справа№380/16287/22
31 січня 2023 року
м. Львів
Львівський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Грень Н.М. розглянув у порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до 7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії, -
на розгляд Львівського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява ОСОБА_1 до 7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ), з вимогами:
- визнати протиправним та скасувати рішення ІНФОРМАЦІЯ_1 в/ч НОМЕР_1 про відмову в перетинанні державного кордону на виїзд з України від 25 жовтня 2022 року громадянину України ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_2 .
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що має право на перетин державного кордону України на виїзд з України, оскільки навчається у Варшавському Університеті Інформатики. Стверджує, що він не підлягає мобілізації в період воєнного стану, а також вважає, що ним подано достатній пакет документів для надання йому права виїзду за кордон. Відтак звернувся до суду із цим позовом.
Ухвалою від 15.11.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін.
Станом на день розгляду справи відзив на позовну заяву до суду не надходив.
Суд дослідив матеріали справи, всебічно і повно з'ясував усі фактичні обставини, об'єктивно оцінив докази, які мають юридичне значення для вирішення спору по суті та встановив таке.
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_3 зарахований на денну форму навчання другого ступеня у Варшавському Університеті Інформатики на навчальний рік 2022/2023, про що свідчить підтвердження Варшавського Університету Інформатики від 25.07.2022 (а.с.17).
Відповідно до довідки про прийом іноземця на денну форму навчання від 01.08.2022 Варшавсського Університету Інформатики, ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_3 прийнятий на строк від 01.10.2022 до 30.09.2024 на денну форму навчання другого ступеня за спеціальністю Інформатика. Навчання на денній формі розпочалося 01.10.2022 (а.с.23-25).
Листом від 25.07.2022 Варшавського Університету Інформатики про остаточне зарахування підтверджено зарахування ОСОБА_3 на денну форму навчання за програмою Магістр наук з керування проектами інформаційних технологій. Тривалість програми з 01.10.2022 до 30.09.2024.
З довідки Деснянського районного у місті Києві територіального центру комплектування та соціальної підтримки № 4025 від 11.10.2022 судом встановлено, що ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» має право на відстрочку від призову на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період (на строкову військову службу). Заперечень щодо виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном немає.
З тимчасового посвідчення військовозобов'язаного № НОМЕР_2 слідує, що Деснянським РТЦК та СП 11.10.2022 надано відстрочку від призову відповідно до абз.2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію».
Рішенням інспектора прикордонної служби вищої категорії 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторі прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип А) майстер сержантом ОСОБА_5 від 25 жовтня 2022 року відмовлено ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 у перетинанні державного кордону на виїзд з України громадянину України, у зв'язку із Законом України "Про правовий режим воєнного стану", Указом Президента України № 64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", а також Законом України "Про затвердження указу Президента України "Про введення воєнного стану в Україні від 24 лютого 2022 року"" громадянина ОСОБА_1 тимчасово обмежено у праві виїзду з України, за відсутністю підстав на право перетинання державного кордону, так як він не зміг надати на паспортний контроль документів відповідні документи.
Позивач вважає таке рішення відповідача протиправним, відтак звернувся із цим позовом до суду.
При вирішенні спору по суті суд керується таким.
Відповідно до статті 33 Конституції України кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України, за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Статтею 53 Конституції України кожному гарантується право на освіту.
Законом України “Про ратифікацію Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року, Першого протоколу та протоколів N 2, 4, 7 та 11 до Конвенції” №475/97-ВР від 17.07.97 ратифіковано Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року (далі - ЄКПЛ), підписану від імені України 9 листопада 1995 року, Перший протокол, протоколи N 4 і N 7 до Конвенції, підписані від імені України 19 грудня 1996 року, та протоколи N 2 і N 11 до Конвенції, підписані від імені України 9 листопада 1995 року у м. Страсбурзі.
ЄКПЛ та перелічені протоколи до Конвенції набрали чинності в Україні 11.09.1997 (https://zakon.rada.gov.ua/rada/show/n0001697-06#Text).
Перший протокол до ЄКПЛ містить статтю 2 “Право на освіту”, відповідно до якої нікому не може бути відмовлено у праві на освіту.
Протокол №4 до ЄКПЛ містить статтю 2 “Свобода пересування” такого змісту:
1. Кожен, хто законно перебуває на території будь-якої держави, має право вільно пересуватися і вільно вибирати місце проживання в межах цієї території.
2. Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною.
3. На здійснення цих прав не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров'я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
4. Права, викладені в пункті 1, також можуть у певних місцевостях підлягати обмеженням, що встановлені згідно із законом і виправдані суспільними інтересами в демократичному суспільстві.
Порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і порядок розв'язання спорів у цій сфері визначає Закон України “Про порядок виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України” від 21 січня 1994 року № 3857-XII (далі - Закон №3857-XII).
Відповідно до статті 1 Закону № 3857-XII громадянин України має право виїхати з України, крім випадків, передбачених цим Законом, та в'їхати в Україну.
У статті 6 Закону №3857-XII визначено випадки, у яких право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено:
- він обізнаний з відомостями, які становлять державну таємницю, - до закінчення терміну, встановленого ст. 12 цього Закону;
- стосовно нього у порядку, передбаченому кримінальним процесуальним законодавством, застосовано запобіжний захід, за умовами якого йому заборонено виїжджати за кордон, - до закінчення кримінального провадження або скасування відповідних обмежень;
- він засуджений за вчинення кримінального правопорушення - до відбуття покарання або звільнення від покарання;
- він ухиляється від виконання зобов'язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов'язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів;
- він перебуває під адміністративним наглядом Національної поліції - до припинення нагляду;
- він є керівником юридичної особи або постійного представництва нерезидента (згідно з відомостями Єдиного державного реєстру, наданими відповідно до Закону України “Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань”), що не виконує встановленого Податковим кодексом України податкового обов'язку щодо сплати грошових зобов'язань, що призвело до виникнення у такої юридичної особи або постійного представництва нерезидента податкового боргу в сумі, що перевищує 1 мільйон гривень, та якщо такий податковий борг не сплачено протягом 240 календарних днів з дня вручення платнику податків податкової вимоги, - до погашення суми такого податкового боргу, у зв'язку з яким таке обмеження встановлюється.
При цьому у разі запровадження такого обмеження орган, що його запровадив, в одноденний строк повідомляє про це громадянина України, стосовно якого запроваджено обмеження, та центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері охорони державного кордону (Державну прикордонну службу України).
Статтею 11 Закону №3857-XII визначено, що військовослужбовці можуть виїжджати з України на загальних підставах.
Відповідно до статті 8 Закону №3857-XII рішення, дії чи бездіяльність органів державної влади, посадових і службових осіб з питань виїзду з України і в'їзду в Україну громадян України можуть бути оскаржені у встановленому законом порядку.
Статтею 3 Закону №3857-XII визначено, що правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього Закону та інших законів України.
Відповідно до статті 65 Конституції України захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Відповідно до вимог ст.ст. 20, 22 Закону України “Про військовий обов'язок і військову службу” від 25 березня 1992 року № 2232-XII на військову службу за призовом під час мобілізації приймаються громадяни віком від 18 років та громадяни, які не досягли граничного віку перебування на військовій службі, тобто до 60 років (для вищого офіцерського складу - до 65 років).
Зміст правового режиму воєнного стану, порядок його введення та скасування, правові засади діяльності органів державної влади, військового командування, військових адміністрацій, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій в умовах воєнного стану, гарантії прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб визначає Закон України “Про правовий режим воєнного стану” від 12 травня 2015 року № 389-VIII (далі - Закон № 389-VIII).
Воєнний стан - це особливий правовий режим, що вводиться в Україні або в окремих її місцевостях у разі збройної агресії чи загрози нападу, небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності та передбачає надання відповідним органам державної влади, військовому командуванню, військовим адміністраціям та органам місцевого самоврядування повноважень, необхідних для відвернення загрози, відсічі збройної агресії та забезпечення національної безпеки, усунення загрози небезпеки державній незалежності України, її територіальній цілісності, а також тимчасове, зумовлене загрозою, обмеження конституційних прав і свобод людини і громадянина та прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 1 Закону №89-VIII).
Указ Президента України про введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях, затверджений Верховною Радою України, офіційно оприлюднюється разом із законом щодо затвердження такого указу Президента України та набирає чинності одночасно з набранням чинності таким законом (частина 6 статті 5 Закону № 389-VIII).
В указі Президента України про введення воєнного стану серед іншого зазначаються вичерпний перелік конституційних прав і свобод людини і громадянина, які тимчасово обмежуються у зв'язку з введенням воєнного стану із зазначенням строку дії цих обмежень, а також тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб із зазначенням строку дії цих обмежень (стаття 5 Закону № 389-VIII).
Відповідно до статті 20 Закону № 389-VIII правовий статус та обмеження прав і свобод громадян та прав і законних інтересів юридичних осіб в умовах воєнного стану визначаються відповідно до Конституції України та цього Закону.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 8 Закону №89-VIII в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування разом із військовими адміністраціями (у разі їх утворення) можуть самостійно або із залученням органів виконавчої влади, Ради міністрів Автономної Республіки Крим, органів місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, а також прав і законних інтересів юридичних осіб, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану: […] встановлювати у порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України, особливий режим в'їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів.
Пунктом 8 “Порядку встановлення особливого режиму в'їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан”, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 29.12.2021 №1455, перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється з урахуванням обмежень, встановлених законодавством.
Президент України 24 лютого 2022 року прийняв Указ № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, який затверджено Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, такого змісту:
“У зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до пункту 20 частини першої статті 106 Конституції України, Закону України “Про правовий режим воєнного стану” постановляю:
1. Ввести в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента № 133/2022 від 14.03.2022}
Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб згідно з Указом Президента № 259/2022 від 18.04.2022}
Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента № 341/2022 від 17.05.2022}
Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента № 573/2022 від 12.08.2022}
Строк дії воєнного стану в Україні продовжено з 05 години 30 хвилин 21 листопада 2022 року строком на 90 діб згідно з Указом Президента №757/2022 від 07.11.2022}.
2. Військовому командуванню (Генеральному штабу Збройних Сил України, Командуванню об'єднаних сил Збройних Сил України, командуванням видів, окремих родів військ (сил) Збройних Сил України, управлінням оперативних командувань, командирам військових з'єднань, частин Збройних Сил України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Державної служби спеціального зв'язку та захисту інформації України, Національної гвардії України, Служби безпеки України, Служби зовнішньої розвідки України, Управління державної охорони України) разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України "Про правовий режим воєнного стану" заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
3. У зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені статтями 30 - 34, 38, 39, 41 - 44, 53 Конституції України, а також вводитися тимчасові обмеження прав і законних інтересів юридичних осіб в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України "Про правовий режим воєнного стану".
4. Кабінету Міністрів України невідкладно:
1) ввести в дію план запровадження та забезпечення заходів правового режиму воєнного стану в Україні;
2) забезпечити фінансування та вжити в межах повноважень інших заходів, пов'язаних із запровадженням правового режиму воєнного стану на території України. […].”.
Президент України прийняв Указ “Про загальну мобілізацію2 від 24 лютого 2022 року №69/2022, затверджений Законом України від 3 березня 2022 року № 2105-IX, такого змісту: “У зв'язку з військовою агресією Російської Федерації проти України та з метою забезпечення оборони держави, підтримання бойової і мобілізаційної готовності Збройних Сил України та інших військових формувань, на підставі пропозиції Ради національної безпеки і оборони України, відповідно до частини другої статті 102, пунктів 1, 17, 20 частини першої статті 106 Конституції України постановляю:
1. Оголосити та провести загальну мобілізацію (далі - мобілізація).
2. Мобілізацію провести на території Вінницької, Волинської, Дніпропетровської, Донецької, Житомирської, Закарпатської, Запорізької, Івано-Франківської, Київської, Кіровоградської, Луганської, Львівської, Миколаївської, Одеської, Полтавської, Рівненської, Сумської, Тернопільської, Харківської, Херсонської, Хмельницької, Черкаської, Чернівецької, Чернігівської областей, міста Києва.
3. Мобілізація проводиться протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.[…]”.
Надалі строк проведення загальної мобілізації продовжувався, востаннє з 21 листопада 2022 року на 90 діб на підставі Указу Президента України від 07 листопада 2022 року №757/2022, затвердженого Законом №2738-IX від 16.11.2022.
Правові основи мобілізаційної підготовки та мобілізації в Україні, засади організації цієї роботи, повноваження органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, а також обов'язки підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності, повноваження і відповідальність посадових осіб та обов'язки громадян щодо здійснення мобілізаційних заходів визначає Закон України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” від 21 жовтня 1993 року № 3543-XII (далі - Закон №3543-XII).
Статтею 22 Закону №3543-XII визначено обов'язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації, серед іншого з'являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов'язаних, визначення їх призначення на особливий період.
Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов'язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки за сприяння місцевих органів виконавчої влади або командири військових частин.
Громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки чи іншої посадової особи, визначеної у частині третій статті 22.
В частині першій статті 23 Закону №3543-XII перелічено категорії військовозобов'язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації.
В абзаці другому частини другої статті 23 Закону №3543-XII визначено, що призову на військову службу під час мобілізації, на особливий період не підлягають також здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
На реалізацію повноважень, наданих статтею 3 Закону №3857-XII, Кабінет Міністрів України прийняв Постанову від 27.01.1995 №57, якою затвердив Правила перетинання державного кордону України (далі - Правила № 57).
До початку збройної агресії Російської Федерації проти України Правила №57 до 28.02.2022 не передбачали окремих процедур та особливостей щодо перетинання державного кордону України військовозобов'язаними особами в умовах воєнного стану.
З моменту введення в Україні воєнного стану до дати прийняття оскарженого рішення (25.10.2022) до Правил №57 дванадцять разів вносились зміни та доповнення, пов'язані із перетинанням державного кордону в умовах воєнного стану. Станом на початок жовтня 2022 року за умови наявності відповідних документів Правила №57 передбачали процедуру перетинання державного кордону в умовах воєнного стану для 18 категорій чоловіків віком від 18 до 60 років. В пункті 2-6 Правил №57 також вказано, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов'язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації. Ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”. При цьому Правила №57 в принципі не регламентують процедуру перетину державного кордону в умовах воєнного стану для здобувачів професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, які навчаються закордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Адміністрація Державної прикордонної служби України листом від 17.03.2022 р. №23-6855/0/6-22-Вих надала такі роз'яснення щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану:
“У зв'язку з введенням в Україні правового режиму воєнного стану відповідно до Указу Президента України від 24.02.2022 N 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні” та на виконання вимог Закону України “Про правовий режим воєнного стану” врахувати, що:
1. Пропуск громадян України, які не досягли 16-річного віку, та осіб з інвалідністю здійснювати відповідно до Правил перетинання державного кордону громадянами України, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 27.01.95 N57 (зі змінами від 12.03.2022).
2. Пропуск окремих категорій військовозобов'язаних громадян України, які здійснюють перевезення гуманітарної допомоги, здійснювати відповідно до пункту 7 постанови Кабінету Міністрів України від 03.03.2022 N194 “Деякі питання бронювання військовозобов'язаних в умовах правового режиму воєнного стану”.
3. Обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років не застосовуються до осіб:
1) Які мають посвідчення про відстрочку від призову та повідомлення про зарахування на спеціальний військовий облік […]
9) Здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти (студенти, слухачі). Підтверджуючими документами можуть бути: довідки про відстрочку, видані військкоматами про тимчасову непридатність (від 1 до 6 місяців) до військової служби.
4. В решті питань для прийняття рішень доповідати мені через заступника директора департаменту - начальника управління організації прикордонного контролю.
5. Розпорядження Адміністрації Держприкордонслужби, викладені у листах від 25.02.2022 N 23- 6081/0/6-22-Вих, від 01.03.2022 N 23-6195/0/6-22-Вих та від 09.03.2022 N 23-6443/0/6-22-Вих, не застосовувати.
Голова Державної прикордонної служби України генерал-майор Сергій ДЕЙНЕКО”.
Суд зазначає, що право кожного на освіту гарантується як Конституцією України, так і Протоколом першим до ЄКПЛ. Реалізація позивачем цього права є практично неможливою без виїзду з України в Республіку Польща, оскільки там знаходиться обраний ОСОБА_7 заклад освіти. 27.10.2022 позивач з цією метою прибув на пункт пропуску через державний кордон України та надав для контролю описаний вище пакет документів. Право вільно залишати територію України гарантується кожному статтею 33 Конституцією України та статтею 2 Протоколу №4 до ЄКПЛ, проте у певних випадках може бути обмежене. Оскаржене рішення відповідача від 27.10.2022 про відмову в перетинанні державного кордону є втручанням в свободу пересування ОСОБА_7 , тому у випадку його оскарження відповідач повинен довести, що це втручання було виправданим.
Оцінюючи в цьому аспекті оскаржене рішення суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини (далі - ЄСПЛ), як це передбачено частиною другою статті 6 КАС України.
Відповідно до загальновизнаних підходів ЄСПЛ до перевірки втручання держави в конвенційне право особи суд визнає оскаржене втручання виправданим (тобто таким, що не порушує право особи, гарантоване ЕКПЛ), якщо таке:
1) буде передбачене законом, здійснене “згідно із законом”. Вислів “згідно із законом” не просто вимагає, щоб оскаржуваний захід мав підставу в національному законодавстві, але також звертається до якості такого закону. Зокрема, положення закону мають бути достатньо чіткими у своїх термінах, а також закон має передбачати засоби юридичного захисту проти свавільного застосування;
2) матиме легітимну мету. У випадку статті 2 Протоколу №4 до ЄКПЛ такою метою може бути захист інтересів національної чи громадської безпеки, підтримання публічного порядку, запобігання злочину, захист здоров'я чи моралі або захист прав і свобод інших осіб;
3) буде необхідним у демократичному суспільстві. Інакше кажучи, воно має відповідати “нагальній суспільній необхідності”, зокрема бути співрозмірним із переслідуваною легітимною метою. Тобто суд має переконатися у тому, що втручання, з огляду на факти і обставини конкретної справи, яку він розглядає, справді було необхідним.
Оцінюючи рішення від 25.10.2022 на предмет наявності легітимної мети втручання суд враховує таке:
ОСОБА_1 є громадянином України, перебуває на обліку в Деснянському районному у м. Києві ТЦК та СП як військовозобов'язаний (солдат, придатний до військової служби). Відповідно до статті 65 Конституції України ОСОБА_1 має обов'язок захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також обов'язок несення військової служби відповідно до закону. З огляду на запровадження з 24.02.2022 на території України воєнного стану та проведення загальної мобілізації (в т.ч. на території м. Києва, де проживає позивач) можливість прийняття компетентним державним органом рішення, що обмежує виїзд військовозобов'язаного за межі України відповідає легітимній меті “в інтересах національної безпеки”.
Оцінюючи рішення від 25.10.2022 на відповідність критерію “передбачене законом” суд враховує таке:
відповідно частини першої статті 8 Закону України “Про правовий режим воєнного стану” в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан, військове командування уповноважено самостійно запроваджувати та здійснювати в межах тимчасових обмежень конституційних прав і свобод людини і громадянина, передбачених указом Президента України про введення воєнного стану, такі заходи правового режиму воєнного стану як особливий режим в'їзду і виїзду, обмежувати свободу пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також рух транспортних засобів. Разом з тим, затверджений Урядом “Порядок встановлення особливого режиму в'їзду і виїзду, обмеження свободи пересування громадян, іноземців та осіб без громадянства, а також руху транспортних засобів в Україні або в окремих її місцевостях, де введено воєнний стан” визначає, що перетинання державного кордону в пунктах пропуску через державний кордон та пунктах контролю на території, де введено воєнний стан, здійснюється “з урахуванням обмежень, встановлених законодавством”. Іншими словами, цими нормативними актами тимчасових обмежень на виїзд з України на час воєнного стану не встановлено.
Законом України № 2102-IX від 24.02.2022, яким затверджено Указ Президента України № 64/2022 “Про введення воєнного стану в Україні”, затверджено таке рішення Президента України:
- у зв'язку із введенням в Україні воєнного стану тимчасово, на період дії правового режиму воєнного стану, можуть обмежуватися [а не обмежуються] конституційні права і свободи людини і громадянина, передбачені в т.ч. статтею 33 Конституції України […] в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану, які передбачені частиною першою статті 8 Закону України “Про правовий режим воєнного стану”;
- військовому командуванню [в т.ч. Державної прикордонної служби України] разом із Міністерством внутрішніх справ України, іншими органами виконавчої влади, органами місцевого самоврядування наказано запроваджувати та здійснювати передбачені Законом України “Про правовий режим воєнного стану” заходи і повноваження, необхідні для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави;
- Кабінет Міністрів України зобов'язано невідкладно вжити в межах повноважень інших заходів, пов'язаних із запровадженням правового режиму воєнного стану на території України.
Отже, Законом України №2102-IX від 24.02.2022, який затвердив описаний Указ, не запроваджено тимчасове обмеження права громадян України на виїзд з України на час запровадження воєнного стану, а передбачено можливість обмеження конституційних прав, - якщо це буде необхідно з метою запровадження та здійснення урядом та військовим командуванням заходів і повноважень, необхідних для забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
Відповідно до частини першої статті 14 Закону України “Про прикордонний контроль” громадянину України, якому відмовлено у пропуску через державний кордон при виїзді з України у зв'язку з наявністю однієї з підстав для тимчасового обмеження його у праві виїзду за кордон, визначених статтею 6 Закону №3857-XII, відмовляється у перетинанні державного кордону лише за обґрунтованим рішенням уповноваженої службової особи підрозділу охорони державного кордону із зазначенням причин відмови. Таке рішення набирає чинності невідкладно. Закон №3857-XII, який визначає порядок здійснення права громадян України на виїзд з України і в'їзд в Україну, порядок оформлення документів для зарубіжних поїздок, випадки тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України і порядок розв'язання спорів у цій сфері, не регламентує тимчасового обмеження права громадянина України на виїзд з України у випадку запровадження воєнного стану. Разом з тим, статтею 3 Закону №3857-XII визначено, що правила перетинання державного кордону України громадянами України встановлюються Кабінетом Міністрів України відповідно до цього закону та інших законів України.
Наведені вище положення законів України сформульовані в загальних термінах та безпосередньо не запроваджують тимчасового обмеження права громадян на виїзд з України в період воєнного стану, а наділяють Уряд та військове командування повноваженнями щодо обмеження конституційних прав та свобод людини і громадянина в межах та обсязі, що необхідні для забезпечення можливості запровадження та здійснення заходів правового режиму воєнного стану на території України та проведення мобілізації з метою забезпечення оборони України, захисту безпеки населення та інтересів держави.
В контексті спірних правовідносин Уряд реалізував згадані повноваження шляхом неодноразового внесення змін в Правила №57 (в період з 24.02.2022 по 04.10.2022 зміни вносилися дванадцять разів), визначивши переліки додаткових документів, які у разі введення на території України воєнного стану необхідні певним категоріям військовозобов'язаних громадян для перетину державного кордону.
Станом на дату прийняття оскарженого рішення Правила №57 передбачали процедуру перетинання державного кордону в умовах воєнного стану для 18 категорій осіб за умови наявності відповідних документів. В пункті 2-6 Правил №57 вказано, що у разі введення на території України надзвичайного або воєнного стану право на перетин державного кордону, крім осіб, зазначених у пунктах 2-1 та 2-2 цих Правил, також мають інші військовозобов'язані особи, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, проте ця норма не поширюється на осіб, визначених в абзацах другому - восьмому частини третьої статті 23 Закону України “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію”.
Адміністрація Державної прикордонної служби України в розпорядженні щодо порядку організації виїзду за кордон на період дії правового режиму воєнного стану від 17.03.2022 №23-6855/0/6-22-Вих роз'яснила, що обмеження щодо заборони на період дії правового режиму воєнного стану виїзду за межі України громадян України чоловічої статі віком від 18 до 60 років не застосовуються до здобувачів фахової передвищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за кордоном за денною або дуальною формами здобуття освіти (студенти, слухачі). Підтверджуючими документами для цієї категорії осіб можуть бути довідки про відстрочку, видані військкоматами.
Таке правове регулювання спірних правовідносин тяжко назвати чітким. Разом з тим, Законом №3857-XII передбачена можливість оскаржити рішення про обмеження права на виїзд з України в суді, а відповідно до встановлених процесуальним законодавством правил такі спори віднесено до судів адміністративної юрисдикції, де обов'язок доказування правомірності власного рішення покладено на суб'єкта владних повноважень. Отже, таке правове регулювання спірних правовідносин передбачає достатні засоби юридичного захисту проти свавільного застосування суб'єктом владних повноважень закону.
Отже, станом на 25.10.2022 законодавство України передбачало можливість обмеження свободи пересування, в тому числі шляхом тимчасового обмеження військовозобов'язаного у праві виїзду з України, а також визначало категорії осіб, на яких такі обмеження не поширюються. Суд вважає, що описане вище роз'яснення вищого органу військового командування в сфері захисту державного кордону щодо правил виїзду за кордон студентів, які навчаються за кордоном, було доречним та своєчасним, оскільки сприяло забезпеченню передбачуваності законодавства, що регламентує перетинання державного кордону України, та, відповідно, забезпечувало дотримання вимог такого важливого елемента верховенства права як юридична визначеність.
Рішення відповідача про тимчасове обмеження ОСОБА_1 в праві виїзду з України обґрунтоване тим, що він не зміг надати на паспортний контроль документи, що підтверджують підставу для виїзду за кордон. Оцінюючи таке обґрунтування, суд керується такими мотивами:
Суд констатує, що оскаржуване рішення не містить вказівки (переліку, назви тощо), які саме документи позивач не надав для паспортного контролю для виїзду з України. В рішенні від 25.10.2022 ОСОБА_1 зазначив перелік документів, які ним були представлені до митного контролю, а саме: - паспорт громадянина України для виїзду закордон серія НОМЕР_3 , виданий 06.06.2016 органом №8030 із студентською візою № НОМЕР_4 ; - тимчасове посвідчення військовозобов'язаного № НОМЕР_5 від 13.09.2022 з відміткою про відстрочку від призову відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію»; - довідку Деснянського РТЦК та СП від 11.10.2022 №4025 для виїзду за кордон; оригінали документів, що підтверджують навчання у закордонному навчальному закладі (з перекладом та належним засвідченням документів): підтвердження про зарахування на денну форму навчання від 25.07.2022; довідку про прийом іноземця на денну форму навчання від 01.08.2022; - лист про остаточне зарахування від 25.07.2022; студентський квиток ISIC.
Перелічені документи, на переконання суду, підтверджують мету поїздки ОСОБА_1 на навчання та не можуть бути підставою для відмови у визнанні заявленої ним мети поїздки. Суд констатує, що відповідач не пояснив, не обґрунтував прийняте ним рішення, оскільки отримав від позивача належний пакет документів на підтвердження підстави виїзду його за кордон, разом з тим не взяв такі до уваги та не зазначив, яких саме документів ОСОБА_1 не надав до паспортного контролю.
Суд оцінив надані ОСОБА_1 до прикордонного контролю документи та визнає їх належними та достатніми для доведення обставини, на яку посилається позивач, а саме - ОСОБА_1 станом на дату прийняття оскарженого рішення є студентом, що прийнятий на денну форму навчання у Варшаський Університет Інформатики та прямує в Республіку Польща до місця навчання. Водночас рішення відповідача, з огляду на наведені в ньому мотиви, є такими, що не відповідає встановленим у частині другій статті 2 КАС України критеріям правомірності, обґрунтованості, добросовісності та розсудливості, а тому таке підлягає скасуванню як протиправне.
Суд враховує, що оскаржене рішення від 25.10.2022 в мотивувальній частині не містить будь-яких зауважень щодо форми та/змісту наданих до прикордонного контролю облікових документів ОСОБА_1 як військовозобов'язаного.
Разом з тим, оцінка судом змісту та підстав видачі цих документів важлива для висновку суду щодо дотримання при прийнятті оскарженого рішення від 25.10.2022 критерію “необхідність у демократичному суспільстві”, тобто чи було оскаржене втручання (відмова у перетині державного кордону на виїзд з України) в свободу пересування позивача пропорційним до заявленої суб'єктом владних повноважень легітимної мети.
Очевидно, що обмеження виїзду за кордон для військовозобов'язаних у зв'язку із введенням воєнного стану та проведенням загальної мобілізації можуть запроваджуватися з метою забезпечення виконання ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України.
Обов'язки військовозобов'язаних на період загальної мобілізації визначає спеціальний закон - Закон №3543. Відповідно до статті 22 Закону №3543-XII громадяни в період мобілізації зобов'язані з'являтися за викликом до територіального центру комплектування та соціальної підтримки для взяття на військовий облік військовозобов'язаних, визначення їх призначення на особливий період. Призов громадян на військову службу під час мобілізації або залучення їх до виконання обов'язків за посадами, передбаченими штатами воєнного часу, здійснюють територіальні центри комплектування та соціальної підтримки. Громадянам, які перебувають на військовому обліку, з моменту оголошення мобілізації забороняється зміна місця проживання без дозволу керівника територіального центру комплектування та соціальної підтримки. В статті 23 Закону №3543-XII перелічено категорії військовозобов'язаних, які не підлягають призову на військову службу під час мобілізації, в т.ч. здобувачі професійної (професійно-технічної), фахової передвищої та вищої освіти, асистенти-стажисти, аспіранти та докторанти, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти.
Суд враховує, що ОСОБА_1 як військовозобов'язаний перебуває на обліку у Деснянському районному в м. Києві ТЦК та СП.
Начальник Деснянського районного в м. Києві ТЦК та СП 11.10.2022 року прийняв рішення про надання ОСОБА_1 відстрочки від призову під час мобілізації згідно абзацу 2 частини другої статті 23 ЗУ “Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію” про що вніс запис відповідного змісту в посвідчення військовозобов'язаного (а.с.14), а також видав ОСОБА_1 довідку “для виїзду за кордон здобувачів фахової перед вищої та вищої освіти, асистентів-стажистів, аспірантів та докторантів, які навчаються за денною або дуальною формами здобуття освіти” про те, що відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 23 ЗУ “Про мобілізаційну підготовку і мобілізацію” він має право на відстрочку від призову на військову службу під час мобілізації, заперечень щодо його виїзду з України у встановленому порядку для продовження навчання за кордоном не має.
Отже, керівник територіального центру комплектування та соціальної підтримки за наслідками вивчення облікової справи військовозобов'язаного та документів позивача про навчання у Варшаському Університеті Інформатики (Республіка Польща) 11.10.2022 прийняв рішення про те, що ОСОБА_1 не призивається на військову службу під час мобілізації, а отримує відстрочку у зв'язку із навчанням та може виїжджати з метою навчання за кордон. Проте посадова особа органу державного прикордонного контролю без будь-яких пояснень проігнорувала це рішення уповноваженої законом посадової особи за місцем обліку військовозобов'язаного та прийняла рішення про тимчасове обмеження ОСОБА_1 в праві виїзду з України.
Суд констатує, що за таких обставин рішення від 25.10.2022 було втручанням у свободу пересування особи, котре очевидно не було “необхідним в демократичному суспільстві”, адже держава в особі керівника органу військового управління за місцем обліку військовозобов'язаного прийняла рішення не призивати його за мобілізацією, а надала відстрочку від призову та дозвіл на виїзд за кордон з метою навчання.
Враховуючи наведені мотиви суд дійшов висновку, що оскаржене рішення є протиправним та підлягає скасуванню.
З урахуванням встановлених фактів, суд висновує про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
Суд також враховує, що станом на дату постановлення рішення суду у цій справі Кабінет Міністрів України прийняв постанову №1487 від 30.12.2022, якою затвердив новий Порядок організації та ведення військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів (чинний з 05.01.2023) та як додаток до цього Порядку затверджені Правила військового обліку призовників, військовозобов'язаних та резервістів. Відповідно до чинних Правил, призовники, військовозобов'язані та резервісти повинні, серед іншого: 1) перебувати на військовому обліку: - за задекларованим/зареєстрованим місцем проживання - у відповідних районних (міських) територіальних центрах комплектування та соціальної підтримки; - за місцем роботи/навчання - в центральних і місцевих органах виконавчої влади, в інших державних органах, в органах місцевого самоврядування, в органах військового управління (органах управління), військових частинах (підрозділах) Збройних Сил, інших утворених відповідно до законів України військових формувань; - у разі вибуття за межі України на строк більше трьох місяців - за місцем консульського обліку в закордонних дипломатичних установах України; 2) не змінювати місце проживання з моменту оголошення мобілізації та у воєнний час без дозволу керівника відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки; 3) особисто прибувати до районних (міських) територіальних центрів комплектування та соціальної підтримки, органів СБУ, підрозділів Служби зовнішньої розвідки з паспортом громадянина України і військово-обліковими документами для зняття з військового обліку в разі вибуття в іншу місцевість до нового місця проживання, за межі України на постійне місце проживання або на строк більше трьох місяців, у разі зміни місця проживання в межах міста з переїздом на територію іншого адміністративного району; 4) особисто в семиденний строк з дня прибуття до нового місця проживання прибувати із паспортом громадянина України і військово-обліковими документами до відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки (органу СБУ, підрозділу Служби зовнішньої розвідки, закордонної дипломатичної установи України), який організовує та веде військовий облік на території відповідної адміністративно-територіальної одиниці, для взяття на військовий облік. Відтак, станом на дату вирішення спору правила військового обліку громадян України передбачають зняття військовозобов'язаного з військового обліку в разі вибуття за межі України на постійне місце проживання або на строк більше трьох місяців.
Суд на підставі встановлених статтею 139 КАС України правил розподілу судових витрат стягує понесені позивачем витрати на сплату судового збору за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись ст.ст. 19-20,90,139,229,241-246,250,251,255,295 КАС України, суд -
вирішив:
позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП НОМЕР_6 ) до 7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) ( АДРЕСА_2 , ЄДРПОУ НОМЕР_7 ) про визнання протиправним та скасування рішення, зобов'язання вчинити дії - задовольнити повністю.
Визнати протиправним та скасувати рішення про відмову в перетинанні державного кордону України громадянину України, який досяг 16-ти річного віку, прийняте 25.10.2022 інспектором прикордонної служби вищої категорії 2 групи інспекторів прикордонного контролю відділення інспекторів прикордонної служби « ІНФОРМАЦІЯ_4 » (тип А) майстер сержантом ОСОБА_5 як уповноваженою службовою особою підрозділу охорони державного кордону щодо громадянина України ОСОБА_1 .
Стягнути на користь ОСОБА_1 з 7 прикордонного Карпатського загону Державної прикордонної служби України (військова частина НОМЕР_1 ) судові витрати на сплату судового збору в сумі 992 (дев'ятсот дев'яносто дві) гривні 40 коп.
Рішення може бути оскаржене, згідно зі ст. 295 КАС України, протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення.
Рішення набирає законної сили, згідно зі ст. 255 КАС України, після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Суддя Грень Н.М.