26 січня 2023 р.Справа № 440/15601/21
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Кононенко З.О.,
Суддів: Калиновського В.А. , Мінаєвої О.М. ,
за участю секретаря судового засідання Пукшин Л.Т
розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2022, головуючий суддя І інстанції: О.О. Кукоба, вул. Пушкарівська, 9/26, м. Полтава, 36039, повний текст складено 14.02.22 по справі № 440/15601/21
за позовом ОСОБА_1
до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора
про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів,
Позивач, ОСОБА_1 звернувся до Полтавського окружного адміністративного суду з позовом до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), у якому просив суд:
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 №6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації";
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 19.10.2021 №968к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області з 23.10.2021;
- поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області з 24.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури;
- стягнути з Полтавської обласної прокуратури середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Позовні вимоги обґрунтував посиланнями на те, що його звільнення з органів прокуратури є незаконним, вчиненим з порушенням трудових прав та без дотримання вимог чинного законодавства.
Незаконність звільнення, на думку позивача, полягала у недотриманні кадровою комісією вимог чинного законодавства щодо порядку проведення атестації прокурорів.
Як вказував позивач, за результатами проведення 09.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ним не було набрано необхідної кількості балів для допуску до наступного, третього етапу атестації унаслідок некоректної роботи комп'ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту. Тому того ж дня він звернувся із письмовою заявою до відповідної кадрової комісії, яка проводила тестування, щодо можливості вважати складений іспит таким, що не відбувся з огляду на некоректну роботу комп'ютерної техніки.
Третя кадрова комісія розглянула заяву позивача, прийнявши оформлене проколом від 19.11.2020 №11 рішення про задоволення заяви ОСОБА_1 та призначення нової дати складання іспиту. Однак позивачу не повідомлено про конкретну дату складання іспиту та не включено до графіку для проходження відповідного іспиту.
Натомість п'ятнадцятою кадровою комісією без виклику чи повідомлення позивача ухвалені рішення про неврахування вищезгаданого рішення третьої кадрової комісії від 19.11.2020 та, як наслідок, про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
На переконання позивача, п'ятнадцята кадрова комісія діяла усупереч затвердженому наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221 Порядку проходження прокурорами атестації, оскільки фактично переглянула раніше прийняте третьою кадровою комісією рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту та наново розглянула заяву позивача від 09.11.2020 щодо некоректної роботи і технічних збоїв комп'ютерного обладнання, що не відповідає принципам правової визначеності та належного урядування і є підставою для скасування як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, так і наказу Полтавської обласної прокуратури про звільнення позивача з органів прокуратури.
Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2022 року позовні вимоги ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів задоволено частково.
Визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13 вересня 2021 року №6 "Про неуспішне проходження прокурором атестації".
Визнано протиправним та скасовано наказ керівника Полтавської обласної прокуратури від 19 жовтня 2021 року №968к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області з 23 жовтня 2021 року.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області з 25 жовтня 2021 року.
Стягнуто з Полтавської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 25 жовтня 2021 року по 03 лютого 2022 року у розмірі 25710,52 грн (двадцять п'ять тисяч сімсот десять гривень п'ятдесят дві копійки).
У задоволенні іншої частини позовних вимог відмовлено.
Відповідач, Офіс Генерального прокурора, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.
Так, представник Офісу Генерального прокурора, в апеляційній скарзі зазначає, що його думку, п'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішення від 13.09.2021 №6 про неуспішне проходження позивачем атестації діяла на підставі, в межах повноважень та у спосіб, які визначені законами України "Про прокуратуру", "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури", Порядком проходження прокурорами атестації, затвердженим наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 №221, та Порядком роботи кадрових комісій, затвердженим наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 №233.
Зазначив, що за наслідками складання 09.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 92 бали, що з урахуванням наказу в.о. Генерального прокурора від 07.10.2020 №474, є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. Ці результати відображені у відомості про результати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, про що позивач ознайомлений шляхом проставлення особистого підпису.
Проте на засіданні третьої кадрової комісії 19.11.2020 рішення про неуспішне проходження атестації позивачем не прийнято, а вирішено призначити нову дату складання іспиту. На переконання відповідача, цією комісією приймалося процедурне, а не остаточне (про успішне/неуспішне проходження атестації) рішення.
У подальшому наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 "Про створення третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)", а наказом від 22.07.2021 №239 створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). При цьому Генеральним прокурором керівнику Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестицій надано доручення від 29.09.2020 №06/2/2562ВН-20 організувати проведення атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). На виконання згаданого доручення Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 направив голові п'ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, проте конкретної дати (часу) не визначено.
Представник Офісу Генерального прокурора, зазначає, що 13.09.2021 (протокол №11) на засіданні п'ятнадцятої кадрової комісії розглянуто питання щодо включення позивача до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, однак це питання не набрало необхідної кількості голосів "за". На цій підставі кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
Відповідач, Полтавська обласна прокуратура, не погодившись з рішенням суду першої інстанції, подав власну апеляційну скаргу, в якій просить скасувати вказане рішення та прийняти нове, яким відмовити в задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на порушення судом першої інстанції при прийнятті рішення норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного, на його думку, вирішення спору судом першої інстанції.
Так, представник Полтавської обласної прокуратури, в апеляційній скарзі зазначає, що задля уникнення будь-яких зловживань з боку респондентів ТОВ «САИМЕТРІКС-УКРАІНА» було чітко визначено процедуру подання скарг на будь-які помилки/збої в роботі Інструменту, що визначені в процедурних нормах проведення тестування в межах автоматизованого інструменту вимірювання психологічних та інших характеристик особистості «PSYMETRICS», затверджених наказом № ОД- 01/1218 від 18.12.2018, а саме: «якщо в процесі тестування виникають запитання технічного характеру, необхідно підняти руку та дочекатися асистента або представника Замовника (у випадку Тестування - представники робочої групи), який надасть необхідну технічну підтримку та, за наявності, зафіксує факт збою». Про зазначену процедуру всі без виключення респонденти інформувалися перед проведенням тестування. Незважаючи на проведений інструктаж, ОСОБА_1 руку під час іспиту не підіймав, про технічні збої чи про погіршення стану здоров'я до або під час іспиту не повідомляв. У разі наявності перешкод у проходженні тестування з огляду на стан здоров'я, позивач також мав можливість подати заяву про перенесення дати іспиту. Таким чином, Комісією приймалося процедурне, а не остаточне рішення (про успішне/неуспішне проходження атестації) та про призначення нової дати складання цього іспиту без визначення конкретної дати.
Так, новий час та дату складання іспиту вищевказаною комісією не призначено, графік складання іспиту, у т.ч. відносно позивача, не затверджено.При цьому жодною нормою законодавства не передбачені строки, протягом яких повинні бути призначені нові час і дата складання іспиту. Визначення такої дати (часу) є дискреційними повноваженнями кадрових комісій.
Представник апелянта вважає, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про те, що протоколом від 19.11.2020 № 11 засідання третьої кадрової комісії прийнято рішення за наслідками розгляду заяви позивача про перездачу іспиту, згідно якого відповідно до пункту 7 Розділу І Порядку проходження атестації призначено нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки зазначені причини могли негативно вплинути та об'єктивний результат його тестування.
Тестування прокурорів місцевих прокуратур здійснювалося офлайн, тобто інструмент «PSYMETRICS» не завантажувався на комп'ютери, він був інстальований на автономний сервер і вже за допомогою локальної мережі відображався в браузері кожного персонального комп'ютера.
Таким чином висновки суду першої інстанції, а також доводи позивача щодо можливого неналежного функціонування комп'ютерної техніки є безпідставними.
Представник Полтавської обласної прокуратури вважає, що п'ятнадцята кадрова комісія діяла у межах та спосіб, визначений законом, а рішення кадрової комісії від 13.09.2021 № 6 відповідає вимогам п. п. 13, 16, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, п. 8 розд. І Порядку і з огляду на його специфіку воно не потребує іншого обгрунтування та мотивування. Отже, відсутні підстави для задоволення вимоги про визнання протиправним та скасування наказу.
Позивач не скористався своїм правом на подання до Другого апеляційного адміністративного суду відзивів на апеляційні скарги відповідачів.
Указом Президента України № 64/2022 від 24.02.2022 введено воєнний стан в Україні.
Ухвалами Другого апеляційного адміністративного суду від 10.11.22 та 24.11.22 відкрито апеляційне провадження по справі за апеляційними скаргами Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури на рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2022 по справі № 440/15601/21 за позовом ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів та розгляд справи призначено у судове засідання.
Рішенням зборів суддів Другого апеляційного адміністративного суду від 29.11.2022 року відновлено з 05.12.2022 проведення відкритих судових засідань, зважаючи на ситуацію в Харківському регіоні та за дотриманням умов відсутності загрози життю та здоров'ю учасникам судового процесу, суддям та працівникам суду з урахуванням вимог воєнного часу. Зважаючи на відсутність сховища (захисної споруди цивільного захисту) у Другому апеляційному адміністративному суді, виходячи з поточної ситуації у регіоні, рекомендовано суддям керуватися реальною поточною обстановкою, та за можливості здійснювати розгляд справ та матеріалів в порядку письмового провадження або в режимі відеоконференцзв'язку.
Представником Офісу Генерального прокурора надано клопотання про проведення судового засідання у режимі відеоконференції поза межами приміщення суду з використанням власних технічних засобів за участю представника відповідача - Одуденко Віти Володимирівни.
Ухвалою Другого апеляційного адміністративного суду від 08.12.2022 задоволено клопотання представника Офісу Генерального прокурора про участь у судовому засіданні, по справі №440/15601/21 в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду та розгляд справи №440/15601/21 призначено в судовому засіданні 26.01.2023 року о 09:00 год. в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду за участю представника Офісу Генерального прокурора - Одуденко Віти Володимирівни ( ІНФОРМАЦІЯ_1 ).
Відповідно до ч. 4 ст. 229 КАС України фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача, перевіривши доводи апеляційної скарги, рішення суду першої інстанції, дослідивши матеріали справи, вважає, що апеляційні скарги підлягають задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено у суді апеляційної інстанції, що ОСОБА_1 з 19.02.2008 проходив службу в органах прокуратури України на різних посадах, зокрема, з 12.04.2019 - на посаді прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області /т. 1, а.с. 23-24/.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон №113-ІХ, який, окрім іншого, передбачав обов'язкове проходження атестації діючими прокурорами.
03.10.2019 Генеральним прокурором України видано наказ №221, яким затверджено Порядок проходження прокурорами атестації. Цей Порядок встановив правила та процедуру проведення атестації прокурорів, передбаченої Законом №113-ІХ. Поряд з іншими нормами, Порядком №221 було передбачено, що для проходження атестації працівник прокуратури повинен подати заяву за формою, передбаченою додатком 2 до цього Порядку.
08.10.2019 позивач подав передбачену додатком 2 до Порядку заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію /т. 2, а.с. 26/.
За результатом проходження першого етапу атестації відповідно до відомостей про результати тестування на знання та уміння у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора ОСОБА_1 набрав 82 бали та рішенням другої кадрової комісії від 30.10.2020 №3 допущений до другого етапу - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички /т. 1, а.с. 149-159/.
09.11.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, за результатами якого набрав 92 бали, що є менше прохідного (93 бали) /т. 2, а.с. 27-28/.
Того ж дня ОСОБА_1 звернувся до третьої кадрової комісії із заявою щодо можливості вважати складений іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички таким, що не відбувся з огляду на некоректну роботу комп'ютерної техніки під час проходження тестування, що вплинуло на результат іспиту, а також погане самопочуття та перебування у стресовому стані /т. 1, а.с. 248/.
19.11.2020 на засіданні третьої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Так, зі змісту протоколу засідання кадрової комісії від 19.11.2020 №11 слідує, що комісія вирішила відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заяву ОСОБА_1 задовольнити, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки зазначені причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування /т. 1, а.с. 221/.
Зазначене рішення прийняте п'ятьма членами кадрової комісії одноголосно.
При цьому конкретної календарної дати складання іспиту у рішенні не визначено.
У подальшому наказом керівника Полтавської обласної прокуратури від 15.03.2021 №229к з огляду на початок роботи окружних прокуратур Полтавської області позивачу, як прокурору Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області, тимчасово визначено робоче місце у Полтавській окружній прокуратурі Полтавської області /т. 3, а.с. 173/.
Наказом Генерального прокурора від 16.07.2021 №236 визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора від 10.09.2020 №№ 422, 423, 424, 425 про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 №239 з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур утворено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Департамент кримінально-правової політики та захисту інвестицій листом від 05.08.2021 №06/2/2-2982ВН-21 надіслав голові п'ятнадцятої кадрової комісії для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено /т. 2, а.с. 4-8/.
Згідно із протоколом засідання п'ятнадцятої кадрової комісії від 09.08.2021 №1 комісія на підставі вивчення зазначеного вище листа вирішила витребувати з кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора матеріали атестації прокурорів щодо яких першою, другою, третьою та четвертою кадровими комісіями прийнято процедурне рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту на загальні здібності і навички з метою вирішення питання включення даних прокурорів до графіку складання цього іспиту /т. 1, а.с. 212-213/.
На засіданні 13.09.2021 (протокол №11) п'ятнадцята кадрова комісія розглянувши питання про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 вирішила не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, оскільки ним 09.11.2020 завершено тестування і від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, а сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності /т. 1, а.с. 167-168/.
За змістом протоколу засідання п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №11 комісія вирішила ухвалити рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які набрали менше 93 балів під час іспитів у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, які відбувались 02.11.2020 - 09.11.2020.
У додатку №1 до протоколу від 13.09.2021 №11 затверджено перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрали менше прохідного балу і неуспішно пройшли атестацію, у пункті 6 зазначено ОСОБА_1 з результатом 92 бали /т. 1, а.с. 198/.
Рішенням п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №6 не допущено позивача до етапу проходження співбесіди і припинено його участь в атестації, з урахуванням чого визнано ОСОБА_1 таким, що неуспішно пройшов атестацію /т. 2, а.с. 1/.
На підставі рішення п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №6 керівником Полтавської обласної прокуратури 19.10.2021 видано наказ №968к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Полтавської місцевої прокуратури Полтавської області та з органів прокуратури на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві положення" Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" з 23.10.2021 /т. 1, а.с. 98/.
Позивач, не погодившись з рішенням п'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 №6 про неуспішне проходження атестації та наказом Полтавської обласної прокуратури від 19.10.2021 №968к про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.
Задовольняючи частково позов, суд першої інстанції виходив з того, що п'ятнадцята кадрова комісія при прийнятті рішень від 13.09.2021 (протокол №11) та від 13.09.2021 №6 діяла з перевищенням власних повноважень та не на підставі Порядків №№ 221, 233, унаслідок чого позбавила позивача можливості скласти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке є протиправним.
Колегія суддів не погоджується з висновком суду першої інстанції про часткове задоволення позову з наступних підстав.
Згідно ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
У справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
За приписами частини другої статті 3 Конституції України права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Статтею 4 Закону № 1697-VII встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Законом України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року, далі - Закон № 113-IX) до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
Зокрема, в тексті Закону №1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно на «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 10 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно із пунктом 11 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок №221).
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до пункту 11 Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відпсти згаданий іспит та прийняла оскаржене у цій справі рішення про неуспішне проходження позивачем атестування, яке є протиправним.
Згідно з пунктом 7 Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до пункту 1, 2, 4 розділу IV Порядку №221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
До початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Пунктами 8-11 розділу IV Порядку № 221 визначено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно з пунктами 12-16 розділу IV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
В силу приписів підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав: рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Крім того, пунктом 6 розділу V Порядку № 221 визначено, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
Так, предметом оскарження у цій справі є прийняте кадровою комісією рішення про неуспішне проходження позивачем атестації.
При цьому вказане рішення кадрової комісії в спірних правовідносинах прийняте майже через рік після прийняття іншою кадровою комісією стосовно позивача рішення про задоволення заяви про повторне проходження атестації.
Це рішення Кадрової комісії оскаржується позивачем, оскільки, на його думку, є таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує його права.
Переглядаючи судове рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, колегія суддів дійшла наступних висновків.
З огляду на зміст включеної до Конституції України Законом № 1401-VIII статті 131-1 Основного Закону, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону № 1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон № 1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону № 113-ІХ.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом № 113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Реалізація «кадрового перезавантаження» органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону № 1697-VII зі змінами, внесеними Законом № 113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
Тож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Колегія суддів враховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону № 113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону № 113-IX дає підстави для висновку про те, що:
по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;
по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону № 113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Судом першої інстанції встановлено, що позивач успішно склав іспит з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, унаслідок чого був допущений до етапу складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Однак, 09.11.2020 при складенні іспиту на загальні здібності та навички позивач набрав 92 бали, що є меншим за прохідний бал 93. (т. 2 а.с. 27-28)
Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження від позивача щодо процедури та порядку складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки відсутні.
Позивач звернувся до третьої кадрової комісії із заявою від 09.11.2020 щодо некоректної роботи комп'ютерних засобів, що перешкоджало складенню іспиту і вплинуло на його результат, незадовільний стан здоров'я і просив призначити йому нову дату складання іспиту.
19.11.2020 на засіданні третьої кадрової комісії розглянуто заяву ОСОБА_1 щодо повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Так, зі змісту протоколу засідання кадрової комісії від 19.11.2020 №11 слідує, що комісія вирішила відповідно до пункту 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації заяву ОСОБА_1 задовольнити, призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оскільки зазначені причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат тестування /т. 1, а.с. 221/.
Зазначене рішення прийняте п'ятьма членами кадрової комісії одноголосно.
Проте конкретної дати складання іспиту третя кадрова комісія не визначила, що не суперечить вимогам Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Рішення третьої кадрової комісії, оформлене протоколом №11 від 19.11.2020.
П'ятнадцятою кадровою комісією проведене засідання, яке документоване протоколом №11 від 13.09.2021, на якому прийнято рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. До цього переліку включено позивача.
Рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 "Про неуспішне проходження прокурором атестації" позивача не допущено до етапу проходження співбесіди та припинено участь в атестації, оскільки за результатами складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту. У зв'язку із цим, позивач неуспішно пройшов атестацію.
Позивач оскаржує це рішення комісії, оскільки вважає, що П'ятнадцята кадрова комісія не мала права його приймати з тих підстав, що означений етап атестації стосовно нього здійснювала Перша кадрова комісія, яка за його результатами ухвалила рішення про призначення позивачу іншої дати для повторного проходження анонімного тестування і це рішення є чинним.
Пунктом 6 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з п. 7 Порядку №221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Отже, законодавством, що регулює спірні правовідносини, заборонено повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів. Водночас передбачено виняток виключно у разі, коли складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
Зі змісту вказаної правової норми вбачається, що повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів можливе лише у разі його переривання або у випадку, якщо воно не відбулося.
Однак, у спірних правовідносинах судом першої інстанції встановлено, що позивач пройшов другий етап атестації, закінчив його та отримав результат - набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).
Таким чином колегія суддів зауважує про відсутність у спірних правовідносинах підстав для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відповідно до правил п. 7 Порядку №221.
Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 встановлено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Зміст законодавства, яке регулює процедуру проходження прокурорами атестації, свідчить, що кожен з етапів атестації обов'язково закінчується відповідним висновком/рішенням кадрової комісії про успішне чи про неуспішне проходження атестації. Рішення про успішне проходження атестації є підставою для допущення прокурора до наступного її етапу або, якщо воно прийнято за результатами її останнього етапу (співбесіда), є підставою для переведення прокурора у відповідну новостворену прокуратуру. Рішення про неуспішне проходження атестації є підставою для звільнення прокурора на підставі п. 9 ч. 1 ст. 51 Закону України «Про прокуратуру».
Отже, у спірних правовідносинах склалась ситуація, коли правові підстави для призначення нового часу (дати) складання відповідного іспиту для позивача відсутні, проте стосовно нього не прийнято будь-якого рішення, яке передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
Що стосується протокольного рішення Третьої кадрової комісії за наслідками розгляду заяви позивача, то колегія суддів зазначає, що воно є процедурним, суперечить Порядку № 221, а тому не може братись до уваги, оскільки не є обов'язковим для П'ятнадцятої кадрової комісії. Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту не є поважними і обґрунтованими, а доводи щодо роботи комп'ютерної техніки з перебоями не підтверджені належними та допустимими доказами.
При цьому, слід зазначити, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Третьої кадрової комісії, яке, окрім того, є процедурним.
Також колегія суддів вважає помилковими висновки суду першої інстанції щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в спірних правовідносинах очікування суперечать законодавству і обставинам справи.
Слід звернути увагу, що у цьому випадку у кадрової комісії наявний невиконаний обов'язок прийняти рішення, передбачене пунктом 8 розділу I Порядку № 221.
При цьому відповідно до п. 6 розділу 3 Порядку № 221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Оскільки позивач за результатами відповідного етапу атестації набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93), то колегія суддів вважає, що відповідно до п. 6 розділу 3 Порядку № 221 наявні правові підстави для прийняття стосовно нього рішення про неуспішне проходження атестації.
Суд першої інстанції встановив, що саме таке рішення 13.09.2021 прийнято П'ятнадцятою кадровою комісією.
У оскаржуваному рішенні кадрової комісії відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що стали підставою для його прийняття, а саме: у зв'язку з набранням позивачем кількості балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту. У зв'язку з цим зазначено, що він не допускається до проходження наступного етапу.
За цих обставин колегія суддів вважає, що спірне рішення кадрової комісії є таким, що відповідає критеріям, визначеним ч. 2 ст. 2 КАС України, є правомірним та підстави для його скасування відсутні.
Отже, значене свідчить про те, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації видане на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
За цих обставин решта вимог позовної заяви не підлягають задоволенню як похідні.
Аналогічна правова позиція висловлена Верховним Судом у постановах від 30 листопада 2022 року (справа № 600/6322/21), від 22 грудня 2022 року у справах №140/12386/21, №160/22578/21 та від 05.01.2023 у справі № 380/23308/21.
Крім цього, щодо посилання позивача на відсутність повноважень у П'ятнадцятої кадрової комісії приймати рішення, оскільки тестування позивачу проводила Третя кадрова комісія колегія суддів вважає необхідним зазначити таке.
З урахуванням приписів законодавства, що регулює спірні правовідносини, слід зазначити, що законодавство не встановлює будь-яких обов'язкових умов щодо незмінності складу чи комісії загалом на будь-якому з етапів проведення атестації стосовно прокурорів.
Визначено лише, що ця процедура проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора (п. 2-4 розділу 1 Порядку № 221).
Позивач не ставить під сумнів повноважність складу комісії, яка прийняла стосовно нього оскаржуване рішення чи наявність кворуму. Спірним є лише питання наявності повноважень у цієї комісії ухвалювати рішення за результатом проходження другого етапу атестації з тих підстав, що вказаний етап проводився іншою комісією.
Відповідно до п. 4 розділу 3 Порядку № 221 тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Судом першої інстанції встановлено, що за результатом складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) позивач набрав 92 бали, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (93).
Ці результати відображені у відповідній відомості, у якій позивач поставив власний підпис, чим підтвердив їх достовірність.
Отже, вказаний етап позивач пройшов повністю та завершив його, за наслідками чого отримав відповідний результат і цей результат відповідним чином та у передбачений законодавством спосіб задокументований шляхом відображення у відповідній відомості з проставленням власноруч особистого підпису позивачем.
Таким чином, колегія суддів вважає необхідним наголосити, що другий етап атестації є повністю автоматизованим і функція комісії на цьому етапі полягає фактично у фіксуванні належним чином його результатів. Також відповідно до отриманого прокурором результату кадрова комісія повинна ухвалити відповідне рішення, виключний перелік яких визначено п. 8 розділу I Порядку № 221, а саме: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
З матеріалів справи встановлено, що Третьою кадровою комісією належним чином шляхом складання відомості зафіксовано результат проходження позивачем другого етапу атестації, однак рішення відповідно до п. 8 розділу I Порядку № 221.
Натомість таке рішення прийнято П'ятнадцятою кадровою комісією.
Колегія суддів бере до уваги, що наказом Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп», визнано такими, що втратили чинність, зокрема, наказ Генерального прокурора від 7 лютого 2020 року №78 «Про створення Другої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур», що розміщено на офіційному веб-сайті Офісу Генерального прокурора.
Натомість, наказами Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №245-257 створено нові кадрові комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур.
За цих обставин колегія суддів зауважує, що починаючи з 02.06.2020 Третя кадрова комісія втратила свої повноваження.
У зв'язку з цим стосовно позивача виникла ситуація, за якої за наслідками проходження ним другого етапу атестування кадровою комісією не прийнято рішення відповідно до п. 8 розділу I Порядку № 221, тобто 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації або 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У спорах, які виникають з публічних правовідносин, де оскаржуються рішення (дії, бездіяльність) державного органу, пов'язані зі здійсненням функції від імені держави, стороною є сама держава в особі того чи іншого уповноваженого органу. Функції держави, які реалізовувалися ліквідованим органом, не можуть бути припинені та підлягають передачі іншим державним органам, за винятком того випадку, коли держава відмовляється від таких функцій взагалі.
Публічне правонаступництво органів державної влади є окремим, особливим видом правонаступництва, під таким терміном розуміється перехід в установлених законом випадках прав та обов'язків одного суб'єкта права іншому. При цьому обов'язок щодо відновлення порушених прав особи покладається на орган, компетентний відновити такі права. Такий підхід про перехід до правонаступника обов'язку відновити порушене право відповідає принципу верховенства права, оскільки метою правосуддя є ефективне поновлення порушених прав, свобод і законних інтересів.
Положення КАС України, на відміну від чинного цивільного чи господарського процесуального законодавства, не пов'язують процесуальне правонаступництво з обов'язковою наявністю факту припинення юридичної особи. Ключовим за правилам КАС України є доведення обставин вибуттям сторони - суб'єкта владних повноважень з відносин, щодо яких виник спір. Вказані правила КАС України встановлені, враховуючи специфіку публічно-правових відносин, а саме: повноваження відповідних державних органів не є статичними і можуть передаватись від одного органу до іншого у випадку зміни законодавства, такий перехід може не збігатися у часі з юридичним припиненням суб'єкта владних повноважень унаслідок реорганізації чи ліквідації.
Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постановах від 13 березня 2019 року (справа № 524/4478/17) та від 20 лютого 2019 року (справа № 826/16659/15).
Отже, правонаступництво у сфері управлінської діяльності органів державної влади (публічне правонаступництво) передбачає повне або часткове передання (набуття) адміністративної компетенції одного суб'єкта владних повноважень (суб'єкта публічної адміністрації) іншому або внаслідок припинення первісного суб'єкта, або внаслідок повного чи часткового припинення його адміністративної компетенції.
Аналогічну правову позицію висловив Верховний Суд у постанові від 12 червня 2018 року у справі № 2а-23895/09/1270.
Отже, у спірних правовідносинах наказ Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №259 «Про визнання такими, що втратили чинність, наказів Генерального прокурора щодо створення кадрових комісій з атестації прокурорів регіональних прокуратур, а також їх робочих груп» та накази Генерального прокурора від 2 червня 2020 року №245-257 свідчать про компетенційне адміністративне (публічне) правонаступництво кадрових комісій, тобто про перехід функцій від тих комісій, функції яких припинено, до новостворених.
Враховуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку, що у спірних правовідносинах П'ятнадцята кадрова комісія прийняла спірне рішення в межах наявної у неї компетенції та повноважень.
Аналізуючи наведені нормативно - правові акти, колегія суддів приходить до висновку, що суд першої інстанції задовольняючи частково позовні вимоги, зробив помилкові висновки.
Відповідно до ч.1 ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
У відповідності до ст. 242 Кодексу адміністративного судочинства України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Таким чином, з огляду на викладене вище, колегія суддів приходить до висновку, що рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2022 року по справі № 440/15601/21, в прийнято з помилковим застосуванням норм матеріального права та підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 315 Кодексу адміністративного судочинства України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення
Відповідно до п. 4 ч. 1, ч. 2 ст. 317 КАС України, підстави для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Керуючись ст. ст. 229, 242, 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Полтавської обласної прокуратури задовольнити.
Рішення Полтавського окружного адміністративного суду від 03.02.2022 по справі № 440/15601/21 скасувати.
Прийняти постанову, якою позов ОСОБА_1 до Полтавської обласної прокуратури, Офісу Генерального прокурора, П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними та скасування індивідуальних актів, поновлення на роботі, стягнення коштів залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.
Головуючий суддя (підпис)З.О. Кононенко
Судді(підпис) (підпис) В.А. Калиновський О.М. Мінаєва
Повний текст постанови складено 26.01.2023 року