20 січня 2023 року Справа № 160/18391/22
Дніпропетровський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Турової О.М.,
розглянувши за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи в порядку письмового провадження у місті Дніпрі адміністративну справу за позовною заявою Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку, -
15.11.2022 року до Дніпропетровського окружного адміністративного суду надійшла позовна заява Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради до Західного офісу Держаудитслужби, в якій позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-с від 03.11.2022 року.
В обґрунтування позовних вимог позивач вважає, що відповідачем було проведено моніторинг процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-c за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, визначеного чинним законодавством України, а висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-c від 03.11.2022 р., є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб'єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновках посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у спірному висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом висновку протравним та його скасування.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21.11.2022 року вказана позовна заява залишена без руху та позивачеві надано строк - десять днів з дня отримання копії цієї ухвали, для усунення недоліків позову шляхом подання до суду оригіналу документа про сплату судового збору за подання до суду адміністративного позову у розмірі 2481,00 грн.
На виконання вимог вказаної ухвали суду 21.11.2022 року позивачем 01.12.2022 року були усунуті означені недоліки позовної заяви.
Ухвалою Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 06.12.2022 року прийнято до розгляду вищевказану позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради та відкрито провадження в адміністративній справі №160/18391/22 за цією позовною заявою, призначено цю справу до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні) з 06.01.2023 року, а також встановлено відповідачу строк для подання відзиву на позовну заяву протягом п'ятнадцяти днів з дня отримання ухвали.
21.12.2022 року надійшов відзив Західного офісу Держаудитслужби на позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради, в якому відповідач пред'явлений позов не визнав та заперечував проти задоволення позовних вимог у повному обсязі, посилаючись на те, що Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно-територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників. Відповідно до підпунктів 2,4,13,16 пункту 10 Положення про Управління, начальник управління організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; підписує накази управління; затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі Отже, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (далі - Управління) від 21.10.2022 №68-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851- 2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-УІІІ від 25.12.2015 (далі - Закон №922) проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 24800 штуки»), очікуваною вартістю 1 095 524,80 грн. Так, за результатами моніторингу встановлено порушення законодавства у сфері закупівель, що відображені у Висновку від 03 листопада 2022 № 68-з/14, який оприлюднено в електронній системі закупівель відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону №922 (висновок від 03 листопада 2022 № 68-з/14 додається). Зокрема, Замовником на порушення пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922 в тендерній документації не зазначено вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг. З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю: в Україні» від 26 січня 1993 року № 2939-ХІІ, (далі - Закон №2939), Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов'язало здійснити заходи, направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог пункту 18 частини 2 статті 22 Закону №922 при складанні тендерної документації та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів. При цьому, відповідачем було зазначено, що Управлінням до даної закупівлі не застосовано зобов'язань, які б порушували права та обов'язки позивача. Зобов'язання, яке застосоване у оскаржуваному Висновку дає вказівку у майбутньому під час проведення інших закупівель не вчиняти аналогічних порушень, а діяти згідно чинного законодавства. Отже, на думку відповідача, Висновок містить чіткі, конкретні і зрозумілі приписи. Таким чином, оскаржуваний висновок моніторингу закупівлі - акт індивідуальної дії, який не встановлює нових обов'язків для позивача, не скасовує чи звужує його прав, що потребують захисту, а лише вказує на необхідність в подальшому дотримання законодавства, що регулює проведення публічних закупівель, а отже не може бути скасований. В той же час, Висновок про результати моніторингу закупівлі містить конкретний спосіб усунення виявленого порушення. Таке формулювання зобов'язання у висновках органи державного фінансового контролю почали використовувати саме з огляду на існування практики Верховного суду наведеної позивачем. Отже, твердження позивача, що зобов'язання у Висновку є неконкретизованим та нечітким не відповідає дійсності, а позивач намагається ввести в оману суд, наводячи неналежну судову практику. У зв'язку із вищенаведеним відповідач просить суд відмовити в задоволені позовних вимог в повному обсязі.
Відповідно до ч.1 ст.257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження розглядаються справи незначної складності.
Згідно з ч.1 ст.258 КАС України суд розглядає справи за правилами спрощеного позовного провадження протягом розумного строку, але не більше шістдесяти днів із дня відкриття провадження у справі.
Частиною 4 статті 243 КАС України встановлено, що судове рішення, постановлене у письмовому провадженні, повинно бути складено у повному обсязі не пізніше закінчення встановлених цим Кодексом строків розгляду відповідної справи, заяви або клопотання.
Згідно з ч.5 ст.250 КАС України датою ухвалення судового рішення в порядку письмового провадження є дата складення повного судового рішення.
Зважаючи на наведене та відповідно до вимог ст.ст. 243, 250, 257, 258-262 КАС України, справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи у письмовому провадженні.
Дослідивши матеріали справи та надані сторонами докази, проаналізувавши зміст норм матеріального та процесуального права, що регулюють спірні правовідносини, суд доходить висновку про задоволення позовних вимог в повному обсязі, з огляду на таке.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради було розміщено оголошення про проведення відкритих торгів на закупівлю UA-2021-12-09-018023-с по предмету «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015:55320000-9 Послуги з організації харчування, 24800 штуки»), очікуваною вартістю 1 095 524,80 грн.
Дана закупівля у відповідності із вимогами Закону України “Про публічні закупівлі” розміщена в електронному вигляді на офіційній веб-сторінці системи - https://prozorro.gov.ua/tender/ UA-2021-12-09-018023-с.
Переможцем торгів визначено ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5».
10.01.2022 року між Департаментом гуманітарної політики Дніпровської міської ради та ТОВ «КОНТРАКТ ПРОДРЕЗЕРВ 5» укладено договір про закупівлю послуг за публічні кошти №123у, а в подальшому між ними було укладено Додаткові угоди від 13.05.2022 №1, від 11.08.2022 №2 та від 13.09.2022 №3.
В подальшому, на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області від 21.10.2022 №68-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851- 2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-УІІІ від 25.12.2015 Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області у період з 21.10.2022р. по 03.11.2022р. проведено моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 24800 штуки»), очікуваною вартістю 1 095 524,80 грн., за результатами якого складено та оприлюднено Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-c від 03.11.2022 р.
Відповідно до пункту II Констатуючої частини Висновку за результатами аналізу питання відповідності тендерної документації вимогам Закону встановлено порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922, а саме: Замовником на порушення пункту 18 частини другої статті 22 Закону в ТД не зазначено вимогу про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 2, 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області зобов'язало здійснити заходи направлені на недопущення у подальшому встановлених порушень вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону при складанні тендерної документації та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з висновком про результати моніторингу, позивач звернувся до суду із цим позовом.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України № 43 від 03.02.2016 (далі - Положення), визначено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Пунктом 7 Положення встановлено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Отже, Державна аудиторська служба України безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи відповідно до ст. 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" здійснює контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" (далі - Закон 922-VIII).
Моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель (п. 14 ч. 1 ст. 1 Закону № 922-VIII).
Відповідно до ч. 2 ст. 8 Закону 922-VIII рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, народних депутатів України, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 7 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно з пунктом 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 №23, у складі Західного Офісу утворюються як структурні підрозділи управління у Волинській, Закарпатській, Івано-Франківській, Рівненській, Тернопільській, Чернівецькій, Хмельницькій областях. Управління здійснюють свої повноваження на території адміністративно- територіальної одиниці за їх місцезнаходженням відповідно. На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників.
Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області діє на підставі Положення про Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області, затвердженого наказом Західного офісу Держаудитслужби від 22.02.2022 №115.
Підпунктом 2 пунктом 4 цього Положення про Управління передбачено, що Управління відповідно до покладених на нього завдань реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до підпунктів 2, 4,13,16 пункту 10 Положення про Управління, начальник управління організовує та забезпечує виконання своїх повноважень відповідно до актів законодавства, наказів Держаудитслужби та Офісу, а також доручень керівництва Держаудитслужби та Офісу; забезпечує проведення державного фінансового аудиту, перевірки закупівель, інспектування (ревізії), моніторингу закупівель; підписує накази управління; затверджує висновок про результати моніторингу закупівлі.
Як встановлено судом, моніторинг процедури закупівлі Департаменту гуманітарної політики Дніпровської міської ради по предмету «Послуги з організації харчування (послуги з харчування для закладів загальної середньої освіти м. Дніпра ДК 021:2015: 55320000-9 Послуги з організації харчування, 24800 штуки»), очікуваною вартістю 1 095 524,80 грн. здійснено на підставі наказу Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області (далі - Управління) від 21.10.2022 №68-з та на виконання доручення Держаудитслужби від 05.09.2022 №003100-18/6851- 2022, відповідно до частини 2 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі» №922-УІІІ від 25.12.2015.
Таким чином, твердження позивача, що Управлінням Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській проведено моніторинг процедури закупівлі за відсутності на те правових підстав та з порушенням порядку, є безпідставним, оскільки, враховуючи вищенаведене, Управління уповноважене проводити моніторинг не лише за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю, а й на території інших адміністративно-територіальних одиниць за відповідним дорученням Держаудитслужби, яке в даному випадку було наявне.
Частиною 3 статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Частиною 4 ст. 8 Закону № 922-VIII врегульовано строк здійснення моніторингу процедури закупівлі який не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Відповідно до ч. 6 ст. 8 Закону № 922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі;
2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі №640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.
У вищезазначеній постанові Верховного Суду, окрім іншого, звернуто увагу, що, зазначивши у висновку про необхідність “усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель”, необхідно конкретизувати яких саме заходів має вжити позивач та визначити спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 12.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.1.2020 у справі № 160/11367/19 та від 10.12.2020 у справі №160/6501/19.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Як слідує зі змісту п.5 ч.7 ст.8 Закону№ 922-VIII у висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Аналіз змісту вказаної норми, за оцінкою суду, свідчить про те, що у випадку встановлення порушення, висновок повинен містити таке зобов'язання, яке спрямоване на усунення існуючого порушення. Тобто внаслідок виконання заходів, вказаних у висновку, порушення повинно бути усунуто.
Це означає, висновок про результати моніторингу повинен містити зобов'язання про усунення існуючих порушень, а не зобов'язання не допускати порушення у майбутньому.
Належить зазначити, що обов'язок не допускати порушень та діяти відповідно до законодавства у майбутньому існує в силу законодавства, та не потребує додаткових застережень в індивідуальних актах.
Проте, вимоги оскаржуваного у цій справі висновку сформульовано таким чином, що їх виконання не спрямоване на усунення існуючих порушень, бо фактично вони спрямовані на майбутнє шляхом зобов'язання позивача не допускати такі порушення в подальшому.
Таким чином, враховуючи викладене, суд робить висновок, що Висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській про результати моніторингу закупівлі UA-2021-12-09-018023-с від 03.11.2022 року є протиправним та підлягає скасуванню.
Відповідно до ст. 90 КАС України суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Згідно з ч. 5 ст. 242 КАС України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ч. 1 ст. 77 КАС України, кожна сторона повинна, довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2 ст. 77 КАС України визначено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
Таким чином, із заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та матеріалів справи, суд дійшов висновку, що адміністративний позов підлягає задоволенню.
Оскільки позивачем у цій справі є суб'єкт владних повноважень, суд не здійснює розподіл судових витрат у силу положень ст. 139 КАС України.
Керуючись ст. ст. 241-246 КАС України, суд -
Позовну заяву Департаменту гуманітарної політики Дніпропетровської міської ради (код ЄДРПОУ 40506248, місцезнаходження: пр. Дмитра Яворницького, буд. 75, м. Дніпро, 49000) до Західного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40479801, місцезнаходження: вул. Костюшка, буд. 8, м. Львів, 79007) про визнання протиправним та скасування висновку - задовольнити у повному обсязі.
Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Івано-Франківській області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-12-09-018023-с від 03.11.2022 року.
Рішення суду набирає законної сили відповідно до вимог статті 255 Кодексу адміністративного судочинства України та може бути оскаржене до Третього апеляційного адміністративного суду в порядку та у строки, передбачені ст. ст. 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст рішення суду складено 20.01.2023 року.
Суддя: О.М. Турова