Справа № 420/14530/22
30 січня 2023 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючої судді Бойко О.Я.
розглянувши в порядку письмового провадження за правилами спрощеного позовного провадження справу за адміністративним позовом Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний» до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправними та скасування висновку від 23.09.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-17-010319-b, вирішив адміністративний позов задовольнити.
І. Суть спору
Позивач, Державне підприємство «Морський торгівельний порт «Южний» звернулося до Одеського окружного адміністративного суду з позовом до відповідача, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, в якому просило суд:
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.09.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-17-010319-b, яка проведена ДП «МТП «Южний».
Стягнути з відповідача на користь Позивача витрати по сплаті судового збору.
ІІ. Аргументи сторін
(а) Позиція Позивача
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси. Зазначає, що відповідно до оскаржуваного висновку його було зобов'язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, однак, вказує на відсутність підстав для розірвання договору, укладеного з переможцем торгів.
(б) Позиція Відповідача
10.11.2022 від відповідача до суду надійшов відзив на позовну заяву, в якій він просив у задоволенні позовних вимог відмовити.
Відповідач зазначив, що під час проведення моніторингу закупівлі було встановлено порушення позивачем пункту 10 частини 1 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «Микитівський граніт» встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 12 частини 1 статті 10 Закону та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення внаслідок виконання договору про закупівлю, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог пункту 12 частини 1 статті 10, пункту 10 частини 1 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, та протягом п'яти робочих днів з оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, а тому висновок прийнято правомірно.
ІІІ. Процедура та рух справи
17.10.2022 ухвалою Одеський окружний адміністративний суд, прийняв позовну заяву до розгляду та відкрив провадження за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Справу суд розглянув в порядку спрощеного позовного провадження без виклику сторін.
ІV. Обставини справи встановлені судом та докази на їх підтвердження
Листом від 05.09.2022 № 003100-18/6851-2022 Держаудитслужбою доручено офісам Держаудитслужби та їх управлінням в областях провести моніторинги процедур закупівель, у тому числі, Управлінню Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, зокрема, провести моніторинг процедури закупівлі за номером ID: UA-2021-09- 17-010319-b.
Відповідно до наказу начальника Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 09.09.2022 № 36-3, на підставі пункту 4 частини 2 статті 8 Закону, з 09.09.2022 по 23.09.2022 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: «Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі», код за ДК 021:2015: 14210000-6 (Гравій, пісок, щебінь і наповнювачі), очікуваною вартістю закупівлі 3 843 312,00 гривень (ID: UA-2021-09-17-010319-b), здійсненої Державним підприємством «Морський торговельний порт «Южний». Результати проведеного моніторингу викладені у висновку про результати моніторингу процедури закупівлі від 22.09.2022, затвердженому начальником Управління 22.09.2022 та оприлюдненому в електронній системі закупівель 23.09.2022.
23.09.2022 Відповідачем електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу закупівлі № UA-2021-09-17-010319-b, оголошеної ДП «МТП «Южний».
Відповідно до зазначеного висновку за результатами аналізу питання відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимогпункту 10 частини 1 статті 17 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі». За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції переможця торгів ТОВ «Микитівський граніт» встановлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону. За результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено порушення вимог пункту 12 частини 1 статті 10 Закону та з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення внаслідок виконання договору про закупівлю, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення вимог пункту 12 частини 1 статті 10, пункту 10 частини 1 статті 17, пункту 2 частини 2 статті 22 та пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, та протягом п'яти робочих днів з оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погоджуючись з прийнятим відповідачем Висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.
V. Джерела права та висновки суду
Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Постановою Кабінету Міністрів України №868 від 28.10.2015р. Про утворення Державної аудиторської служби України, яка набрала чинності 03.11.2015р., утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затв. постановою КМ України №43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМ України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно ч.6 ст.8 зазначеного Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч.10 ст.8 вказаного Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Згідно з приписами ст.20 наведеного Закону основною процедурою закупівлі є відкриті торги.
Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.
Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Приписами ч. 1 ст. 5 Закону України Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України Про публічні закупівлі, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до ч.ч. 1-10 ст. 7-1 Закону України Про публічні закупівлі, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно з ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Частиною 1 ст.41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (надалі - Порядок № 86).
Пунктом 3 Порядку №86 визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Відповідно до пунктів 4-6 Порядку № 86 після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.
Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (відповідно до редакція чинної на момент винесення оскаржуваного рішення).
Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.
Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідачем здійснено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений у електронній системі закупівель 23.09.2022. В обґрунтування вказаного вище висновку, зазначено про порушення п. 1 ч.1 ст. 17 та п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону України Про публічні закупівлі.
Як вбачається з констатуючої частини Висновку, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації Замовника вимогам законодавства встановлено, що в порушення вимог пункту 10 частини 1 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, в підпункті 2 пункту 1 розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників довідки, складеної учасником в довільній формі про те, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів) має/ не має антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, прй вартості закупівлі товарів менше 20 мільйонів гривень. Відповідно до пункту 3 розділу 3 тендерної документації встановлено умову, що тендерна пропозиція учасника подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація про відсутність/наявність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, згідно вимог, наведених у Додатку 1 до цієї документації (у разі якщо такі вимоги встановлені в Додатку 1 «Технічна специфікація» до тендерної документації). Разом з тим, Додатком 1 до тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція учасника повинна містити підтвердження, зокрема: - що в'їзд на територію Покупця з товаром, що поставляється, буде здійснюватися Постачальником без транзитного вантажу; - щодо погодження з умовами поставки - «можливий толеранс 10 % від кількості товару, заявленої в письмовій рознарядці, але не більш загальної суми за договором»; - що при постачанні товару на склад Покупця, Постачальником буде надано супроводжувальні документи які підтверджують якість товару по кожній позиції технічної специфікації, а саме: паспорт радіаційної якості сировини і будівельного матеріалу, протокол фізико-/ механічних випробувань, протокол випробувань на радіологію, паспорт або сертифікат якості. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника-переможця торгів ТОВ «Микитівський граніт» вище вказане документальне підтвердження відсутнє, чим не дотрймано вимоги передбачені пунктом 3 розділу 3 тендерної документації та Додатком 1 до тендерної документації. Отже, за результатами проведеного моніторингу установлено, що на порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону, Замовником не відхилено тендерну пропозицію учасника ТОВ «Микитівський граніт» як такого, що не відповідав встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства. Разом з тим, пунктом 2 частини 1 статті 32 Закону встановлено імперативну умову, що у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, з описом таких порушень, які неможливо усунути, Замовник відміняє тендер. Слід зазначити, що відповідно до наданого Замовником пояснення повне виконання сторонами зобов'язань за договором від 28.10.2021 ЖГ/СН-228/21 відбулося 03.05.2022. Таким чином, за результатами аналізу питання дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо оприлюднення інформації про закупівлю встановлено, що Замовником на порушення вимог пункту 12 частини 1 статті 10 Закону, оприлюднено звіт про виконання договору про закупівлю з порушенням строків визначених у вказаній нормі Закону.
Стосовно вказаних порушень суд зазначає наступне.
Відповідно до пункту 3 розділу 3 тендерної документації встановлено умову, що тендерна пропозиція учасника подається в електронному вигляді шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх установлення замовником), інформація 1 про відсутність/наявність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до статті 17 Закону та завантаження файлів, зокрема, з інформацією про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, а також відповідну технічну специфікацію, згідно вимог, наведених у Додатку 1 до цієї документації (у разі якщо такі вимоги встановлені в Додатку 1 «Технічна специфікація» до тендерної документації). Разом з тим, Додатком 1 до тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція учасника повинна містити підтвердження, зокрема;
-що в'їзд на територію Покупця з товаром, що поставляється, буде здійснюватися Постачальником без транзитного вантажу;
-щодо погодження з умовами поставки - «можливий толеранс 10 % від кількості товару, заявленої в письмовій рознарядці, але не більш загальної суми за договором»;
-що при постачанні товару на склад Покупця, Постачальником буде надано супроводжувальні документи які підтверджують якість товару по кожній позиції технічної специфікації, а саме; паспорт радіаційної якості сировини і будівельного матеріалу, протокол фізико-механічних випробувань, протокол випробувань на радіологію, паспорт або сертифікат якості.
Під час проведення публічної закупівлі, при подачі своєї пропозиції ТОВ «Микитівський граніт» на офіційному майданчику проведення торгів «PROZZОRO» завантажило у електронному вигляді файл «ТЕХНІЧНА СПЕЦИФІКАЦІЯ», в якій зокрема повідомило:
-що в'їзд на територію Покупця з товаром, що поставляється, буде здійснюватися Постачальником без транзитного вантажу;
-щодо погодження з умовами поставки - «можливий толеранс 10 % від кількості товару, заявленої в письмовій рознарядці, але не більш загальної суми за договорові»;
-що при постачанні товару на склад Покупця, Постачальником буде надано супроводжувальні документи які підтверджують якість товару по кожній позиції технічної специфікації, а саме: паспорт радіаційної якості сировини і будівельного матеріалу, протокол фізико-механічних випробувань, протокол випробувань на радіологію, паспорт або сертифікат якості.
Вказана інформація наявна у вільному доступі на авторизованому майданчику «PROZZORO» за посланням - https://prozorro.gov.ua/tender/UA-2021-09-17-_010319-b.
Таким чином твердження відповідача щодо порушення пункту 1 частини 1 статті 31 Закону спростовується матеріалами справи.
Отже, з урахуванням викладеного, у замовника не було жодних підстав для відхилення тендерної пропозицію учасника ТОВ «Микитівський граніт» як такого, що не відповідав встановленим абзацом 1 частини 3 статті 22 Закону та відміни тендеру.
Відповідно до п. 12 ч. 1 ст. 31 Закону замовник самостійно та безоплатно через авторизовані електронні майданчики оприлюднює в електронній системі закупівель у порядку, встановленому Уповноваженим органом та цим Законом, інформацію про закупівлю, а саме звіт про виконання договору про закупівлю - протягом 20 робочих днів з дня виконання сторонами договору про закупівлю або закінчення строку дії договору про закупівлю, за умови його виконання сторонами, або його розірвання.
За результатами проведеної публічної закупівлі між ДП «МТП «Южний» та ТОВ «Микитівський граніт» 28.10.2021 було укладено договір поставки № Т/СН-228/21.
31.12.2021 між сторонами було укладено Додаткову угоду до договору.
Пунктом 1.6 Договору визичено, що можливий толеранс від кількості зазначеного у рознарядці товару складає +-10% але не більше загальної суми за цим договором.
Згідно пункту 4.1 Договору поставка товару здійснюється Постачальником протягом 10 (десяти) робочих днів з дати направлення письмової рознарядки Постачальнику від Покупця, яка відправляється будь-яким способом передбаченим Договором.
З урахуванням умов договору, Покупцем було направлено Постачальнику ТОВ «Микитівський граніт» письмову рознарядку № 205-12/68 від 31.01.2022 року на поставку товару.
На підставі отриманої рознарядки постачальником були здійсненні відповідні поставки товару, що підтверджується відповідними видатковими накладними.
За вказаний товар, покупцем було сплачено кошти, що підтверджується платіжними дорученням №№ 1316, 1315, 1318,1317, 207, 206,209, 208,234, 210, 393, 252, 395, 394, 397, 396,636, 488, 8030, 537, 8104, 8041, 8408, 8407, 8411, 8410.
Разом з цим кількість поставленого товару згідно рознарядки № 205-12/68 від 31.01.2022 року була меншої, ніж кількість товару заявленого Покупцем у рознарядці, тобто Постачальником не було виконано постачання товару в повному обсязі вказаного Покупцем у рознарядці.
Тобто покупець правомірно вважав умови договору не виконаними в повному обсязі, а відтак були відсутні підстави для публікації звіту про виконання договору.
03.05.2022 Покупцем було здійснена останню оплата за фактично поставлений товар Постачальником.
Тому згідно запиту органу державного фінансового контролі від 19.09.2022 Замовник повідомив про те, що повністю виконував свої зобов'язання перед Постачальником ТОВ «Микитівський граніт» лише в частині оплати за фактично пославлений товар, а саме 03.05.2022 року. Але у зв'язку з тим, що Постачальником поставлено товар не в повному обсязі, як вимагалося умовами рознарядки № 205-12/68 від 31.01.2022 року, умови договору не були виконані в повному обсязі зі сторони Постачальника.
Таким чиним, Замовник не мав підстав для закриття договору № Т/СН-228/21 від 28.10.2021 року.
08 вересня 2022 ТОВ «Микитівський граніт» направив на адресу покупця лист, в якому повідомив, що рознарядка на поставлений товар було виконано в повному обсязі, однак враховуючи відповідні положення договору недопоставлений об'єм товару є толерансом (+- 10%) згідно з умовами договору.
В свою чергу 13 вересня 2022 року позивачем було опубліковано звіт 'про виконання договору про закупівлю UA-2021-09-17-010319-b.
Враховуючина правомірне очікування позивача на доставку усього передбаченого договором товару та не повідомлення його про те, що товар поставлено в повній мірі з урахуванням толерансу (+- 10%), позивач опублікував відповідний звіт у 20 денний строк з моменту як дізнався про виконання договору.
Тобто такий звіт було опубліковано в межах 20 ти денного строку визначеного Законом.
З урахуванням викладеного, позивачем не було допущено порушень пункту 12 частини 1 статті 31 Закону.
Щодо порушення вимог пункту 10 частини 1 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону суд зазначає наступне.
Пунктом 10 частини 1 статті 17 Закону встановлено, що Замовник приймає рішення про відмову учаснику в участі у процедурі закупівлі та зобов'язаний відхилити тендерну пропозицію учасника або відмовити в участі у переговорній процедурі закупівлі якщо юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів), не має антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, якщо вартість закупівлі товару (товарів), послуги (послуг) або робіт дорівнює чи перевищує 20 мільйонів гривень (у тому числі за лотом).
Відповідно до частини 3 статті 22 Закону тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Керуючись цією нормою Закону Замовник включив до тендерної документації, а саме до частини 1 пункту 2.3 Розділу 3 Тендерної документації Замовника вимогу щодо надання у складі тендерної пропозиції довідки, складеної учасником в довільній формі про те, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів) має не має антикорупційну програму уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
Тендерною документацією Замовника не встановлено вимоги щодо обов'язкової наявності у учасника антикорупційної програми чи уповноваженого 3 реалізації антикорупційної програми. Довідка щодо наявності/відсутності антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми має суто довідковий характер. Надання учасниками даної закупівлі довідки про відсутність антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми не призвело б до відхилення тендерної пропозиції учасника.
В своїх запереченнях на висновок позивач зазначив, що при розміщені оголошення про проведення процедури відкритих торгів 14210000-6 гравій, пісок, щебінь і наповнювачі в електронній системі закупівель електроне поле щодо надання учасником інформації про відсутність/наявність підстав для відмови учаснику в участі у процедурі закупівлі відповідно до пункту 10 частини 1 статті 17 Закону деактивовано.
Суд зазначає, що вказаний факт не спростовано та не взято до уваги відповідачем.
Тобто, Замовником при розміщені в електронній системі закупівель оголошення про проведення відкритих торгів та Тендерною документацією не встановлено вимог щодо обов'язкової наявності у учасників процедури закупівлі антикорупційної програми чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми.
Крім того суд зазначає, що у першому пункті констатуючої частини оскаржуваному висновку відповідач зазначив, що в порушення вимог пункту 10 частини 1 та пункту 2 частини 2 статті 22 Закону, в підпункті 2 пункту 1 розділу 3 тендерної документації встановлено вимогу щодо надання у складі тендерних пропозицій учасників довідки, складеної учасником в довільній формі про те, що юридична особа, яка є учасником процедури закупівлі (крім нерезидентів) має не має антикорупційну програму чи уповноваженого з реалізації антикорупційної програми, при вартості закупівлі товарів менше 20 мільйонів гривень.
Проте ч. 1 ст. 22 Закону України «Про публічні закупівлі» не містить 10 пункту і складається лише з одного абзацу, у зв'язку із чим встановлення відповідачем порушення позивача конкретної норми права, якої не існує із зазначенням цього у розділах 1 та 2 констатуючої частини оскаржуваного висновку.
Відповідно до ч. 7 ст. 8 ЗУ «Про публічні закупівлі» у висновку обов'язково зазначаються, зокрема:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Разом з цим, Розділом 3 (Порядок заповнення констатуючої частини форми висновку) Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, затвердженого наказом Міністерства фінансів України 08 вересня 2020 року № 552 встановлено, що у пункті 1 констатуючої частини висновку зазначаються:
1) дата закінчення моніторингу процедури закупівлі відповідно до Закону України «Про публічні закупівлі»;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу процедури закупівлі; |
3) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу процедури закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового, акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. Під час зазначення структурної одиниці закону зазначається лише її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 заповнюється висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
З огляду на викладене відповідачем допущено порушення норм чинного законодавства при складанні висновку про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-17-010319-b, яка проведена ДП «МТП «Южний», а тому останній підлягає скасуванню.
Згідно з частиною 1 статті 9 КАС України розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до частин 1, 2 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених ст. 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Перевіривши юридичну та фактичну обґрунтованість доводів сторін, оцінивши докази суб'єкта владних повноважень та докази, надані позивачем, суд доходить висновку про задоволення позову в повному обсязі.
VI. Розподіл судових витрат
Згідно ч. 1 ст. 143 КАС України суд вирішує питання щодо судових витрат у рішенні, постанові або ухвалі.
Згідно ч.ч.1, 3 ст. 139 КАС України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа. При частковому задоволенні позову судові витрати покладаються на обидві сторони пропорційно до розміру задоволених позовних вимог. При цьому суд не включає до складу судових витрат, які підлягають розподілу між сторонами, витрати суб'єкта владних повноважень на правничу допомогу адвоката та сплату судового збору.
Керуючись ст. ст. 2, 139, 243-246КАС України суд,
1.Адміністративний позов задовольнити.
2.Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області від 23.09.2022 про результати моніторингу закупівлі UA-2021-09-17-010319-b, яка проведена ДП «МТП «Южний».
3.Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (10014, м. Житомир, майдан ім. С. П. Корольова, 12, Код ЄДРПОУ 40919579) на користь Державного підприємства «Морський торгівельний порт «Южний» (65481, м. Южне Одеської області, вул. Берегова, 13, код ЄДРПОУ 04704790) судові витрати у справі - судовий збір у розмірі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн.
Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Якщо розглянуто справу в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Суддя Оксана БОЙКО