23 січня 2023 року м. Рівне №460/15985/21
Рівненський окружний адміністративний суд у складі судді Комшелюк Т.О. за участю секретаря судового засідання Гоц О.П. та сторін і інших осіб, які беруть участь у справі:
позивача: ОСОБА_1
відповідача: представник Гончар Б.С.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовом
ОСОБА_1
доСпеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону
про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, зобов'язання вчинення певних дій, -
ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся до Рівненського окружного адміністративного суду з позовом (з урахуванням заяви про зміну підстав позову - а. с. 190-199 т. 1) до Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону (далі - відповідач), в якому просить суд: 1) визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону № 691к від 23.10.2021 про звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1 у частині звільнення з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури; 2) поновити ОСОБА_1 в органах прокуратури та на посаді прокурора Рівненської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері (на правах окружної) або на рівнозначній посаді, з 29.10.2021, зарахувавши час вимушеного прогулу у загальний строк служби в органах прокуратури України; 3) допустити негайне виконання судового рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді прокурора Рівненської спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері(на правах окружної); 4) стягнути з Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу. За змістом позовної заяви, твердження позивача ґрунтуються на тому, що він проходив військову службу у Збройних Силах України, в тому числі з лютого 2020 по жовтень 2021 року, працював в органах військової прокуратури, займаючи різні посади. Наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року № 691к позивача звільнено з посади прокурора військової прокуратури з 29.10.2021. Підставою для прийняття наказу про звільнення слугував наказ МОУ № 50 від 16.02.2021, рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 436. Позивач вказує, що наведений наказ є протиправним та підлягає скасуванню, оскільки наказ МОУ № 50 від 16.02.2021 не містить жодних відомостей про звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури, а рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 13.09.2021 № 436 скасоване в судовому порядку. Також позивач стверджує, що спірний наказ підписаний неуповноваженою особою. За наведених обставин, позивач просить суд задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
Відповідач подав до суду відзиви на позовну заяву та заяву про зміну підстав позову, в якому заперечив проти задоволення позовних вимог. На обґрунтування своїх заперечень зазначив, що позивач у період його призначення та звільнення проходив військову службу та був звільнений з військової служби у зв'язку із скороченням штатів згідно наказу Міністра Оборони України. При цьому, військовослужбовці не перебувають у трудових відносинах з державними органами, підприємствами, установами, організаціями, до яких вони були відряджені, а проходять військову службу на посадах в цих органах. Крім того, позивачем самостійно подано рапорт про звільнення з військової служби у запас. В той же час, Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури. Відповідач вказує, що позивачем в повному обсязі були дотриманні вимоги Закону № 113 та Порядку № 221, у зв'язку з чим його було допущено до проходження атестації. Позивач не успішно пройшов атестацію, а тому кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняте рішення від 13.09.2021 № 436. На підставі наказу МОУ та вказаного рішення кадрової комісії, оскаржуваним наказом вирішено звільнити позивача із займаної посади. Рішення судів про скасування рішення кадрової комісії не змінює обставини звільнення позивача, оскільки позивач не оспорює своє звільнення з військової служби. Таким чином, відповідач вказує на правомірність винесеного ним наказу про звільнення позивача, а тому просить відмовити в задоволенні позовних вимог повністю.
Позивач правом на подання відповіді на відзиви не скористався.
Процесуальні дії у справі:
25 листопада 2021 року позовна заява надійшла до суду.
30 листопада 2021 року ухвалою суду позовну заяву прийнято до розгляду, відкрито провадження в адміністративній справі та вирішено розглянути справу за правилами загального позовного провадження.
19 січня 2022 року ухвалою суду зупинено провадження у справі.
02 грудня 2022 року ухвалою суду поновлено провадження у справі.
Ухвалами суду від 09.12.2022, 19.12.2022, 12.01.2023, 17.01.2023 розглянуті клопотання відповідача про розгляд справи за участі останнього в режимі відеконференції.
14 грудня 2022 року ухвалою суду постановленою без виходу до нарадчої кімнати прийнято до розгляду заяву позивача про зміну підстав позову.
09 січня 2023 року ухвалою суду постановленою без виходу до нарадчої кімнати закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті на 23.01.2023 о 10:00год.
23 січня 2023 року в судовому засіданні оголошено скорочене судове рішення.
Позивач в судовому засіданні надав пояснення та підтримав свою позицію з аналогічних підстав, що викладені у позовній заяві та заяві про зміну підстав позову.
Представник відповідача надав тотожні змісту відзивів пояснення.
Заслухавши учасників справи, дослідивши подані письмові докази, оцінивши їх за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об'єктивному розгляді у судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, суд виходить з наступного.
Обставини справи, встановлені судом:
В органах прокуратури на різних посадах позивач працював, прочинаючи з 2001 року.
05.02.2015 ОСОБА_1 , відповідно до наказу Міністра оборони України № 72 від 05.02.2015 прийнятий на військову службу та відряджений до Генеральної прокуратури України.
17.02.2015 між позивачем та Міністром оборони України, укладено контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, строком на п'ять років.
16.02.2015 наказом військового прокурора Західного регіону України № 147 к позивача зараховано до списків особового складу військової прокуратури Західного регіону України для подальшого проходження військової служби в Генеральній прокуратурі України та призначено з 17.02.2015 на посаду прокурора відділу процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання державного обвинувачення у кримінальних провадженнях слідчого відділу військової прокуратури Західного регіону України.
27.03.2015 наказом військового прокурора Західного регіону України № 229к позивача призначено на посаду старшого прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України.
З 10.07.2015 позивач проходив військову службу на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України (наказ № 463к від 10.07.2015).
07.10.2019 позивач подав заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
17.02.2020 між позивачем та Міністром оборони України, укладений контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, строком на п'ять років.
01.02.2021 позивачем поданий рапорт про звільнення з військової служби на підставі пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок та військову службу» .
16.02.2021 наказом Міністра оборони України № 50 позивача, відповідно до п. 18 розділу II «Прикінцевих і перехідних положень Закону України від 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органі прокуратури» та п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» звільнено з військової служби у запас за пп. «г» (у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів).
13.09.2021 П'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийняла рішення № 436 про неуспішне проходження позивачем атестації. Таке рішення мотивоване тим, що позивач за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрав 87 балів, що є менше прохідного балу (93) для успішного складання іспиту, як наслідок позивач не допущений до етапу проходження співбесіди та припиняє участь у атестації.
23.10.2021 наказом Спеціалізованого прокурора у військовій та оборонній сфері Західного регіону № 691 к, позивача з 29.10.2021 звільнено з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та органів прокуратури на підставі наказу МОУ № 50 від 16.02.2021 та рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) від 13.09.2021 № 436.
Позивач, не погоджуючись з таким наказом та вважаючи його протиправним, звернувся до суду з цим позовом.
Вирішуючи даний спір та надаючи правову оцінку встановленим обставинам, суд враховує наступне.
Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, яка діяла на останню дату призначення позивача на посаду військового прокурора - 10.07.2015) військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту.
Порядок зайняття посади прокурора визначається Положенням про проходження військової служби у військовій прокуратурі.
В окремих випадках, за наказом Генерального прокурора України, на посади прокурорів та слідчих військової прокуратури можуть бути призначені особи, які не є військовослужбовцями і не перебувають у запасі та відповідають вимогам частин першої та п'ятої цієї статті.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Вищі офіцерські звання військовослужбовцям військової прокуратури присвоюються Президентом України, інші військові звання - відповідно до встановленого законодавством порядку проходження військової служби.
Посади військових прокурорів та відповідні їм військові звання включаються в переліки військових посад.
Військові звання офіцерів військової прокуратури відповідають класним чинам працівників прокуратури. При звільненні офіцерів військової прокуратури (до полковника включно) з військової служби і призначенні на посади прокурорів в територіальні чи спеціалізовані прокуратури їм присвоюються відповідні їх військовим званням класні чини, а при прийнятті на військову службу у військову прокуратуру прокурорів, які мають класні чини (до старшого радника юстиції включно), їм присвоюються відповідні військові звання згідно із законодавством.
Відповідно до частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 02 липня 2015 року № 578-VIII), військовими прокурорами призначаються громадяни з числа офіцерів, які проходять військову службу або перебувають у запасі і мають вищу юридичну освіту за умови укладення ними контракту про проходження служби осіб офіцерського складу у військовій прокуратурі.
Порядок проходження військової служби громадянами України у військовій прокуратурі визначається відповідним положенням, яке затверджується Президентом України.
Військовослужбовці військової прокуратури у своїй діяльності керуються Законом України «Про прокуратуру» і проходять військову службу відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та інших законодавчих актів України, якими встановлено правові та соціальні гарантії, пенсійне, медичне та інші види забезпечення, передбачені законодавством для осіб офіцерського складу Збройних Сил України.
Відповідно до частини першої статті 51 Закону № 1697-VII (у редакції до 25.09.2019) прокурор звільняється з посади у разі: 1) неможливості виконувати свої повноваження за станом здоров'я; 2) порушення ним вимог щодо несумісності, передбачених статтею 18 цього Закону; 3) набрання законної сили судовим рішенням про притягнення прокурора до адміністративної відповідальності за правопорушення, пов'язане з корупцією; 3-1) набрання законної сили рішенням суду про визнання активів прокурора або активів, набутих за його дорученням іншими особами або в інших передбачених статтею 290 Цивільного процесуального кодексу України випадках, необґрунтованими та їх стягнення в дохід держави; 4) неможливості переведення на іншу посаду у зв'язку з прямим підпорядкуванням близькій особі; 5) набрання законної сили обвинувальним вироком суду щодо нього; 6) припинення громадянства України або набуття громадянства іншої держави; 7) подання заяви про звільнення з посади за власним бажанням; 8) неможливості подальшого перебування на тимчасово вакантній посаді; 9) ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Військовослужбовці військової прокуратури можуть бути звільнені з військової служби відповідно до законодавства, що регулює порядок її проходження, а також у зв'язку з переведенням на інші посади в органи прокуратури України або за власним бажанням.
За текстом частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема, військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону (п. 3 ч. 2).
Згідно із пп. «г» пункту другого частини п'ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби на підставах: під час дії особливого періоду (крім періодів з моменту оголошення мобілізації - протягом строку її проведення, який визначається рішенням Президента України, та з моменту введення воєнного стану - до оголошення демобілізації): у зв'язку із скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі.
За змістом частини сьомої статті 26 Закону № 2232-ХІІ звільнення військовослужбовців з військової служби здійснюється в порядку, передбаченому положеннями про проходження військової служби громадянами України.
Відповідно до пункту 9 Положення № 1153/2008 військовослужбовці можуть бути відповідно до закону прикомандировані до Верховної Ради України, Верховної Ради Автономної Республіки Крим або місцевих рад із залишенням їх на військовій службі.
Військовослужбовці (крім військовослужбовців строкової військової служби та військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період) можуть бути відряджені до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для виконання завдань в інтересах оборони держави та її безпеки із залишенням на військовій службі.
Згідно із текстом пункту 12 Положення № 1153/2008 право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання підполковника (капітана 2 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до абзацу першого, другого пункту 15 Положення № 1153/2008 з громадянами, які добровільно вступають на військову службу, укладаються: контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України (далі - контракт про проходження військової служби) - письмова угода, що укладається між громадянином і державою, від імені якої виступає Міністерство оборони України, для встановлення правових відносин між сторонами під час проходження військової служби.
Приписами положення пункту 35 Положення № 1153/2008 встановлено, що контракт припиняється (розривається), а військовослужбовець звільняється з військової служби (крім випадку, передбаченого пунктом 195 цього Положення): 1) за рішенням командування військової частини за наявності підстав, передбачених підпунктами «а» - «г», «д», «е», «є», «з» - «й» та «л» пункту 1 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу»…; 2) за бажанням військовослужбовця - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «ж», «к» пункту 1, а в особливий період (крім строку проведення мобілізації та дії воєнного стану) - за наявності підстав, передбачених підпунктами «а», «б», «в», «ґ», «й» та «к» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу».
Відповідно до пункту 242 Положення № 1153/2008 після надходження до військової частини письмового повідомлення про звільнення військовослужбовця з військової служби або після видання наказу командира (начальника) військової частини про звільнення військовослужбовець повинен здати в установлені строки посаду та підлягає розрахунку, виключенню зі списків особового складу військової частини і направленню на військовий облік до районного (міського) військового комісаріату за вибраним місцем проживання. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
У разі звільнення з військової служби на військовослужбовця оформлюється службова характеристика, в якій відповідний командир (начальник) визначає посаду для проходження служби у військовому резерві Збройних Сил України. Зазначена характеристика додається до особової справи військовослужбовця.
Особа, звільнена з військової служби, на день виключення зі списків особового складу військової частини має бути повністю забезпечена грошовим, продовольчим і речовим забезпеченням. Військовослужбовець до проведення з ним усіх необхідних розрахунків не виключається без його згоди зі списків особового складу військової частини.
За пунктом 243 Положення № 1153/2008 після видання наказу про звільнення військовослужбовця з військової служби, підстава звільнення зміні не підлягає, якщо при звільненні не допущені порушення законодавства і не виникли нові обставини, пов'язані зі звільненням.
Відповідно до пункту 245 Положення № 1153/2008 звільнення з військової служби військовослужбовців, відряджених до державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, здійснюється посадовими особами, зазначеними в пункті 153 цього Положення, за поданням керівників державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів, до яких вони відряджалися, без зарахування в розпорядження Міністерства оборони України.
Днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені.
У разі закінчення строку дії контракту про проходження військової служби військовослужбовці, яких передбачається звільнити з посад в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, але немає можливості використати на військовій службі, звільняються з військової служби наказом посадової особи, яка приймала рішення про їх відрядження, у зв'язку із закінченням строку контракту.
Витяги з наказів про звільнення військовослужбовців з військової служби надсилаються до відповідних державних органів, підприємств, установ, організацій, державних та комунальних навчальних закладів для дальшого розрахунку звільнених осіб та направлення їх на військовий облік. У день розрахунку таких осіб у зв'язку із звільненням з військової служби керівник державного органу, підприємства, установи, організації, державного та комунального навчального закладу направляє їх на військовий облік до відповідного військового комісаріату. Особи, звільнені з військової служби, зобов'язані у п'ятиденний строк прибути до районних (міських) військових комісаріатів для взяття на військовий облік.
25 вересня 2019 року набрав чинності Закон № 113-ІХ, яким, серед іншого, виключено частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII і абзац одинадцятий частини першої статті 51 Закону № 1697-VII.
Відповідно до пункту 7 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ (тут і далі в редакції, яка діяла на дату виникнення спірних відносин) прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Згідно з пунктом 18 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ у разі успішного проходження атестації прокурор за умови наявності вакансії та за його згодою може бути переведений Генеральним прокурором на посаду прокурора в Офіс Генерального прокурора, а керівником обласної прокуратури - на посаду прокурора у відповідній обласній прокуратурі та в окружній прокуратурі, яка розташована у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної обласної прокуратури. При цьому переведення прокурора може бути здійснено в орган прокуратури, що є рівнозначним, вищим або нижчим щодо органу прокуратури, в якому він обіймав посаду прокурора на день набрання чинності цим Законом, з урахуванням вимог щодо стажу роботи в галузі права, визначених у статті 27 Закону України «Про прокуратуру». При переведенні на посаду прокурора окружної прокуратури вимоги щодо стажу, передбачені частиною першою статті 27 Закону України «Про прокуратуру», не поширюються на прокурорів військових прокуратур, які успішно пройшли атестацію.
У разі успішного проходження атестації прокурорами та слідчими військових прокуратур, які є військовослужбовцями, питання про їх звільнення з військової служби вирішується відповідно до Закону України «Про військовий обов'язок і військову службу» та інших нормативно-правових актів України, якими встановлено порядок проходження громадянами України військової служби, з урахуванням особливостей, визначених цим пунктом.
Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за контрактом, надається право достроково припинити контракт про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України. Прокурорам та слідчим військових прокуратур, які є військовослужбовцями і проходять військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, надається право достроково звільнитися з військової служби.
Відповідно до пункту 19 Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за умови настання однієї з таких підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Указані в цьому пункті прокурори можуть бути звільнені з посади прокурора також і на інших підставах, передбачених Законом України "Про прокуратуру".
Матеріалами даної справи стверджується, що позивача звільнили з посади військового прокурора одночасно з двох підстав: у зв'язку зі звільненням з військової служби (наказ Міністра оборони України від 16.02.2021 № 50; рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) від 13.09.2021 № 436.
Судом встановлено, що позивач не погоджується з правомірністю звільнення його саме з посади прокурора (за наказом керівника Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 № 691к). При цьому, щодо звільнення з військової служби (за наказом Міністра оборони України від 16.02.2021 року № 50) спору не виникло. Даний факт підтверджений безпосередньо позивачем у судовому засіданні.
Суд нагадує, що виданню оскаржуваного наказу про звільнення передувало подання позивачем 01.02.2021 рапорту на ім'я Генерального прокурора про звільнення з військової служби на підставі підпункту «г» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ (а. с. 68 т. 1).
До подання цього рапорту, як наведено вище по тексту, позивач проходив військову службу за контрактом від 21.02.2020 (а. с. 36-39 т. 1) і згаданий рапорт він подав, як встановлено у справі, фактично за 4 роки до завершення строку цього контракту, тобто достроково.
За правилами чинної на той час частини четвертої статті 27 Закону № 1697-VII військовим прокурором міг бути громадянин з числа офіцерів, які проходять військову службу, а отже, військова служба була обов'язковою умовою для призначення і перебування на цій посаді (військового прокурора).
Після набрання чинності Законом № 113-ІХ правове регулювання становища військовослужбовців військової прокуратури стало дещо невизначеним, адже частину четверту статті 27 Закону № 1697-VII виключено.
Таким чином, подаючи рапорт від 01.02.2021 року (під час процесу реформування органів прокуратури, запровадженого Законом № 113-ІХ), позивач виявив намір звільнитися з військової служби з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ («у зв'язку зі скороченням штатів або проведенням організаційних заходів - у разі неможливості їх використання на службі»), що й слугувало приводом для видання наказу Міністра оборони України від 16.02.2021 року № 50.
Разом з тим, подаючи цей рапорт, позивач не мав наміру звільнятися з органів прокуратури, що власне спричинило виникнення даного спору.
В аспекті порушеного у вимірі спірних правовідносин питання щодо застосування положень підпункту «г» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ у поєднанні з тим, чи звільнення з військової служби (у даному випадку, з ініціативи військовослужбовця) може бути підставою для звільнення з посади прокурора (військової прокуратури), суд виходить із того, що у військовій прокуратурі позивач перебував на посаді прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України, як військовослужбовець, з яким було укладено відповідний контракт про проходження військової служби. А у зв'язку з припиненням правовідносин, пов'язаних з проходженнями військової служби, припиняються і правовідносини з військовою прокуратурою, так як позивач є військовослужбовцем та був відряджений до органів прокуратури із залишенням на військовій службі.
Іншими словами, у військовій прокуратурі позивач проходив саме військову службу (за контрактом) і це було визначальною (необхідною) умовою для його призначення на цю посаду. Якщо відносини щодо проходження військової служби припинилися, підстав для перебування/залишення на посаді прокурора військової прокуратури уже немає і така особа підлягає звільненню (з посади військового прокурора).
Аналогічна правова позиція висловлена у постановах Верховного Суду від 06.10.2021 справа № 420/5104/20 та від 06.10.2022 справа № 460/6002/20.
Водночас, слід погодитися із доводами позивача про те, що нормами Закону № 1697-VII не зазначено такої підстави для звільнення з посади прокурора, як-от звільнення з військової служби, зокрема з підстави, встановленої підпунктом «г» пункту 2 частини п'ятої статті 26 Закону № 2232-ХІІ.
Однак, з цього приводу у контексті спірних правовідносин суд стверджує, що дані обставини є особливістю правового становища позивача. Він був військовослужбовцем, якого наказом Міністра оборони України від 05.02.2015 № 72 та відповідно до норм Положення № 1153/2008 відрядили до Генеральної прокуратури України (із залишенням на військовій службі) для призначення на відповідну посаду, на яку наказом військового прокурора Західного регіону України від 16.02.2015 року № 147к його й було призначено. І обґрунтованих підстав для залишення позивача на посаді прокурора після звільнення з військової служби, за наведеного правового регулювання спірних відносин, не було, оскільки вкотре треба зазначити, що не може перебувати на посаді військового прокурора особа, яка не є військовослужбовцем, як і не може бути переведена на іншу посаду (прокурора).
Варто також зауважити, що приймаючи оскаржуваний наказ, відповідач керувався не лише п. 18, 19 розділу ІІ Прикінцевих та перехідних положень Закону № 113 та пп. «г» п. 2 ч. 5 ст. 26 Закону № 2232, а й, зокрема, п. 242, 245 Положення № 1153/2008 від 10.12.2008 (текст яких наведений вище по тексту).
В той же час, як встановлено судом, у спірному наказі була і інша підстава для звільнення - рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) від 13.09.2021 № 436.
Як слідує з матеріалів справи, таке рішення було оскаржене позивачем в судовому порядку. Рішенням Рівненського окружного адміністративного суду від 04.04.2022 у справі № 460/15936/21, залишеним без змін постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду від 05.10.2022, позовні вимоги позивача задоволено, зокрема, рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) від 13.09.2021 № 436 визнано протиправним та скасовано.
Позаяк, рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) від 13.09.2021 № 436 (про неуспішне проходження позивачем атестації) визнано протиправним та скасовано в судовому порядку, то така підстава має бути виключена з оскаржуваного наказу.
Також суд констатує, що наказ МОУ від 16.02.2021 № 50 передує прийнятому рішенню п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) від 13.09.2021 № 436 та спірному наказу від 23.10.2021 № 691к. Тому, на думку суду, такий наказ МОУ превалює над іншою підставою, яку вказано у оскаржуваному наказі.
Суд уважає, що звільнення позивача з посади прокурора одночасно з двох вказаних вище підстав, було помилковим, оскільки вони взаємовиключні. Однак, розглядати можливість залишення на посаді прокурора чи переведення на іншу посаду у контексті описаної ситуації можна було б за умови успішного проходження позивачем атестації.
Варто зазначити, що хоча рішення кадрової комісії в судовому порядку і скасоване, однак його скасування не свідчить про успішне проходження позивачем атестації прокурорів, а надає лише позивачу право пройти атестацію в установленому законом порядку.
Крім того, факт скасування в судовому порядку рішення комісії про неуспішне проходження позивачем атестації, не є правовою підставою для поновлення його в органах прокуратури чи призначення на будь-яку посаду у Спеціалізованій прокуратурі у військовій та оборонній сфері, позаяк станом на час розгляду даної справи (після скасування вказаного рішення комісії), позивач фактично атестацію прокурорів не проходив.
До того ж, Закон № 113-ІХ жодних норм стосовно продовження перебування на посаді військового прокурора у разі дострокового розірвання контракту та припинення військової служби, не передбачає.
З огляду на викладене, посилання позивача на обставини про визнання протиправним та скасування рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) від 13.09.2021 № 436 (про неуспішне проходження позивачем атестації) в судовому порядку, як на одну з підстав для визнання протиправним та скасування спірного наказу відповідача від 23.10.2021 № 691к , є неприйнятними.
Щодо наявності повноважень у відповідача на підписання оскаржуваного у даній справі наказу про звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури.
Як було зазначено вище за текстом частини другої статті 51 Закону № 1697-VII особами, які в установленому цим Законом порядку приймають рішення про звільнення прокурора з посади, є, зокрема, військовий прокурор регіону - стосовно прокурорів відповідної військової прокуратури регіону та прокурорів військових прокуратур гарнізонів, розташованих у межах адміністративно-територіальної одиниці, що підпадає під територіальну юрисдикцію відповідної військової прокуратури регіону (п. 3 ч. 2).
Із матеріалів справи слідує, що спірний наказ відповідача від 23.10.2021 № 691к підписаний керівником Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону.
Повторюючись, суд нагадує, що Законом № 113 запроваджено реформування системи органів прокуратури.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113 установлено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Законом України № 113 передбачено порядок роботи Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур, проведення атестації усіх прокурорів та слідчих органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають вказані посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах та переведення їх на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі її успішного проходження. Отже, починаючи з жовтня 2019 року відбулися структурні та кадрові зміни.
Згідно з п. 3 наказу Генерального прокурора від 05.02.2020 № 66, перейменовано юридичну особу «Військова прокуратура Західного регіону України» у «Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону» (на правах обласної прокуратури) без зміни ЄДРПОУ.
Відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40, днем початку роботи окружних прокуратур визначено 15.03.2021.
Наказом Генерального прокурора від 02.03.2021 № 54 затверджений перелік спеціалізованих прокуратур у військовій та оборонній сфері (на правах окружних) згідно з додатком, зокрема, Рівненську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері (на правах окружної).
Також, наказом Генерального прокурора від 21.12.2019 № 99 затверджено структуру Офісу Генерального прокурора у якій відсутня військова прокуратура, на посадах якої прокурори мають статус військовослужбовців.
Наказом Генерального прокурора від 17.02.2021 № 3ш у зв'язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності військових прокуратур, із структури та штатного розпису Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону, виключено військову прокуратуру Рівненського гарнізону Західного регіону України та одночасно у структурі і штатному розписі Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону введено Рівненську спеціалізовану прокуратуру у військовій та оборонній сфері (на правах окружної).
Згідно з ч. 3 ст. 16 Закону № 1697, прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Водночас, відповідно до ч. 3 ст. 24 Закону № 2232 закінченням проходження військової служби вважається день виключення військовослужбовця зі списків особового складу військової частини (військового навчального закладу, установи тощо) у порядку, встановленому положеннями про проходження військової служби громадянами України. А днем закінчення військової служби для таких військовослужбовців є день, зазначений у наказі (розпорядженні) про звільнення з посади в державних органах, на підприємствах, в установах, організаціях, державних та комунальних навчальних закладах, до яких вони були відряджені (п. 245 Положення № 1153/2008).
З врахуванням п. 7, п. 19 розділу ІІ Прикінцевих і перехідних положень Закону № 113, що на день набрання ним чинності, позивач займав посаду прокурора у військовій прокуратурі Рівненського гарнізону, то суд приходить до висновку, що керівник обласної прокуратури (у даному випадку керівник Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону) був уповноважений звільнити позивача з посади прокурора у військовій прокуратурі Рівненського гарнізону.
Вищенаведене в його сукупності свідчить про те, що наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону від 23.10.2021 року № 691к в частині звільнення позивача з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури (за виключенням підстави для звільнення - рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) від 13.09.2021 № 436), є частково правомірним, тому належить до скасування в частині.
Позовні вимоги про поновлення на посаді в органах прокуратури, виплату середнього заробітку за час вимушеного прогулу та допущення рішення суду до негайного виконання в частині поновлення на посаді, є похідними від позовних вимог про визнання протиправними та скасування наказу про звільнення позивача з органів прокуратури.
Враховуючи попередній висновок суду про часткову правомірність оскаржуваного наказу, суд вважає відсутніми підстави для поновлення позивача на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та допущення рішення суду до негайного виконання в частині поновлення на посаді.
Відповідно до частини першої статті 9 КАС України, розгляд і вирішення справ в адміністративних судах здійснюються на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Згідно з частинами першою, другою статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Відповідач як суб'єкт владних повноважень в ході розгляду справи частково довів правомірність своєї поведінки в спірних правовідносинах.
Натомість, доводи та аргументи позивача, якими останній обґрунтовував позовні вимоги, не знайшли свого підтвердження в повній мірі за наслідками розгляду справи по суті, а тому позовна заява належить до часткового задоволення.
Підстави для розподілу судових витрат у порядку статті 139 КАС України відсутні.
Керуючись статтями 241-246, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позовну заяву задовольнити частково.
Визнати протиправним та скасувати наказ Спеціалізованої прокуратури у військовій та оборонній сфері Західного регіону № 691к від 23 жовтня 2021 року в частині звільнення підполковника юстиції ОСОБА_1 з посади прокурора військової прокуратури Рівненського гарнізону Західного регіону України та з органів прокуратури, виключивши із даного наказу підставу для звільнення - рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих прокуратур) від 13 вересня 2021 року № 436.
В задоволенні решти позовних вимог - відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Учасники справи:
Позивач - ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ЄДРПОУ/РНОКПП НОМЕР_1 )
Відповідач - Спеціалізована прокуратура у військовій та оборонній сфері Західного регіону (вул. Клепарівська, 20,м. Львів,79007, ЄДРПОУ/РНОКПП 38326057)
Повний текст рішення складений 25 січня 2023 року
Суддя Т.О. Комшелюк