту 1 пункту 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції», Замовник встановив чіткий перелік видів та обсягів робіт, які мають підтвердити учасники, а саме:
влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями - 132 760,0 м.кв.;
влаштування нижнього та/або вирівнюючого шару з асфальтобетонної суміші 146 879,0 м.кв.;
влаштування верхнього шару покриття з асфальтобетонної суміші на бітумі, модифікованому полімерами або іншими модифікаторами (в тому числі з щебенево-мастикової асфальтобетонної суміші) - 145 867,0 м.кв.
А тому твердження позивача щодо потреби підтвердження досвіду виконання будь-яких видів робіт є помилковим та таким, що не відповідає вимогам Тендерної документації.
Суд вважає, що посилання позивача на стандарти ДСТУ-Н Б В.2.3-39:2016, ВБН В.2.3-218-545:2009 та ДСТУ Б В.2.7-30:2013 є безпідставним та необґрунтованим, оскільки останні не регламентують застосування сучасних технологій з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ, а в Тендерній документації Замовника взагалі не йдеться про обов'язок дотримання учасниками цих стандартів.
Водночас, перелік робіт з влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші автогрейдером, влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші С5 автогрейдером, влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші С-7 із скельних гірських порід та відходів сухого магнітного збагачення залізних кварцитів автогрейдером, влаштування основи дорожнього одягу з щебенево-піщаної суміші С-7 укріпленої цементом асфальтоукладачем, які позивач вважає такими, що відносяться до робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями не міститься ні в Тендерній документації, ні у стандартах ДСТУ-Н Б В.2.3-39:2016, ВБН В.2.3- 218-545:2009 та ДСТУ Б В.2.7-30:2013.
Відповідно до частини другої статті 24 Закону № 922 замовник має право з власної ініціативи внести зміни до тендерної документації.
Проте, Замовник не скористався вказаним правом та не вніс відповідних змін до Тендерної документації стосовно уточнення інформації щодо стандартів, які, на думку Замовника, визначають перелік робіт, що належить до робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями.
Щодо посилання позивача на роз'яснення на запити до процедур закупівель UA-2021-04-15-04308-b, UA-2021-03-24-003904-b суд зазначає, що останні жодним чином не стосуються оскаржуваної процедури закупівель.
Окрім того, вимоги до кваліфікаційних критеріїв згідно із Законом № 922 встановлюються тендерною документацією, а не роз'ясненнями Замовника, що надані в інших процедурах закупівель.
Отже, учасник процедури закупівлі ПП «Будгарант-7», не надавши інформації та документів щодо виконання робіт з влаштування нижніх та/або вирівнюючих шарів основ будь-якими сучасними технологіями обсягом 132760,0 м.кв., не підтвердив своєї відповідності такому кваліфікаційному критерію, як «наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів)», чим не дотримався вимог підпункту 1 пункту 5.1.3 розділу «Інструкція з підготовки тендерної пропозиції» Тендерної документації.
Статтею 31 Закону № 922 визначений виключний перелік випадків, за наявності яких Замовник відхиляє тендерну пропозицію.
Відповідно до абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, установлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Зазначена норма є імперативною нормою права, яка має для Замовника зобов'язальний характер та не підлягає суб'єктивному тлумаченню Замовником.
Однак, в порушення вимог абзацу другого пункту 1 частини першої статті 31 Закону № 922 Замовник не відхилив тендерної пропозиції учасника закупівлі ПП «Будгарант-7» як такої, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього закону визначив його переможцем та уклав з ним договір.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, суд вважає, що Держаудитслужба правомірно зобов'язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Отже, у суду відсутні підстави для визнання протиправним та скасування висновку за результатом моніторингу закупівлі ГБН Г.1-218-182:2011 Поточний середній ремонт автомобільної дороги загального користування державного значення Т-19-13 Ромни - Липова Долина - Тростянець - Мезенівка на ділянках км 133+920 - км 152+323 та км 152+535 - км 155+780 (45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), ідентифікатор доступу до закупівлі UА-2021-09-10-001673-с, від 11.08.2022.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Враховуючи вищевикладене, на підставі зібраних та досліджених доказів, аналізу чинного законодавства, суд дійшов висновку, що відповідачем як суб'єктом владних повноважень доведено правомірність свого рішення, у той час як позивач не навів достатньо обставин на підтвердження позовних вимог, а відтак у задоволенні позовних вимог необхідно відмовити.
Керуючись ст.ст. 90, 139, 143, 241-246, 250, 255, 295 КАС України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову Служби автомобільних доріг у Сумській області (вул. Роменська, 79/2,м. Суми,Сумська область,40002, ідентифікаційний код 24014538) до Державної аудиторської служби України (вул. Петра Сагайдачного, 4,м. Київ,04070, ідентифікаційний код 40165856), третя особа - Приватне підприємство "Будгарант-7" (61052, м. Харків, вул. Полтавський Шлях, 31, ідентифікаційний код 34390160) про визнання протиправним та скасування висновку - відмовити.
Рішення може бути оскаржено до Другого апеляційного адміністративного суду шляхом подачі апеляційної скарги протягом тридцяти днів з дня складення повного рішення.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя Є.Д. Кравченко