Справа № 420/18656/21
01 лютого 2023 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Цховребової М.Г., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу за позовом Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина Французского бульвара» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, третя особа - Управління реклами Одеської міської ради, про визнання протиправними та скасування рішень, -
встановив:
До Одеського окружного адміністративного суду надійшов позов Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина Французского бульвара» до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області, (з урахуванням ухвали суду від 11.02.2022 року) третя особа - Управління реклами Одеської міської ради, в якому позивач просить визнати протиправними та скасувати:
- рішення відповідача про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 5083,00 грн. № 42 від 10.08.2021 року;
- рішення відповідача про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу у розмірі 1700,00 грн. № 48 від 10.08.2021 року.
Ухвалами суду, зокрема:
- від 11.10.2021 року: відкрито провадження в адміністративній справі; вирішено справу розглядати в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами;
- від 13.12.2021 року: вирішено справу розглядати за правилами загального позовного провадження;
- від 12.01.2022 року: продовжено строк підготовчого провадження на тридцять днів;
- від 11.02.2022 року: залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Управління реклами Одеської міської ради. Судом з'ясовано, що 07.12.2022 року від представника позивача до суду надійшло клопотання, вхід. № 37440/22, в якому заявник, керуючись ст.ст. 44, 49, 166 КАС України, просить виключити з кола учасників справи Управління реклами Одеської міської ради, як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмету спору на стороні відповідача. Разом з тим, суд звертає увагу представника позивача, що ухвала суду від 11.02.2022 року, якою залучено до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, на стороні відповідача Управління реклами Одеської міської ради, набрала законної сили з моменту її підписання суддею та окремо не оскаржується, про що зазначено у цій ухвалі суду. При цьому представником позивача у клопотанні не зазначено та положеннями КАС України, в тому числі ст.ст. 44, 49, 166 КАС України, керуючись якими подане клопотання, не передбачено, зокрема, порядок/процедуру виключення з кола учасників справи певних осіб за клопотанням іншого учасника справи.
Учасники справи належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання, призначеного на 22.12.2022 року. (т.2 а.с.29-32) 22.12.2022 року від представників сторін до суду надійшли клопотання, в яких заявники просять подальший розгляд справи здійснити у порядку письмового провадження за наявними матеріалами справи, додаткових пояснень, заперечень, заяв та клопотань у них немає. Також 22.12.2022 року від представника третьої особи до суду надійшла заява, у якій останній просить судові засідання у справі проводити за відсутності представника третьої особи. (т.2 а.с.33-35)
Виходячи з наведеного, керуючись положеннями ч. 3 ст. 194, ч.ч. 1, 3, 9 ст. 205 КАС України, суд дійшов висновку про можливість розглянути справу в порядку письмового провадження на підставі наявних у суду матеріалів.
Згідно зі змістом позовної заяви, відповіді на відзив та додаткових пояснень щодо окремих питань справи, позивач просить суд задовольнити адміністративний позов в повному обсязі, із посиланням на положення ст.ст. 1, 6, 16, 26, 27 Закону України «Про рекламу», п.п. 16, 18 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693, з тих підстав, по суті, що:
- оскаржувані рішення прийнято з порушенням законодавчо встановлених вимог щодо порядку їх прийняття, зокрема, справи, за результатами розгляду яких їх прийнято, розглянуто без належного сповіщення позивача та без участі представника позивача;
- відсутні юридичні ознаки та докази на їх підтвердження стосовно встановлених порушень законодавства про рекламу, за які на позивача оскаржуваними рішеннями накладено штрафи.
Згідно зі змістом відзиву на позовну заяву, відповідач вважає позовні вимоги позивача необґрунтованими та такими, що не підлягають задоволенню в повному обсязі, із посиланням на положення ст.ст. 1, 16, 26, 27 Закону України «Про рекламу», ст. 30 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», п. 1.5 Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року № 434, Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693, з тих підстав, по суті, що:
- оскаржувані рішення прийняті відповідачем на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені законодавством, яке регулює спірні правовідносини;
- обставини, якими позивач обґрунтовує заявлені позовні вимоги, в тому числі щодо процедурних порушень, допущених відповідачем при прийнятті оскаржуваних рішень, та щодо суті порушень, стосовно яких їх прийнято, не відповідають обставинам справи та вимогам законодавства, яке регулює спірні правовідносини.
Згідно зі змістом пояснень третьої особи щодо позову, Управління реклами Одеської міської ради просить залишити позовні вимоги позивача без задоволення, із посиланням на: положення ст. 144 Конституції України, ст.ст. 1, 9, 16, 27 Закону України «Про рекламу», ст.ст. 1, 16 Закону України «Про охорону прав на знаки для товарів і послуг», ст.ст. 30, 73 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», ст.ст. 20, 21 Закону України «Про благоустрій населених пунктів», ст. 9-1 Закону України «Про дозвільну систему у сфері господарської діяльності», Правил розміщення зовнішньої реклами в місті Одесі, затверджених рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 22.04.2008 року № 434, Типових правил розміщення зовнішньої реклами, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2003 № 2067, Порядку розміщення вивісок на території міста Одеси, затвердженого рішенням Виконавчого комітету Одеської міської ради від 14.02.2008 року № 178; правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 02.11.2021 у справі № 916/214/20, від 05.05.2022 у справі № 916/3445/19; висновки судів першої та апеляційної інстанцій у справі № 916/3444/19.
Дослідивши матеріали справи, оцінивши надані пояснення, а також докази в їх сукупності, суд встановив таке.
Відповідно до рішення відповідача № 42 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р. (т.1 а.с.63-64, 86):
При здійсненні контролю за дотриманням ОБСЛУГОВУЮЧИМ КООПЕРАТИВОМ «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» (ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА»); код ЄДРПОУ 40370257; (65009, м. Одеса, Французьський б-р, 60-А) вимог законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами,
на підставі: матеріалів справи та протоколу засідання № 44/1 від 09.08.2021 р.
встановлено: недотримання ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» вимог законодавства України про рекламу щодо розміщення реклами, а саме: розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами будівельної компанії «KADORR» у кількості 3-х одиниць без дозвільних документів за адресами: м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б (ЖК « 8 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-В (ЖК « 9 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г (ЖК « 19 Жемчужина»), що є порушенням вимог ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу».
Керуючись статтею 27 Закону України «Про рекламу», -
вирішено:
За порушення вимог ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» щодо розміщення реклами, на підставі ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» накласти на ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» штраф у розмірі 5083 грн.
Відповідно до рішення відповідача № 48 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р. (т.1 а.с.68-69, 87):
При здійсненні контролю за дотриманням ОБСЛУГОВУЮЧИМ КООПЕРАТИВОМ «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСЬКОГО БУЛЬВАРА» (ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА»); код ЄДРПОУ 40370257; (65009, м. Одеса, Французьський б-р, 60-А) вимог законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами,
на підставі: матеріалів справи та протоколу засідання № 61/1 від 09.08.2021 р.
встановлено: недотримання ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу», а саме: ненадання необхідних документів для розгляду справи (здійснення повноважень щодо контролю) документів, які містять інформацію про вартість розповсюдженої реклами, розташованою за адресами: м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б (ЖК «8 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-В (ЖК « 9 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г (ЖК « 19 Жемчужина»).
Керуючись статтею 27 Закону України «Про рекламу», -
вирішено:
За порушення вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» на підставі частини 6 статті 27 Закону України «Про рекламу» накласти на ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» штраф у розмірі 1700 грн.
Не погоджуючись з рішеннями відповідача про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р. № 42 та № 48, позивач оскаржив їх у судовому порядку.
На доведення обставин, на яких ґрунтуються вимоги, позивачем суду також надано копії, зокрема (т.1 а.с.14-57, 62):
- Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо позивача, виданої 12.11.2019 року;
- Статуту позивача (нова редакція), 2017 р.;
- Вимоги відповідача у порядку ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу», № Вих-3257/05.3/25--21 від 21.04.2021, адресованої позивачу, якою останнього зобов'язано протягом трьох робочих днів з дня отримання цього листа надати до Головного управління наступні документи (належним чином засвідчені копії документів): - виписка з Єдиного державного реєстру юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців; - документи, що підтверджують вартість розповсюдженої (розміщеної) реклами (договір, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні документи тощо); - дозвільна документація на розміщення зовнішньої реклами за вищезазначеною адресою (м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б (ЖК « 8 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-В (ЖК « 9 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г (ЖК « 19 Жемчужина»);
- додатку до Вимоги у порядку ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу», № Вих-3257/05.3/25--21 від 21.04.2021, - фотофіксації на 4 арк.;
- поштового конверту, з даними про надіслання відповідачем 26.04.2021 позивачу поштового відправлення (3257/05/25), зі штрих-номером 65001 4222171 8;
- листа-відповіді позивача, Вихідний № 37 від 07 травня 2021 р., згідно зі змістом якого, у зв'язку з отриманням вимоги Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 21.04.2021 року за № Вих-3257/05.3/25--21, Обслуговуючий кооператив «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» (далі за текстом - Кооператив):
- направляє на адресу відповідача належним чином засвідчену копію Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 12.11.2019 року;
- разом з цим, позивач звертає увагу відповідача на те, що Кооператив є юридичною особою, яка утворена шляхом об'єднання фізичних та/або юридичних осіб, створена і діє у відповідності до Конституції України, Цивільного та Господарського кодексів України, Закону України «Про кооперацію», на підставі рішення установчих зборів на загальних засадах, для експлуатації та управління житловим комплексом, який складається з чотирьох багатоповерхових житлових будинків (єдиний майновий комплекс);
- Кооператив є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами (асоційованими членами);
- метою Кооперативу є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативу (асоційованих членів) на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків, витрат і доходів, розвитку самоорганізації, самоуправління та самоконтролю;
- основна діяльність Кооперативу полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав членів (асоційованих членів) Кооперативу на володіння та користування спільним майном, належне утримання будинків та прибудинкової території, сприяння членам (асоційованим членам) Кооперативу в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами;
- видом діяльності Кооперативу є комплексне обслуговування об'єктів (код КВЕД 81.10);
- також, Кооператив не є рекламодавцем та не здійснює будь-якої діяльності у сфері виробництва чи розповсюдження реклами;
- окрім цього, конструкції з написом «KADORR» не містять індивідуалізації, не містять закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, не містять, інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), а тому не є рекламою і не потребують спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами;
- вказані конструкції є оздобленням фасадів будинків та перейшли від забудовника на баланс Кооперативу разом із житловими будинками, на підставі відповідних актів приймання-передачі;
- ПН № 3043 кур'єрської служби доставки позивачем 11.05.21 відповідачу відповіді на вимогу № Вих-3257/05.3/25--21 від 21.04.2021, з даними про вручення відправлення кур'єром відповідачу 13.05.2021 року;
- Повідомлення про розгляд справи № 6101/05/25 від 30.07.2021 р., яким відповідач повідомив позивача, що засідання у справі щодо порушення законодавства про рекламу (за результатами огляду за адресами: м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б (ЖК « 8 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-В (ЖК « 9 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г (ЖК « 19 Жемчужина») відбудеться 09 серпня 2021 р. о 11 год. 00 хв. та повторно зобов'язав надати відповідачу належним чином завірені копії наступних документів: документи, що підтверджують вартість розповсюдженої (розміщеної) реклами (договір, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні доручення, документи, макети замовлень тощо); дозвільної документації на розміщення зовнішньої реклами;
- поштового конверту, з даними про надіслання відповідачем 02.08.2021 позивачу поштового відправлення (6101/05/25), зі штрих-номером 65001 4252394 3;
- листа позивача, Вихідний № 147/08 від 10 серпня 2021 р., яким, у зв'язку з отриманням повідомлення відповідача від 30.07.2021 року за № 6101/05/25 про розгляд справи, Обслуговуючий кооператив «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» (далі за текстом - Кооператив) повідомив відповідачу наступне:
- на підставі вимоги Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 21.04.2021 року за № Вих-3257/05.3/25--21, Кооператив своїм повідомленням від 07.05.2021 року за вих. № 37 направив на адресу відповідача належним чином засвідчену копію Виписки з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань від 12.11.2019 року;
- разом з цим, у вказаному повідомленні позивач звертав увагу відповідача на те, що Кооператив не є рекламодавцем та не здійснює будь-якої діяльності у сфері виробництва чи розповсюдження реклами;
- Кооператив є юридичною особою, яка утворена шляхом об'єднання фізичних та/або юридичних осіб, створена і діє у відповідності до Конституції України, Цивільного та Господарського кодексів України, Закону України «Про кооперацію», на підставі рішення установчих зборів на загальних засадах, для експлуатації та управління житловим комплексом, який складається з чотирьох багатоповерхових житлових будинків (єдиний майновий комплекс);
- Кооператив є неприбутковою організацією і не має на меті одержання прибутку для його розподілу між членами (асоційованими членами);
- метою Кооперативу є задоволення економічних, соціальних та інших потреб членів кооперативу (асоційованих членів) на основі поєднання їх особистих та колективних інтересів, поділу між ними ризиків, витрат і доходів, розвитку самоорганізації, самоуправління та самоконтролю;
- основна діяльність Кооперативу полягає у здійсненні функцій, що забезпечують реалізацію прав членів (асоційованих членів) Кооперативу на володіння та користування спільним майном, належне утримання будинків та прибудинкової території, сприяння членам (асоційованим членам) Кооперативу в отриманні житлово-комунальних та інших послуг належної якості за обґрунтованими цінами;
- видом діяльності Кооперативу є комплексне обслуговування об'єктів (код КВЕД 81.10);
- також у повідомленні зазначалось, що конструкція з написом «KADORR» не містить індивідуалізації, не містить закликів до придбання конкретного товару чи отримання послуг, не містить, інформації, яка б формувала та підтримувала обізнаність споживачів реклами та їх інтересу щодо юридичної особи чи конкретного товару (послуг), а тому не є рекламою і не потребують спеціального дозволу на розміщення зовнішньої реклами;
- вказана конструкція є оздобленням фасадів будинків та перейшла від забудовника на баланс Кооперативу разом із житловими будинками, на підставі відповідного акту приймання-передачі;
- зважаючи на вищевикладене, позивач ще раз звертає увагу відповідача на те, що Кооператив не є рекламодавцем, виробником чи розповсюджувачем реклами, та відповідно не здійснює будь-якої діяльності у сфері виробництва чи розповсюдження реклами, а відтак і не може виступати суб'єктом порушення законодавства про реклами;
- позивач окремо повідомляє, що у зв'язку з несвоєчасним отриманням повідомлення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 30.07.2021 року за № 6101/05/25 про розгляд справи та перебування у відпустці представника Кооперативу - адвоката, який надає Кооперативу правничу допомогу та може надати інформацію та пояснення, що мають значення для справи, позивач просив засідання призначення на 09.08.2021 року о 11. год. 00 хв. перенести на іншу дату;
- відправлення спецкур'єром № 5641 позивачем 10.08.21 відповідачу відповіді від 10.08.21 р. за вих. № 147/08 на повідомлення від 30.07.21, з інформацією про вручення відправлення відповідачу 13.08.2021 року;
- заяви представника позивача, адресованої відповідачу, про ознайомлення з матеріалами справи про порушення законодавства про рекламу від 23.09.2021 року, разом із доказом відправлення її спецкур'єром 23.09.2021 року та отримання відповідачем 27.09.2021 року;
- актів приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс від 28 березня 2016 р., складених щодо житлового комплексу (його частини) за адресами: м. Одеса, вул. Французький бульвар 60 б (ІІ черга); м. Одеса, вул. Французький бульвар 60 в (ІІ черга), рік введення в експлуатацію 2015, що передаються з балансу ТОВ «Глорі Плюс» на баланс ОК «Жемчужина Французского бульвара»;
- акту приймання-передачі житлового комплексу або його частини в управління (на баланс) від 01.09.2017 р., складеного щодо житлового комплексу (його частини) за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар, 60-Г (ЖК «Девятнадцатая Жемчужина»), рік введення в експлуатацію 2017, що передається з балансу ТОВ «Глорі Плюс» на баланс ОК «Жемчужина Французького бульвара»;
- розрахунку штрафних санкцій на підставі частини 7 статті 27 Закону України «Про рекламу», застосованих до позивача за порушення ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» в сумі 5100 грн.
На доведення обставин, на яких ґрунтуються заперечення, та на виконання ухвали суду про відкриття провадження у справі в частині витребування доказів, відповідачем суду також надано копії, зокрема (т.1 а.с.88-105):
- протоколу № 61 про порушення законодавства про рекламу від 09.08.2021 р., складеного посадовою особою відповідача відносно позивача про наявні ознаки порушення ОК «АСТАШКІНА» ч. 2 ст. 26 Закону України «Про рекламу», із зазначенням, що до протоколу додаються матеріали справи № 44 щодо порушення позивачем вимог ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу»;
- протоколу відповідача № 61/1 Засідання у справі про порушення законодавства про рекламу від 09 серпня 2021 року, згідно зі змістом якого, зокрема, представник ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» не з'явився;
- рішення відповідача № 44 про початок розгляду справи про порушення законодавства про рекламу від 14 липня 2021 р., прийнятого на підставі протоколу № від 29.06.2021 р., складеного відносно позивача про наявні ознаки порушення частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу»;
- протоколу № 44 про порушення законодавства про рекламу від 29.06.2021 р., складеного посадовою особою відповідача відносно позивача про наявні ознаки порушення вимог частини 1 статті 16 Закону України «Про рекламу», із зазначенням, що до протоколу додаються матеріали: - фото фіксація від 21.04.2021 р. на 4 арк.; - вимога Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 21.04.2021 Вих-3257/05.3/25-21; - запит до Управління реклами Одеської міської ради від 21.04.2021 р. № Вих-3246/05.3/22-21; - відповідь ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» від 13.05.2021 р. № Вх-5567/25; - відповідь Управління реклами Одеської міської ради від 25.05.2021 р. № Вх-6008/22-21; - копія інформації з ЄДРПОУ;
- додатків до протоколу № 44 про порушення законодавства про рекламу від 29.06.2021 р., а саме копії: - фото фіксації від 21.04.2021 р. на 4 арк.; - вимоги Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 21.04.2021 № Вих-3257/05.3/25--21; - запиту до Управління реклами Одеської міської ради від 21.04.2021 р. № Вих-3246/05.3/22-21; - відповіді Управління реклами Одеської міської ради від 25.05.2021 р. № Вх-6008/22-21; - інформації з ЄДРПОУ;
- рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поданого відповідачем 26.04.2021 (3257/05/25) на адресу позивача з трек-номерами 65001 4222171 8 / 65062 0420962 9, з відміткою про отримання 29.04.21;
- роздруківки Відомостей з Державного реєстру свідоцтв України на знаки для товарів і послуг за пошуком: KADORR GROUP; KADORR; GROUP, опублікованих 25.09.2013;
- роздруківки результату перевірки статусу відстеження від 21.09.2021 року за трек-номером 6500142523943, відповідно до якої відправлення вручено (65062 м. Одеса Україна) 13.08.2021;
- рекомендованого повідомлення про вручення поштового відправлення, поданого відповідачем 02.08.2021 (6101/05/25) на адресу позивача з трек-номерами 65001 4252394 3 / 65062 0429129 5, з відміткою про отримання 09.08.21.
На доведення обставин, на яких ґрунтуються пояснення, третьою особою суду також надано копії, зокрема (т.1 а.с.185-203, 211-217, 221, 228-244):
- направлення на проведення інвентаризації від 01 листопада 2018 року № 115/01-19;
- актів фіксації недотримання Правил розміщення зовнішньої реклами в м. Одесі, Порядку розміщення вивісок на території м. Одеси від 27.11.2018 р. № 008996/18, № 008997/18, № 008999/18;
- приписів, складених третьою особою на ім'я позивача від 04.12.2018 р. № 01-20/7350, № 01-20/7349, № 01-20/7352;
- направлення на проведення демонтажу від 04 листопада 2019 року № 373/01-21;
- ухвали Одеського окружного адміністративного суду від 30 листопада 2021 року у справі № 916/3444/19;
- листа третьої особи до відповідача від 23.04.2019 № 300/01-35, в якому, із посиланням на винесені щодо позивача приписи про усунення порушень з вимогою здійснити демонтаж рекламних засобів, розташованих без дозволів на розміщення зовнішньої реклами, в тому числі за адресами: м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б; м. Одеса, Французький бульвар, 60-В; м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г, третя особа просить вжити відповідні заходи реагування в межах компетенції відповідача, із зазначенням, що копії актів фіксації та приписів додаються;
- листів-запитів третьої особи до відповідача від 15.01.2020 № 11/01-35, від 17.01.2020 № 20/01-35;
- листа-відповіді третьої особи відповідачу від 07.05.2021 № 01-22/1881;
- роздруківок бібліографічних даних свідоцтва на знак для товарів і послуг № 175908, № 176592, № 175907;
- роздруківок даних з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань щодо ТОВ «Кадор», ТОВ «Глорі Плюс», ОК «Жемчужина Французского бульвара»;
- постанови Верховного Суду від 05 травня 2022 року у справі № 916/3445/19;
- заяви позивача до третьої особи від 07.07.2022 р. № 07/07-22-1 про надання дозволу на розміщення зовнішньої реклами за адресою: м. Одеса, Італійський бульвар, буд. 1Б;
- рішення Одеського окружного адміністративного суду від 29 серпня 2022 року та постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2022 року у справі № 916/3444/19.
Частиною 2 статті 9 КАС України встановлено, що суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб'єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Згідно з ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони:
1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України;
2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано;
3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії);
4) безсторонньо (неупереджено);
5) добросовісно;
6) розсудливо;
7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації;
8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія);
9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення;
10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до абз. 1 ч. 2 ст. 77 КАС України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно з абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України (в редакції, чинній до 01.01.2022 року), у таких справах суб'єкт владних повноважень не може посилатися на докази, які не були покладені в основу оскаржуваного рішення, за винятком випадків, коли він доведе, що ним було вжито всіх можливих заходів для їх отримання до прийняття оскаржуваного рішення, але вони не були отримані з незалежних від нього причин.
Відповідно до абз. 2 ч. 2 ст. 77 КАС України (в редакції, чинній з 01.01.2022 року), суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Частиною 1 статті 78 КАС України встановлено, що обставини, які визнаються учасниками справи, не підлягають доказуванню, якщо суд не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Обставини, які визнаються учасниками справи, зазначаються в заявах по суті справи, поясненнях учасників справи, їх представників.
Відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з ч. 1 ст. 1 Закону України «Про рекламу» від 3 липня 1996 року
№ 270/96-ВР (далі - Закон № 270/96-ВР) (у редакції станом на момент виникнення спірних правовідносин), у цьому Законі наведені нижче терміни вживаються в такому значенні, зокрема:
виробник реклами - особа, яка повністю або частково здійснює виробництво реклами;
зовнішня реклама - реклама, що розміщується на спеціальних тимчасових і стаціонарних конструкціях - рекламоносіях, розташованих на відкритій місцевості, а також на зовнішніх поверхнях будинків, споруд, на елементах вуличного обладнання, над проїжджою частиною вулиць і доріг;
рекламодавець - особа, яка є замовником реклами для її виробництва та/або розповсюдження;
розповсюджувач реклами - особа, яка здійснює розповсюдження реклами.
Відповідно до вимог ч. 1 ст. 16 Закону № 270/96-ВР «Зовнішня реклама», розміщення зовнішньої реклами у населених пунктах проводиться на підставі дозволів, що надаються виконавчими органами сільських, селищних, міських рад, а поза межами населених пунктів - на підставі дозволів, що надаються обласними державними адміністраціями, а на території Автономної Республіки Крим - Радою міністрів Автономної Республіки Крим, в порядку, встановленому цими органами на підставі типових правил, що затверджуються Кабінетом Міністрів України.
Під час видачі дозволів на розміщення зовнішньої реклами втручання у форму та зміст зовнішньої реклами забороняється.
Розміщення зовнішньої реклами у межах смуги відведення автомобільних доріг здійснюється відповідно до цього Закону на підставі зазначених дозволів, які оформляються за участю центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері дорожнього господарства та управління автомобільними дорогами, або їх власників та центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері безпеки дорожнього руху.
Зовнішня реклама на територіях, будинках та спорудах розміщується за згодою їх власників або уповноважених ними органів (осіб).
Стягнення плати за видачу дозволів забороняється.
Згідно з ч. 2 ст. 26 Закону № 270/96-ВР на вимогу органів державної влади, на які згідно із законом покладено контроль за дотриманням вимог законодавства про рекламу, рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами зобов'язані надавати документи, усні та/або письмові пояснення, відео- та звукозаписи, а також іншу інформацію, необхідну для здійснення ними повноважень щодо контролю.
Крім того, відповідний орган державної влади має право:
вимагати від рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами усунення виявлених порушень вимог законодавства;
вимагати припинення дій, що перешкоджають здійсненню державного контролю;
надавати (надсилати) рекламодавцям, виробникам та розповсюджувачам реклами обов'язкові для виконання приписи про усунення порушень;
приймати рішення про визнання реклами недобросовісною, прихованою, про визнання порівняння в рекламі неправомірним з одночасним зупиненням її розповсюдження;
приймати рішення про зупинення розповсюдження відповідної реклами.
Органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.
Частиною 3 статті 26 Закону № 270/96-ВР встановлено, що рекламодавці, виробники та розповсюджувачі реклами під час розгляду питання про порушення цього Закону мають право:
бути присутніми на засіданні державного органу під час розгляду питання про порушення ними цього Закону;
подавати необхідні документи, давати пояснення;
отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо них;
оскаржувати дії чи бездіяльність зазначеного державного органу та його посадових осіб до суду.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 27 Закону № 270/96-ВР особи, винні у порушенні законодавства про рекламу, несуть дисциплінарну, цивільно-правову, адміністративну та кримінальну відповідальність відповідно до закону.
Норми цієї статті не поширюються на порушення, зазначені у статті 24-1 цього Закону.
Відповідальність за порушення законодавства про рекламу несуть:
1) рекламодавці, винні:
у замовленні реклами продукції, виробництво та/або обіг якої заборонено законом;
у наданні недостовірної інформації виробнику реклами, необхідної для виробництва реклами;
у замовленні розповсюдження реклами, забороненої законом;
у недотриманні встановлених законом вимог щодо змісту реклами та у замовленні розповсюдження реклами, в якій не дотримано встановлені законом вимоги щодо її змісту;
у порушенні порядку розповсюдження реклами, якщо реклама розповсюджується ними самостійно;
2) виробники реклами, винні у порушенні прав третіх осіб при виготовленні реклами;
3) розповсюджувачі реклами, винні в порушенні встановленого законодавством порядку розповсюдження та розміщення реклами.
Частинами 6, 7 статті 27 Закону № 270/96-ВР встановлено, що за неподання або подання завідомо недостовірної інформації щодо вартості розповсюдженої реклами та/або виготовлення реклами та/або вартості розповсюдження реклами центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, необхідної для здійснення ними передбачених цим Законом повноважень, на рекламодавців, виробників реклами та розповсюджувачів реклами накладається штраф у розмірі 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
У разі неможливості встановлення вартості реклами, розповсюдженої з порушенням вимог цього Закону, на рекламодавців та розповсюджувачів реклами рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного контролю за додержанням законодавства про захист прав споживачів, накладається штраф у розмірі до 300 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Відповідно до п.п. 16-18 Порядку накладення штрафів за порушення законодавства про рекламу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.05.2004 року № 693 (далі - Порядок № 693), справа розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу. В разі його відсутності справу може бути розглянуто, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
Провадження у справі припиняється, якщо в діях рекламодавця, виробника та розповсюджувача реклами не виявлено ознак порушення законодавства про рекламу або не доведено факт вчинення порушення.
За результатами розгляду справи приймається рішення, що оформляється у двох примірниках, один з яких залишається у Держспоживінспекції або її територіальному органі, другий - у 10-денний строк надсилається особі, стосовно якої було прийнято рішення, або видається її представникові під розписку.
На підставі встановлених судом обставин, вимог законодавства, які регулюють спірні правовідносини, та правових висновків Верховного Суду суд дійшов висновку, що позиція відповідача зі спірних питань - є помилковою, такою, що не відповідає положенням законодавства України, яке регулює спірні правовідносини, та/або фактичним обставинам справи, з таких підстав.
І. Відповідно до рішення відповідача № 42 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р.:
При здійсненні контролю за дотриманням ОБСЛУГОВУЮЧИМ КООПЕРАТИВОМ «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» (ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА»); код ЄДРПОУ 40370257; (65009, м. Одеса, Французьський б-р, 60-А) вимог законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами,
на підставі: матеріалів справи та протоколу засідання № 44/1 від 09.08.2021 р.
встановлено: недотримання ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» вимог законодавства України про рекламу щодо розміщення реклами, а саме: розміщення та розповсюдження зовнішньої реклами будівельної компанії «KADORR» у кількості 3-х одиниць без дозвільних документів за адресами: м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б (ЖК « 8 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-В (ЖК « 9 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г (ЖК « 19 Жемчужина»), що є порушенням вимог ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу».
Керуючись статтею 27 Закону України «Про рекламу», -
вирішено:
За порушення вимог ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу» щодо розміщення реклами, на підставі ч. 7 ст. 27 Закону України «Про рекламу» накласти на ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» штраф у розмірі 5083 грн.
Відповідно до рішення відповідача № 48 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р.:
При здійсненні контролю за дотриманням ОБСЛУГОВУЮЧИМ КООПЕРАТИВОМ «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСЬКОГО БУЛЬВАРА» (ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА»); код ЄДРПОУ 40370257; (65009, м. Одеса, Французьський б-р, 60-А) вимог законодавства про рекламу щодо захисту прав споживачів реклами,
на підставі: матеріалів справи та протоколу засідання № 61/1 від 09.08.2021 р.
встановлено: недотримання ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу», а саме: ненадання необхідних документів для розгляду справи (здійснення повноважень щодо контролю) документів, які містять інформацію про вартість розповсюдженої реклами, розташованою за адресами: м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б (ЖК « 8 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-В (ЖК « 9 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г (ЖК « 19 Жемчужина»).
Керуючись статтею 27 Закону України «Про рекламу», -
вирішено:
За порушення вимог частини 2 статті 26 Закону України «Про рекламу» на підставі частини 6 статті 27 Закону України «Про рекламу» накласти на ОК «ЖЕМЧУЖИНА ФРАНЦУЗСКОГО БУЛЬВАРА» штраф у розмірі 1700 грн.
Разом з тим, по-перше, згідно зі змістом вимог ч. 1 ст. 16 Закону № 270/96-ВР, за порушення вимог якої рішенням відповідача № 42 від 10 серпня 2021 р. на позивача накладено штраф, цією частиною ст. 16 Закону № 270/96-ВР передбачено лише та виключно проведення розміщення зовнішньої реклами, в тому числі у населених пунктах на підставі дозволів.
При цьому, виходячи зі змісту вищенаведених та решти вимог Закону № 270/96-ВР, поняття «розміщення» та «розповсюдження» реклами, в тому числі зовнішньої, не є тотожними.
Отже, рішення відповідача № 42 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р. в частині встановлення розповсюдження зовнішньої реклами будівельної компанії «KADORR» у кількості 3-х одиниць без дозвільних документів за адресами: м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б (ЖК « 8 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-В (ЖК « 9 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г (ЖК « 19 Жемчужина»), як порушення вимог ч. 1 ст. 16 Закону України «Про рекламу», - є законодавчо безпідставним.
Також, виходячи з наведених встановлених судом обставин та здійснених на їх підставі висновків, прийняття відповідачем рішення № 48 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р. за ненадання необхідних документів для розгляду справи (здійснення повноважень щодо контролю) документів, які містять інформацію про вартість розповсюдженої реклами, - є необґрунтованим та безпідставним.
Крім того, жодних конкретних доводів щодо розміщення саме позивачем зовнішньої реклами будівельної компанії «KADORR» у кількості 3-х одиниць за адресами: м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б (ЖК « 8 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-В (ЖК « 9 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г (ЖК « 19 Жемчужина»), - відповідачем не зазначено та доказів на їх підтвердження не надано.
При цьому, листом-відповіддю за вих. № 37 від 07.05.2021 року, у зв'язку з отриманням вимоги Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області від 21.04.2021 року за № Вих-3257/05.3/25--21, позивач повідомив відповідача про те, зокрема, що вказані конструкції є оздобленням фасадів будинків та перейшли від забудовника на баланс Кооперативу разом із житловими будинками, на підставі відповідних актів приймання-передачі.
Зазначену відповідь позивача на вимогу відповідача, згідно з ПН № 3043 кур'єрської служби доставки, вручено кур'єром відповідачу 13.05.2021 року, тобто до прийняття оскаржуваних рішень.
Проте, в оскаржуваних рішеннях не надано оцінку наведеним позивачем обставинам, не зазначено підстави їх неврахування/відхилення/тощо відповідачем.
При цьому, на доведення вказаних позивачем обставин останнім суду надано копії, зокрема:
- актів приймання-передачі житлового комплексу або його частини з балансу на баланс від 28 березня 2016 р., складених щодо житлового комплексу (його частини) за адресами: м. Одеса, вул. Французький бульвар 60 б (ІІ черга); м. Одеса, вул. Французький бульвар 60 в (ІІ черга), рік введення в експлуатацію 2015, що передаються з балансу ТОВ «Глорі Плюс» на баланс ОК «Жемчужина Французского бульвара»;
- акту приймання-передачі житлового комплексу або його частини в управління (на баланс) від 01.09.2017 р., складеного щодо житлового комплексу (його частини) за адресою: м. Одеса, вул. Французький бульвар, 60-Г (ЖК «Девятнадцатая Жемчужина»), рік введення в експлуатацію 2017, що передається з балансу ТОВ «Глорі Плюс» на баланс ОК «Жемчужина Французького бульвара».
Крім того, згідно зі змістом листа третьої особи від 17.01.2020 № 20/01-35, адресованого відповідачу (т.1 а.с.196), третьою особою відповідачу разом із зазначеним листом надано копії актів приймання-передачі житлових комплексів або його частин в управління (на баланс), зокрема, ОК «Жемчужина Французского бульвара».
Відповідно, копії актів приймання-передачі житлових комплексів або його частин в управління (на баланс), зокрема, ОК «Жемчужина Французского бульвара» були у розпорядженні відповідача на дату прийняття оскаржуваних рішень.
Проте, зазначеним обставинам, зокрема, в оскаржуваному рішенні № 42 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р. взагалі не надана оцінка (не наведений фактичний та правовий аналіз), не зазначені підстави відхилення цих обставин та/або документів при прийнятті рішення тощо.
Отже, у зазначеній частині рішення № 42 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р. також є необґрунтованим, недоведеним та безпідставним.
По-друге, оскаржувані рішення та документи, на підставі яких їх прийнято, не містять посилання на встановлені обставини та на докази на їх підтвердження щодо статусу особи позивача у спірних правовідносинах, а саме:
- рекламодавець та/або розповсюджувач реклами - при застосуванні до нього ч. 7 ст. 27 Закону № 270/96-ВР рішенням відповідача № 42 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р.;
- рекламодавець, виробник реклами та/або розповсюджувач реклами - при застосуванні до нього ч. 6 ст. 27 Закону № 270/96-ВР рішенням відповідача № 48 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р.
Разом з тим, виходячи зі змісту вищенаведених положень Закону № 270/96-ВР, поняття «рекламодавець», «виробник реклами» та «розповсюджувач реклами» не є тотожними.
При цьому, загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення відповідним органом конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
Зазначені та встановлені судом вище обставини свідчать про недотримання відповідачем вимог щодо ясності, чіткості, доступності, зрозумілості та обґрунтованості щодо оскаржуваного рішення, виконання яких є запорукою передбачуваності для позивача наслідків виконання або невиконання ним законних вимог відповідача.
Відтак, невиконання суб'єктом владних повноважень законодавчо встановлених вимог щодо змісту, обґрунтованості та вмотивованості акта індивідуальної дії призводить до його протиправності.
Вказана позиція узгоджується з правовою позицією Верховного Суду щодо загальних вимог до актів індивідуальної дії, викладеною у постанові від 29 червня 2022 року у справі № 380/5383/21 та яка неодноразово викладена в інших постановах Верховного Суду (справи № 822/1817/18, № 821/1173/17, № 1940/1950/18, № 805/3956/18-а тощо).
Отже, оскаржувані рішення не відповідають критеріям ясності, чіткості, зрозумілості та обґрунтованості, а тому перевірка наявності чи відсутності підстав для висновків відповідача про допущені позивачем порушення судом не повинна здійснюватись, а відтак суд не надає оцінки відповідним доводам та доказам на їх підтвердження.
ІІ. Судом встановлено, що Повідомленням про розгляд справи № 6101/05/25 від 30.07.2021 р. відповідач повідомив позивача, що засідання у справі щодо порушення законодавства про рекламу (за результатами огляду за адресами: м. Одеса, Французький бульвар, 60-Б (ЖК « 8 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-В (ЖК « 9 Жемчужина»); м. Одеса, Французький бульвар, 60-Г (ЖК « 19 Жемчужина») відбудеться 09 серпня 2021 р. о 11 год. 00 хв.
Згідно з вищенаведеними наданими сторонами доказами, зазначене повідомлення про розгляд справи / повторне зобов'язання надати відповідачу певні документи надіслане відповідачем 02.08.2021 року.
При цьому, по-перше, згідно з вищенаведеними вимогами ч. 2 ст. 26 Закону № 270/96-ВР, зокрема, органи державної влади зобов'язані повідомляти рекламодавців, виробників та розповсюджувачів реклами про розгляд справ про порушення ними вимог законодавства про рекламу не менше ніж за п'ять робочих днів до дати розгляду справи.
З наведених положень ч. 2 ст. 26 Закону № 270/96-ВР вбачається, що вони є для відповідача обов'язковими та безальтернативними.
Виходячи з загального правила обчислення процесуальних (процедурних) строків (зокрема, перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок), виключення з якого спеціальне законодавство, яке регулює спірні правовідносини, не містить, позивача про розгляд справи про порушення ним вимог законодавства про рекламу у спірних правовідносинах фактично повідомлено за чотири робочих дня до дати розгляду справи (3, 4, 5, 6 серпня 2021 року), чим порушено вищенаведені зобов'язальні вимоги ч. 2 ст. 26 Закону № 270/96-ВР.
Крім того, виходячи з вищенаведеного змісту ч. 3 ст. 26 Закону № 270/96-ВР та п. 16 Порядку № 693, зокрема:
- за загальним правилом, справа про порушення вимог законодавства про рекламу розглядається за участю представника особи, щодо якої порушено справу, та яка під час розгляду питання про порушення Закону № 270/96-ВР має право, зокрема, подавати необхідні документи, давати пояснення, отримувати копію протоколу засідання та рішення державного органу, прийнятого щодо неї, тощо;
- в разі його відсутності справу може бути розглянуто лише та виключно, якщо незважаючи на своєчасне повідомлення про місце і час розгляду справи не надійшло обґрунтоване клопотання про відкладення розгляду справи.
Згідно зі змістом відзиву на позовну заяву, відповідачем визнаються фактичні обставини справи, зокрема, що справу про порушення вимог законодавства про рекламу у спірних правовідносинах розглянуто без участі представника позивача.
З урахуванням наданих сторонами документів (зокрема, протоколу відповідача № 61/1 Засідання у справі про порушення законодавства про рекламу від 09 серпня 2021 року тощо), наявних в матеріалах справи, у суду не має обґрунтованого сумніву щодо достовірності цих обставин або добровільності їх визнання. Тому, згідно з ч. 1 ст. 78 КАС України, зазначені обставини, не підлягають доказуванню.
Виходячи з вищенаведених встановлених судом обставин та здійснених на їх підставі висновків про порушення відповідачем вимог ч. 2 ст. 26 Закону № 270/96-ВР щодосвоєчасного повідомлення позивача про місце і час розгляду справи, розглядом відповідачем справи про порушення вимог законодавства про рекламу у спірних правовідносинах без участі представника позивача порушено вищенаведені вимоги п. 16 Порядку № 693 щодо порядку розгляду справи та, відповідно, права позивача під час її розгляду, передбачені ч. 3 ст. 26 Закону № 270/96-ВР.
По-друге, судом встановлено, що Повідомленням про розгляд справи № 6101/05/25 від 30.07.2021 р. відповідач також повторно зобов'язав надати відповідачу належним чином завірені копії наступних документів: документи, що підтверджують вартість розповсюдженої (розміщеної) реклами (договір, акти виконаних робіт, рахунки, платіжні доручення, документи, макети замовлень тощо); дозвільної документації на розміщення зовнішньої реклами.
Згідно з вищенаведеними наданими сторонами доказами, зазначене повідомлення про розгляд справи / повторне зобов'язання надати відповідачу певні документи отримане позивачем 09.08.2021 року, тобто в день розгляду справи.
При цьому, рішення № 48 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р. за ненадання позивачем необхідних документів для розгляду справи (здійснення повноважень щодо контролю) документів, які містять інформацію про вартість розповсюдженої реклами, - прийнято відповідачем на підставі матеріалів справи та протоколу засідання № 61/1 від 09.08.2021 р. без з'ясування (перевірки/встановлення/тощо) обставини щодо фактичного отримання/не отримання позивачем зазначеного повідомлення - повторного зобов'язання надати відповідачу певні документи, яка об'єктивно впливає на обов'язок та можливість виконання позивачем вказаної вимоги відповідача та, фактично, за невиконання якої позивача зазначеним рішенням притягнуто до відповідальності.
Отже, рішення № 48 про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу від 10 серпня 2021 р. є необґрунтованим та безпідставним, в тому числі з зазначених підстав.
При цьому варто зазначити, що в своїй судовій практиці Європейський суд з прав людини підкреслює особливу важливість принципу "належного урядування". Він передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах "Беєлер проти Італії" [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000-I, "Онер'їлдіз проти Туреччини" [ВП] (Oneryildiz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, "Megadat.com S.r.l. проти Молдови" (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і "Москаль проти Польщі" (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Зокрема, на державні органи покладено обов'язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах "Лелас проти Хорватії" (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20 травня 2010 року, і "Тошкуце та інші проти Румунії" (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25 листопада 2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у цивільних правовідносинах, які зачіпають майнові інтереси (див. зазначені вище рішення у справах "Онер'їлдіз проти Туреччини" (Oneryildiz v. Turkey), п. 128, та "Беєлер проти Італії" (Beyeler v. Italy), п. 119).
Крім того, Резолюцією Комітету Міністрів Ради Європи 77 (31) від 28.09.1977 урядам держав-членів рекомендовано керуватися у своєму праві й адміністративній практиці принципами, які наводяться у додатку до цієї резолюції.
Ці принципи застосовуються для захисту осіб, як фізичних, так і юридичних, в адміністративних процедурах відносно будь-яких індивідуальних заходів або рішень, які були прийняті в ході здійснення публічної влади і які за своїм характером безпосередньо впливають на їхні права, свободи або інтереси (адміністративні акти).
В ході реалізації цих принципів слід ураховувати належним чином вимоги щодо належного та ефективного управління, а також інтереси третіх сторін та основні публічні інтереси. У випадках, коли вимоги зумовлюють необхідність внесення змін або вилучення одного чи більше принципів у конкретних випадках або в специфічних сферах публічної адміністрації, слід докласти всіх можливих зусиль, відповідно до фундаментальних цілей цієї резолюції, для досягнення якомога вищого ступеня справедливості.
Такими принципами, згідно з Додатком до Резолюції, зокрема, є:
право бути вислуханим, що означає, що щодо будь-якого адміністративного акта, який за своїм характером може несприятливо впливати на права, свободи або інтереси особи, така особа може пред'явити факти й аргументи та, у відповідних випадках, докази, що будуть ураховані адміністративним органом;
виклад мотивів, що означає, що якщо адміністративний акт є таким, що за своїм характером несприятливо впливає на права, свободи або інтереси особи, така особа отримує інформацію про мотиви, на яких він ґрунтується.
При цьому, суд вважає за необхідне зауважити, що право бути вислуханим під час розгляду його справи, дійсно віднесено до одного основних складових (принципів) адміністративної процедури.
Відповідно до п. 9 ч. 2 ст. 2 КАС України, у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення.
Право бути почутим, складова частина принципу верховенства права. Суб'єкт владних повноважень повинен застосовувати його, приймаючи рішення, що матиме вплив на права, свободи чи інтереси особи, особливо, якщо це рішення може мати несприятливі наслідки для особи. Особа, щодо якої приймають рішення, має право бути вислуханою суб'єктом владних повноважень: вона може наводити обставини та докази на їх підтвердження, правові аргументи тощо.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 21 січня 2021 року в справі № 140/2740/19 та у постанові від 17 березня 2021 року у справі № 260/1612/19 тощо.
Підсумовуючи викладене, суд зазначає, що рішення № 42, № 48, які прийняті без забезпечення участі особи у розгляді справи, свідчать про порушення відповідачем як принципу належного урядування, так і принципів, закріплених в Резолюції Комітету Міністрів Ради Європи 77 (31) від 28.09.1977, свідчать про непрозорість та непередбачуваність дій відповідача. Відтак, вказані рішення підлягають скасуванню.
Інших суттєвих доводів та/або доказів щодо обґрунтування заявлених позовних вимог та заперечень проти них, які могли б потягнути зміну висновків суду щодо спірних правовідносин, учасниками справи суду не наведено та не надано.
При цьому суд не бере до уваги посилання третьої особи на правову позицію Верховного Суду, викладену у постановах від 02.11.2021 у справі № 916/214/20, від 05.05.2022 у справі № 916/3445/19, з тих підстав, що вони викладені Верховним Судом при виборі і застосуванні норм права щодо іншого предмету спору, відповідно, щодо інших спірних правовідносин та на підставі інших фактичних обставин.
Так, зокрема, у постанові Верховного Суду від 05.05.2022 у справі № 916/3445/19 за позовом Комунальної установи «Одесреклама» Одеської міської ради до Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина Итальянского Бульвара», третя особа - Головне управління Держпродспоживслужби в Одеській області, про зобов'язання відповідача усунути перешкоди КУ «Одесреклама» Одеської МР у здійсненні демонтажу протиправно розміщених дахових рекламних конструкцій розміром 5мх6мх1м у кількості 2 (двох) штук з написом «KADORR» та зображенням голуба з гілкою в дзьобі, зазначених в акті фіксації № 003418/19 від 23 травня 2019 року та приписі про усунення порушень № 01-20/2621 від 24 травня 2019 року, шляхом надання доступу на дах будівлі за адресою: м. Одеса, вул. Італійський бульвар, 1-Б, зазначено, зокрема, що:
80. Колегія суддів відхиляє клопотання скаржника про необхідність відступлення від висновку, викладеного у постанові Верховного Суду від 20 листопада 2019 року у справі № 522/19532/14-а та застосованого судам апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні, оскільки спір у справі № 522/19532/14-а виник між Управлінням реклами Одеської міської ради, КУ «Одесреклама» та господарюючим суб'єктом у зв'язку з виявленням невиконання вимоги законодавства щодо маркування рекламних засобів та, відповідно, щодо меж повноважень у зв'язку з таким порушенням, а не щодо повноважень у сфері демонтажу рекламного засобу, розміщеного з порушенням встановленого порядку, як у справі, що розглядається.
81. Оскільки ця справа розглядалась у судах різних юрисдикцій, колегія суддів вважає за необхідне зазначити, що у цій справі між сторонами виник спір у відносинах виконання позивачем делегованих йому органом місцевого самоврядування владних повноважень з демонтажу належної іншій особі рекламної конструкції. Отже, між позивачем, який здійснює владні управлінські функції на підставі законодавства на виконання делегованих повноважень, та відповідачем виник публічно-правовий спір щодо законності рішень, дій позивача та інших органів місцевого самоврядування, прийнятих (вчинених) під час здійснення ними владних управлінських функцій.
82. Аналогічний висновок у подібних правовідносинах висловлений Великою Палатою Верховного Суду у постановах від 30 травня 2018 року у справі № 295/14294/17 та від 29 вересня 2020 року у справі № 916/1738/19.
Суд також не бере до уваги посилання третьої особи на висновки судів першої та апеляційної інстанцій у справі № 916/3444/19 - з таких підстав.
Так, відповідно до ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Також, згідно з ч. 3 ст. 291 КАС України при ухваленні рішення у типовій справі, яка відповідає ознакам, викладеним у рішенні Верховного Суду за результатами розгляду зразкової справи, суд має враховувати правові висновки Верховного Суду, викладені у рішенні за результатами розгляду зразкової справи.
Відповідно до ч. 7 ст. 78 КАС України правова оцінка, надана судом певному факту при розгляді іншої справи, не є обов'язковою для суду.
З наведеного вбачається, що обов'язковими для врахування судом є лише та виключно висновки Верховного Суду.
Крім того, висновки судів першої та апеляційної інстанцій у справі № 916/3444/19 викладені при виборі і застосуванні норм права щодо іншого предмету спору, відповідно, щодо інших спірних правовідносин, та відсутні випадки, встановлені, зокрема ч. 4 ст. 78 КАС України.
Суд не бере до уваги посилання представника позивача на те, що в протоколі № 61 від 09.08.2021 року підпис в.о. начальника Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області відрізняється від його підпису у інших документах, що викликає сумнів у справжності такого документу, - оскільки заява/клопотання з проханням виключити цей документ з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або вимога про проведення експертизи, в порядку ч. 3 ст. 180 КАС України, до суду не надійшли.
Також суд не бере до уваги посилання представника позивача на те, що документи, на підставі яких були прийняті оскаржувані рішення (Протокол № 44 від 29.06.2021 року, Рішення № 44 від 14.07.2021 року, Протокол № 44/1 від 09.08.2021 року, Протокол № 61 від 09.08.2021 року, Рішення № 61 від 09.08.2021 року, Протокол № 61/1 від 09.08.2021 року) так і самі оскаржувані Рішення № 42 та Рішення № 48 від 10.08.2021 року, складені посадовими особами Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області без реєстрації в електронній системі документообігу вказаного органу, що викликає сумнів у їх справжності законності та відповідності часу (дати) їх складання, - оскільки на виконання вимог ч. 1 ст. 77 КАС України жодних доказів на доведення наведених обставин, як таких, на яких ґрунтуються позовні вимоги, позивачем не надано, про причини ненадання не зазначено та клопотання про їх витребування у встановленому порядку не подано.
Щодо решти доводів слід зазначити, що рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (див. п. 30 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 р.).
Однак, ст. 6 п. 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін (див. п. 29 Рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 р.), відповідно
суд, із застосуванням положень ч. 2 ст. 9 КАС України, дійшов висновків, що:
- на виконання вимог ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України відповідачем не доведені обставини, на яких ґрунтуються його заперечення проти позовних вимог та правомірність оскаржуваних рішень;
- рішення про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу на позивача від 10 серпня 2021 р. № 42 та № 48, прийняті відповідачем: не на підставі та не у спосіб, що передбачені законодавством України; необґрунтовано, тобто без урахування усіх обставин, що мають значення для прийняття рішень; непропорційно, зокрема без дотримання необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямовані ці рішення; без урахування права особи на участь у процесі прийняття рішення, тому вони є протиправними та підлягають скасуванню, відповідно позовні вимоги позивача - підлягають задоволенню.
Згідно з ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем до позовної заяви додано квитанцію від 06 жовтня 2021 року про сплату судового збору за подання даного адміністративного позову у сумі 4540,00 грн., яка є належною за подання даного позову. (т.1 а.с.13)
Відповідно, стягненню з відповідача за рахунок його бюджетних асигнувань на користь позивача підлягає судовий збір в сумі 4540,00 грн. (чотири тисячі п'ятсот сорок гривень нуль копійок).
Згідно з п. 3 Розділу VI Прикінцевих положень КАС України (в редакції, чинній до 17.07.2020 року) під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19), зокрема, процесуальні строки щодо розгляду адміністративної справи продовжуються на строк дії такого карантину.
Згідно з п. 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо перебігу процесуальних строків під час дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню коронавірусної хвороби (COVID-19)» від 18.06.2020 року № 731-ІХ, який набрав чинності 17.07.2020 року, зокрема, процесуальні строки, які були продовжені відповідно до пункту 3 розділу VI "Прикінцеві положення" Кодексу адміністративного судочинства України в редакції Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України, спрямованих на забезпечення додаткових соціальних та економічних гарантій у зв'язку з поширенням коронавірусної хвороби (COVID-19)" № 540-IX від 30 березня 2020 року, закінчуються через 20 днів після набрання чинності цим Законом.
Постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із змінами, внесеними згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 23 грудня 2022 р. № 1423) до 30 квітня 2023 р. на території України продовжено дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України.
Справу розглянуто, рішення прийнято та складено також з урахуванням: часу тимчасової непрацездатності головуючого судді; часу перебування головуючого судді у відпустці; фактичного часу забезпечення суду електроенергією; часу повітряних тривог; наказу голови Одеського окружного адміністративного суду від 24 лютого 2022 року № 9-ОС/Д/С «Про особливий режим роботи Одеського окружного адміністративного суду»; статей 10, 12-2, 26 Закону України «Про правовий режим воєнного стану»; Указу Президента України від 24.02.2022 № 64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженого Законом України «Про затвердження Указу Президента України «Про введення воєнного стану в Україні»; законів України «Про затвердження Указу Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні», якими затверджено Укази Президента України «Про продовження строку дії воєнного стану в Україні» від 14.03.2022 № 133/2022, від 22.04.2022 № 259/2022, від 17.05.2022 № 341/2022, від 12.08.2022 № 573/2022, від 07.11.2022 року № 757/2022; рішення Ради суддів України від 24.02.2022 № 9.
Керуючись ст.ст. 2, 9, 77, 78, 139, 159, 194, 205, 241-246, 250, 255, 295, Прикінцевими та Перехідними положеннями КАС України, суд -
вирішив:
Адміністративний позов Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина Французского бульвара» (місцезнаходження: вул. Французький бульвар, буд. 60А, м. Одеса, 65009; ідентифікаційний код юридичної особи: 40370257) до Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області (місцезнаходження: вул. 7-ма Пересипська, 6, м. Одеса, 65042; ідентифікаційний код юридичної особи: 40342996), третя особа - Управління реклами Одеської міської ради (вул. Косовська, 2-Д, м. Одеса, 65074; ідентифікаційний код юридичної особи: 37114047), про визнання протиправними та скасування рішень - задовольнити.
Визнати протиправними та скасувати рішення Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області про накладення штрафу за порушення законодавства про рекламу на Обслуговуючий кооператив «Жемчужина Французского бульвара» від 10 серпня 2021 р. № 42 та № 48.
Стягнути з Головного управління Держпродспоживслужби в Одеській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Обслуговуючого кооперативу «Жемчужина Французского бульвара» суму судового збору в розмірі 4540,00 грн. (чотири тисячі п'ятсот сорок гривень нуль копійок).
Апеляційні скарги на рішення суду подаються учасниками справи до або через Одеський окружний адміністративний суд протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя М.Г. Цховребова