ф
26 січня 2023 року
м. Київ
справа №420/7265/22
адміністративне провадження №К/990/1072/23
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Шевцової Н.В.,
суддів: Мацедонської В.Е., Данилевич Н.А.,
перевіривши касаційну представника ОСОБА_1 - адвоката Друганова Андрія Сергійовича на постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року у справі №420/7265/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії,
ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа Головне управління Національної поліції в Одеській області, в якому просив суд:
- визнати протиправними дії та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18 травня 2021 року №98 щодо заборони ОСОБА_1 в'їзд в Україну терміном на 3(три) роки.
- зобов'язати повернути посвідку на тимчасове проживання серії № НОМЕР_1 видану 13 серпня 2021 року.
12 вересня 2022 року рішенням Одеського окружного адміністративного суду позов задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18 травня 2022 року №98 щодо заборони ОСОБА_1 в'їзду в Україну терміном на три роки.
Визнано протиправним та скасовано рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області від 18 травня 2022 року №51031500039236 про скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні громадянину Грузії ОСОБА_1 ;
Зобов'язано Головне управління Державної міграційної служби України в Одеській області повернути посвідку на тимчасове проживання в Україні № НОМЕР_1 від 13 серпня 2021 року громадянину Грузії ОСОБА_1 , видану органом 5103.
В задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
08 грудня 2022 року постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду скасовано рішення Одеського окружного адміністративного суду від 12 вересня 2022 року та ухвалено у справі постанову, якою відмовлено у задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії.
На зазначену постанову апеляційного суду представником позивача подано касаційну скаргу, яку зареєстровано у Верховному Суді 09 січня 2023 року.
Пункт 8 частини другої статті 129 Конституції України серед основних засад судочинства закріплює забезпечення права на апеляційний перегляд справи та у визначених законом випадках - на касаційне оскарження судового рішення.
Згідно із частиною першою статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) учасники справи, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права, свободи, інтереси та (або) обов'язки, мають право оскаржити в касаційному порядку рішення суду першої інстанції після апеляційного перегляду справи, а також постанову суду апеляційної інстанції повністю або частково у випадках, визначених цим Кодексом.
Відповідно до даних Єдиного державного реєстру судових рішень суд першої інстанції розглянув цю справу за правилами спрощеного позовного провадження.
Водночас, пунктом 2 частини п'ятої цієї ж статті обумовлено, що не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження), крім випадків, якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до цього Кодексу позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії справ незначної складності помилково.
У свою чергу, за змістом пункту 11 частини шостої статті 12 КАС України для цілей цього Кодексу справами незначної складності є, зокрема справи у спорах щодо перебування іноземців та осіб без громадянства на території України.
Предметом розгляду даної справи є визнання протиправним рішень відповідача щодо заборони позивачу в'їзд в Україну та щодо скасування посвідки на тимчасове проживання в Україні.
Оскаржуючи судове рішення, прийняте у справі незначної складності та розглянутій за правилами спрощеного позовного провадження, представник позивача у касаційній скарзі зазначає про наявність підстав, передбачених підпунктами «а», «в» пункту 2 частини п'ятої статті 328 КАС України, за яких оскаржувані рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції підлягають перегляду в касаційному порядку, що є передумовою для перевірки вмотивованості підстав, передбачених частиною четвертою статті 328 КАС України.
А саме, у касаційній скарзі представник позивача вважає, що касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики, з огляду на незначну кількість судових рішень, ухвалені Верховним Судом, щодо заборони в'їзду іноземців та територію України з підстав, визначених статтею 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства». Представником позивача зазначено, що при розгляді такої категорії спорів суди першої та апеляційної інстанцій довільно тлумачать положення статті 13 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», не забезпечують поєднання цієї норми права з необхідністю пропорційності застосування такого превентивного заходу, з огляду на факт роз'єднання іноземців з його сім'єю.
Представником позивача зазначено, що дана справа також має виняткове значення для позивача, оскільки від результатів її розгляду залежить реалізація права на повагу до його приватного і сімейного життя, можливість подальшого оформлення тимчасового проживання на території України зі своєю сім'єю.
Окрім того, порушення права ОСОБА_1 прийняттям незаконної постанови П'ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року про залишення в силі рішення про заборону в'їзду в Україну, з урахуванням того, що він мав законну підставу для перебування на території України та соціальні зв'язки (мав постійне місце проживання та зареєстровану на його ім'я власність, був одружений) призводить до порушення основоположного права людини на вільний вибір місця проживання та розрив соціальних зв'язків, що свідчить про виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу.
Таким чином, оскаржуючи судові рішення у справі, розглянутій за правилами спрощеного позовного провадження, представник позивача у касаційній скарзі довів підстави, передбачені пунктом 2 частини п'ятої статті 328 КАС України, за яких оскаржувана постанова підлягає перегляду в касаційному порядку, що є передумовою для перевірки вмотивованості підстав, передбачених частиною четвертою статті 328 КАС України.
В касаційній скарзі представником позивача зазначено, що вона подана на підставі пункту 1,3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження представник позивача зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки Верховного Суду у справі №368/1152/17 від 09 вересня 20120року .
Скаржником зазначено, що наявність в органу ДМС дискреційних повноважень щодо прийняття рішення про заборону в'їзду в Україну на підставі статті 13 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» не звільняє суб'єкта владних повноважень від обов'язку обґрунтувати достатність підстав для застосування до позивача заборони в'їзду в Україну.
Крім того, наявність в органу ДМС дискреційних повноважень у вигляді свободи вибору прийняття рішення про обмеження в'їзду в Україну не позбавляє обов'язку суб'єкта владних повноважень діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та Законами України.
Посилаючись на статтю 13, частину першу статті 26 Закону «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» представник позивача зазначає що альтернативним заходом у разі якщо дії іноземця суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку є прийняття рішення про повернення іноземця в країну походження. Відтак, законодавець передбачив два альтернативні рішення органу ДМС, що вказує на можливість обрання серед них більш пропорційного (достатнього) засобу реагування, - без заборони в'їзду в України терміном на три роки. Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду від 10 квітня 2019 року у справі № 802/294/17-а, від 18 липня 2019 року у справі № 229/176/17, від 03 жовтня 2019 року № 808/1183/16 від 11 лютого 2020 року у справі №806/1200/18.
В касаційній скарзі представником позивача також зазначено, що вона подана на підставі пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України, згідно з яким підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
В обґрунтування наявності зазначеної підстави касаційного оскарження представник позивача зазначає, що на даний час відсутні позиції Верховного Суду у справах щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме пункту пп. «б» пункту 4 Інструкції № 1235 у контексті визначення належного суб'єкта звернення з поданням про прийняття рішення про заборону іноземцю в'їзду в Україну у разі встановлення таких підстав під час здійснення оперативно- розшукової діяльності.
Скаржником позивача також зазначено, що наразі відсутній висновок Верховного Суду щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме, підпункту 5, 6 Інструкції № 1235 в частині необхідності підрозділам та органам, які надсилають до ДМС або її територіальних органів подання про заборону в'їзду в Україну особі, обґрунтовувати їх належним чином, зокрема в частині наведення обставин фактів, які свідчать про вчинення іноземцем суспільно небезпечного діяння; зазначення результатів перевірки особи за обліками МВС України, обліками правоохоронних органів іноземних держав та міжнародних правоохоронних організацій; наявності в особи не виконаних майнових зобов'язань перед юридичними або фізичними особами в Україні тощо.
Враховуючи викладене, Суд вважає доведеним наявність підстав касаційного оскарження, визначених пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Касаційна скарга відповідає вимогам статті 330 КАС України, підстави для залишення касаційної скарги без руху, її повернення чи відмови у відкритті касаційного провадження відсутні.
Керуючись статтями 328, 329, 330, 334, 335, 338, 340 Кодексу адміністративного судочинства України, Суд
Відкрити касаційне провадження за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Друганова Андрія Сергійовича на постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 08 грудня 2022 року у справі №420/7265/22 за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області, третя особа Головне управління Національної поліції в Одеській області про визнання протиправними дій та скасування рішень, зобов'язання вчинити певні дії.
Витребувати із Одеського окружного адміністративного суду матеріали справи №420/7265/22.
Надіслати учасникам справи копію цієї ухвали разом із копією касаційної скарги та доданих до неї матеріалів.
Встановити строк для подачі відзиву на касаційну скаргу - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали - та роз'яснити, що до відзиву додаються докази надсилання (надання) його копій і доданих до нього документів іншим учасникам справи.
Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач Н.В. Шевцова
Судді Н.А. Данилевич
В.Е. Мацедонська