20 січня 2023 р. № 400/11497/21
м. Миколаїв
Миколаївський окружний адміністративний суд у складі судді Птичкіної В.В., розглянувши в порядку письмового провадження за правилами загального позовного провадження адміністративну справу
за позовом:ОСОБА_1 , АДРЕСА_1 ,
до відповідачів:Офісу Генерального прокурора, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, Миколаївської обласної прокуратури, вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ,
про:визнання протиправними та скасування рішень кадрової комісії від 28.08.2021, від 13.09.2021 № 64, наказу від 19.10.2021 №1245-к; поновлення на посаді з 23.10.2021; стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу з 23.10.2021,
ОСОБА_1 (надалі - позивач) звернувся до суду з адміністративним позовом, що містив вимоги:
визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора, прийняте під час засідання кадрової комісії за результатами розгляду питання порядку денного «Про включення до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 », відповідно до якого, ОСОБА_1 не було включено до графіка складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
визнати протиправним та скасувати рішення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора від 13.09.2021 № 64 про неуспішне проходження прокурором Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області ОСОБА_1 атестації;
визнати протиправним та скасувати наказ Миколаївської обласної прокуратури від 19.10.2021 № 1245-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 22.10.2021;
поновити ОСОБА_1 на посаді прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області з 23.10.2021;
стягнути з Миколаївської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток, без утримання податків та обов'язкових платежів, за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 по день прийняття судом рішення про поновлення на посаді.
Відповідачами у позові позивач визначив Офіс Генерального прокурора (надалі - Офіс або відповідач 1) та Миколаївську обласну прокуратуру (надалі - Обласна прокуратура або відповідач 2).
В обґрунтування позовних вимог ОСОБА_1 , зокрема, зазначив, що за результатами складеного 02.11.2020 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки він отримав 89 балів, при цьому мінімальна кількість балів, що була необхідна для допуску до наступного етапу атестації, - 93. На результат, як вказав позивач, вплинуло те, що «… при проходженні питань вербального тесту система не давала змоги погодити та вибрати варіанти відповідей на запити та перейти до вирішення інших питань, тому … змушений був з метою не допущення втрати відведеного часу обирати тільки доступний варіант відповіді. Окрім того … під час абстрактно-логічного тесту, існувала затримка системи при натисканні правильного … варіанту відповіді під час переходу до іншого питання тесту. Також, внаслідок вказаного збою, позивач втратив виділений для проведення тесту час та не зміг, внаслідок збою системи та належної роботи комп'ютера, пройти та надати відповіді на 7 питань …», тому позивач 04.11.2020 звернувся до третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) з проханням надати йому можливість для проходження відповідного етапу атестації в інший день.
20.11.2020 ОСОБА_1 отримав повідомлення від імені голови третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), в якому було зазначено про те, що вказана комісія прийняла рішення про призначення нової дати складання ОСОБА_1 іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У листопаді 2021 року позивачу стало відомо, що члени п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) проголосували проти включення ОСОБА_1 до графіка складання іспиту. Це рішення позивач вважає протиправним, оскільки воно суперечить не скасованому рішенню третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих). Як зазначив ОСОБА_1 , п'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) «… не мала права та законних підстав для не включення позивача до графіку складання іспиту …».
13.09.2021 п'ятнадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), з урахуванням свого попереднього рішення про невключення ОСОБА_1 до графіка складання іспиту та недостатньої кількості набраних ним балів, прийняла рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Це рішення ОСОБА_1 вважає протиправним, оскільки, на його думку, він був позбавлений можливості повторного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, що була надана йому у листопаді 2020 року рішенням третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наслідком рішення про неуспішне проходження прокурором атестації стало видання наказу про звільнення ОСОБА_1 , який, за твердженнями позивача, також є протиправним.
Відповідно до викладеного у позові, ОСОБА_1 вважає, що відповідач 1 порушив принцип юридичної визначеності, принцип належного урядування, а його протиправні (з точку зору відповідності їх критеріям, що наведені у частині другій статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України) рішення призвели до незаконного звільнення позивача відповідачем 2.
Обласна прокуратура позов не визнала, зазначила у відзиві, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законною підставою для звільнення прокурора з посади. Відповідач 2 погодився з позивачем у тому, що запровадження законодавцем відповідного механізму реформування органів прокуратури певною мірою є втручанням у приватне життя особи прокурора в розумінні статті 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року в аспекті умов проходження публічної служби (професійної діяльності), проте таке втручання є законним і переслідує легітимну мету - відновлення довіри суспільства до функціонування органів прокуратури України. Мета втручання, на думку відповідача 2, в даному випадку є повністю співставною зі ступенем втручання держави з аналогічною метою в діяльність особи на посаді професійного судді, що, згідно з висновком Конституційного Суду України від 20.01.2016 № 1-в/2016, було визнано і законним, і конституційним. Також Обласна прокуратура зауважила, що доводи позивача щодо незаконності його звільнення ґрунтуються на його незгоді з положеннями Закону України віл 19.09.2019 № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (надалі - Закон № 113), що є чинними та не визнані неконституційними, та з нормами затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 «Порядку проходження прокурорами атестації» (надалі - Порядок № 221), які також чинними.
ОСОБА_1 подав відповідь на відзив Обласної прокуратури, зміст якої збігається зі змістом позову.
Правом подати заперечення на відповідь на відзив Обласна прокуратура не скористалася.
Ухвалою від 10.01.2022 суд відмовив у задоволенні клопотання представника Офісу про продовження строку для надання відзиву на позовну заяву та доказів, на яких ґрунтуються відповідні доводи та заперечення. З урахуванням цього, на підставі частини шостої статті 162 Кодексу адміністративного судочинства України, суд не розглядав відзив Офісу.
Відповідно до частини третьої статті 194 Кодексу адміністративного судочинства України справу було розглянуто в порядку письмового провадження.
Як встановлено судом, з 15.12.2015 ОСОБА_1 обіймав посаду прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області.
08.10.2019 позивач подав до Генерального прокурора «Заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію». Заяву було подано на підставі пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113.
Відповідно до Протоколу № 4 засідання третьої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) від 19.10.2020, зазначена комісія (надалі - Третя комісія) ухвалила рішення про допуск позивача, який 19.10.2019 успішно пройшов тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосовуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Наказом Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474 «Про встановлення прохідного бала для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), а також оприлюднення зразка (прикладу) тестових питань (завдань) та правил складання іспиту» було встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) - 93.
Згідно з «Відомістю про результати тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки», за результатами тестування 02.11.2020 ОСОБА_1 набрав 89 балів.
04.11.2020 ОСОБА_1 звернувся до Третьої комісії із «Заявою про перездачу іспиту на загальні здібності та навички для прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», в якій, зокрема, вказав, що необхідність перездачі обумовлена неналежною роботою комп'ютерної техніки.
Як зазначено у Протоколі № 10, 17.11.2020 Третя комісія, керуючись пунктом 7 розділу І Порядку № 221, за результатами розгляду заяви позивача, вирішила «… призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для ОСОБА_1 , оскільки технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат його тестування …».
Відповідно до «Акта приймання-передачі протоколів засідань третьої кадрової комісії, інших матеріалів атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)», 18.01.2021 голова Третьої комісії передав, а начальник Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора прийняв: 11 протоколів Третьої комісії (в тому числі протокол від 17.11.2020 № 10) з додатками до них; 3 протоколи спільного засідання першої другої, третьої та четвертої кадрових комісій від 09.10.2020 № 1, від 27.10.2020 № 2, від 05.11.2020 № 3 з додатками до них; акт приймання передачі USB-флеш-накопичувача від 12.11.2020 з PDF-файлами результатів тестувань прокурорів місцевих та регіональних прокуратур за період з 02.11.2020 по 11.11.2020, флеш-накопичувач; доповідні записки про охорону серверу; заяви прокурорів, що надійшли до Третьої комісії після її останнього засідання (у попередньому складі) 19.11.2020.
17.02.2021 Генеральний прокурор видав наказ № 39 «Про окремі питання забезпечення початку роботи окружних прокуратур», пунктом 1 якого були затверджені перелік і територіальну юрисдикцію окружних прокуратур. Згідно з цим наказом, на територію Баштанського району Миколаївської області поширюється юрисдикція Баштанської окружної прокуратури.
Днем початку роботи окружних прокуратур, відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 40, є 15.03.2021.
При цьому, відповідно до наказу Генерального прокурора від 17.02.2021 № 2ш, у зв'язку з утворенням з 15.03.2021 окружних прокуратур і припиненням діяльності шляхом реорганізації місцевих прокуратур, в структурі та штатному розписі, зокрема, Миколаївської обласної прокуратури було виключено Баштанську місцеву прокуратуру.
Оскільки станом на 15.03.2021 (день початку роботи Баштанської окружної прокуратури) ОСОБА_1 не пройшов атестацію, переведення його а посаду прокурора Баштанської окружної прокуратури не відбулося.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, за прокурорами та керівниками регіональних, місцевих і військових прокуратур, прокурорами і керівниками структурних підрозділів Генеральної прокуратури України зберігається відповідний правовий статус, який вони мали до набрання чинності цим Законом, при реалізації функцій прокуратури до дня їх звільнення або переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури. На зазначений період оплата праці працівників Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур здійснюється відповідно до постанови Кабінету Міністрів України, яка встановлює оплату праці працівників органів прокуратури.
16.07.2021 виконувач обов'язків Генерального прокурора видав наказ № 236, яким, зокрема, визнав таким, що втратив чинність наказ Генерального прокурора від 10.09.2020 № 424 «Про створення третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
Наказом Генерального прокурора від 22.07.2021 № 239 було створено п'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), надалі - П'ятнадцята комісія.
Листом від 05.08.2021 № 06/2/2-2982ВН-21 начальник Департаменту кримінально-правової політики та захисту інвестиції Офісу Генерального прокурора направив до П'ятнадцятої комісії для розгляду інформацію про результати вивчення питання щодо призначення нового часу (дати) іспиту на загальні здібності та навички прокурорам місцевих прокуратур, які 02.11.2020 - 09.11.2020 брали участь у тестуванні.
Згідно з Протоколом № 1, 09.08.2021 П'ятнадцята комісія вирішила звернутися до кадрового підрозділу Офісу Генерального прокурора про передачу до П'ятнадцятої комісії матеріалів атестації стосовно прокурорів, щодо яких прийнято першою - четвертою кадровими комісіями з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
В подальшому голова П'ятнадцятої комісії, на підставі зазначеного вище рішення, звернувся до начальника Департаменту кадрової роботи та державної служби Офісу Генерального прокурора з приводу передачі до П'ятнадцятої комісії матеріалів атестації (відомостей, протоколів, заяв, актів тощо), які раніше були передані до вказаного Департаменту Третьою комісією) стосовно прокурорів, щодо яких прийнято рішення про призначення нового часу (дати) складання іспиту.
Матеріали атестації Третьої комісії (Протокол № 6 з додатками та відповідними матеріалами на 379 арк.; Протокол № 10 з додатками та відповідними матеріалами на 426 арк.; Протокол № 11 з додатками та відповідними матеріалами на 619 арк.) були передані голові П'ятнадцятої комісії, що підтверджується «Актом приймання-передачі матеріалів з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
28.08.2021 відбулося засідання П'ятнадцятої комісії, пунктом 21 порядку денного якого було питання «Про включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 ».
За цим питанням у Протоколі № 8 вказано: «… встановлено, що 02.11.2020 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (другий етап атестації) ОСОБА_1 набрав 89 балів, що з урахуванням наказу Генерального прокурора від 07.10.2020 № 474, є менше затвердженого прохідного балу (93) для успішного складання іспиту. ОСОБА_1 подав до третьої кадрової комісії з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) заяву про повторне проходження тестування з підставі некоректної роботи комп'ютерної техніки, на якій проводилось тестування. Згідно з відомостями про результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, проходження тестування з боку ОСОБА_1 було завершено, під час проведення тестування звернень від ОСОБА_1 до робочої групи та до членів комісії не надходило, акти про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісії та прокурора причин, відповідно до п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, не складалися. Сам факт звернення прокурора із заявою про технічні збої програмного забезпечення після неуспішного проходження ним тестування не є доказом їх наявності. Відповідно до п. 17 розділу ІІ Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-IX та п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора від 03.10.2019 № 221, повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів, забороняється …».
З цих мотивів члени П'ятнадцятої комісії не проголосували за включення ОСОБА_1 до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
У позові, як вказано вище, ОСОБА_1 заявив вимогу про визнання протиправним та скасування рішення (без зазначення дати цього рішення) П'ятнадцятої комісії, відповідно до якого «… ОСОБА_1 не було включено до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки …».
У підготовчому судовому засіданні представник позивача пояснила, що оскаржується рішення П'ятнадцятої комісії, що було прийнято 28.08.2021 і відображене у Протоколі № 8 як результат голосування за пунктом 21 порядку денного (надалі - Рішення 1).
13.09.2021 відбулося засідання П'ятнадцятої комісії, пунктом 36 порядку денного якого було питання «Про ухвалення рішення про неуспішне проходження прокурорами атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у зв'язку з набранням балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту».
За цим питанням у Протоколі № 11 вказано, що «… Комісією на підставі цього Протоколу … сформовано перелік прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування … яке відбулося 02.11.2020 - 09.11.2020, набрали менше 93 бали. Також кадровою комісією станом на 13.09.2021 розглянуто всі наявні заяви від прокурорів, які набрали за результатами тестування на загальні здібності та навички менше прохідного балу. За результатами розгляду таких заяв сформовано список осіб, які включені до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки. Відповідно до вимог п.п. 13, 16, 17 розділу ІІ Закону України … № 113-IX та пунктів 6, 8 розділу І, пункту 6 розділу ІІІ Порядку … № 221, у комісії є всі підстави для ухвалення рішення про неуспішне проходження атестації прокурорами, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички із використанням комп'ютерної техніки набрали менше 93 бали …».
З цих мотивів 13.09.2021 члени П'ятнадцятої комісії вирішили ухвалити рішення «… про неуспішне проходження атестації прокурорами згідно з переліком № 1 до цього протоколу …».
До зазначеного переліку був включений ОСОБА_1
13.09.2021 П'ятнадцята комісія прийняла відносно ОСОБА_1 рішення № 64 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» (надалі - Рішення 2).
Рішення 2 було направлено керівнику Миколаївської обласної прокуратури листом від 12.10.2021 № 07/1/1-2446вих-21 за підписом Генерального прокурора.
19.10.2021 керівник Обласної прокуратури видав наказ № 1245к (надалі - Наказ), яким, з посиланням на статті 11 Закону України «Про прокуратуру», на підставі підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, звільнив ОСОБА_1 з посади прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області та органів прокуратури з 22.10.2021.
У Наказі вказано, що його видано на підставі Рішення 2 та зазначеного вище листа Генерального прокурора.
15.11.2021 Генеральний прокурор видав наказ № 357, яким визнав таким, що втратив чинність, наказ від 22.07.2021 № 239 «Про створення п'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)».
При прийнятті рішення суд виходив з такого.
Позивач станом на день набрання чинності Законом № 113 (25.09.2019) обіймав посаду прокурора Новобузького відділу Баштанської місцевої прокуратури Миколаївської області (підпункт 1 пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113).
Відповідно до абзацу третього пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, прокурори та слідчі органів прокуратури, зазначені в підпунктах 1-4 пункту 7 цього розділу, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації.
Чинною в період з 17.10.2019 по 31.12.2020 редакцією відповідних положень розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113 було встановлено, що:
атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9);
прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації (пункт 10);
атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур (пункт 11);
предметом атестації є оцінка:
1) професійної компетентності прокурора;
2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12);
атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор (пункт 13);
за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (пункт 16);
кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17).
У пункті 6 розділу І Порядку № 221 (в редакції, що була чинною у листопаді 2020 року) було вказано, що атестація включає такі етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктами 7 та 8 розділу І Порядку № 221 (в редакції, що була чинною у листопаді 2020 року), повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У пункті 6 розділу ІІІ («Складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки») Порядку № 221 (в редакції, що була чинною у листопаді 2020 року) зазначено, що прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Отже, і Законом № 113, і Порядком № 221 встановлена пряма заборона повторного проходження одним і тим самим прокурором атестації (одного з її етапів).
У пункті 2 «Порядку роботи кадрових комісій», затвердженого наказом Генерального прокурора від 17.10.2019 № 233 (надалі - Порядок № 233), вказано, що під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами.
Ані Законом № 113, ані Порядком № 221 не передбачена можливість призначення кадровою комісією нового часу (дати) складання відповідного іспиту для прокурора в тому випадку, якщо цей іспит був завершений. Порядком № 221, як вказано, встановлено дві умови, за яких подібне призначення є законним: 1) складання іспиту було перервано з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора; 2) складання іспиту не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора.
На спільному засіданні першої, другої, третьої та четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), що відбулося 09.10.2020, була затверджена, зокрема, форма акта про дострокове завершення тестування з незалежних від членів комісій та прокурора причин.
Інформація про існування такого акта (як доказу того, що складання позивачем іспиту було перервано з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора) відсутня.
Матеріалами справи підтверджено, що призначений ОСОБА_1 на 02.11.2020 відповідний етап атестації відбувся, своїм підписом у «Відомості про результати тестування» позивач підтвердив результати тестування.
За таких обставин Третя комісія не мала законних підстав для призначення нового часу (дати) складання позивачем відповідного іспиту. До того ж, такі нові час (дата) і не були призначені.
Зафіксоване у Протоколі № 10 від 17.11.2020 рішення Третьої комісії про призначення позивачу нової дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички не є рішенням за результатами атестації (такими, як вказано вище, є лише рішення про успішне/неуспішне проходження прокурором атестації), а у контексті Порядку № 233 (пункт 11) є процедурним, тобто рішенням, пов'язаним з діяльністю комісії.
У позові ОСОБА_1 зазначив, що рішення Третьої комісії, зафіксоване у Протоколі № 10 від 17.11.2020, було обов'язковим для П'ятнадцятої комісії.
Суд ці аргументи відхилив.
Третя комісія рішення за результатами проходження позивачем другого етапу атестації не прийняла, тому таке рішення, після припинення роботи Третьої комісії, мала приймати П'ятнадцята комісія.
П'ятнадцята комісія, на думку суду, обґрунтовано не врахувала рішення Третьої комісії, оскільки це рішення, по-перше, є процедурним (тобто тим, що стосується лише діяльності Третьої комісії), по-друге, за своїм змістом не відповідає нормам Закону № 113 та Порядку № 221.
Також суд визнав хибними доводи позивача про те, що у Протоколі № 8 від 28.08.2021 П'ятнадцятої комісії «… не наведено жодних спростувань щодо встановлених третьою комісією … технічних збоїв та причин, які могли негативно вплинути на об'єктивний результат … тестування …».
П'ятнадцята комісія не мала спростовувати зміст рішення Третьої комісії, оскільки у тексті Протоколу № 10 від 17.11.2020 навіть не зазначено, які саме технічні (або інші об'єктивні) причини вплинули на складання позивачем другого етапу атестації. Третя комісія не вказала, які докази підтверджують існування цих причин, і не встановила жодних обставин. Підставою для рішення про призначення позивачу нової дати складання іспиту у Протоколі № 10 від 17.11.2020 зазначено лише припущення про те, що «технічні причини могли негативно вплинути на об'єктивний результат … тестування …».
Суд визнав недоречним довід ОСОБА_1 про те, що «… члени п'ятнадцятої кадрової комісії … приймаючи незаконне рішення навіть не ознайомились із завданнями, які проходив позивач та наданими ним відповідями …».
По-перше, такого обов'язку у П'ятнадцятої комісії не було.
По-друге, результати іспиту, як вказано вище, підтверджені відповідною відомістю.
За таких обставин, на думку суду, 28.08.2021 П'ятнадцята комісія цілком законно вирішила, що підстави для повторного призначення позивачу дати складання другого етапу атестації відсутні.
Відповідно, позовні вимоги про визнання протиправним та скасування Рішення 1 (в частині, що стосується ОСОБА_1 ) задоволенню не підлягають.
Обґрунтовуючи твердження про протиправність Рішення 2, ОСОБА_1 , крім наведеного вище, зазначив, що П'ятнадцята комісія не врахувала ту обставину, що Третя комісія не включила інформацію щодо позивача до переліку прокурорів, які за результатами іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки набрали менше 93 балів.
Суд цей аргумент відхилив, оскільки відсутність інформації щодо результатів складання ОСОБА_1 другого етапу атестації у будь-яких переліках, які, за твердженнями позивача, мала скласти Третя комісія, не спростовує того факту, що позивач на цьому етапі набрав меншу кількість балів, ніж це необхідно для продовження атестації.
З доводами ОСОБА_1 про те, що П'ятнадцята комісія могла прийняти рішення про успішне/неуспішне проходження позивачем атестації тільки після повторного складання ним іспиту, суд не погодився, оскільки, як вказано вище, законом прокурору не надана можливість покращити результати іспиту шляхом його повторного складання.
Рішення 2 є законним, мотивованим, тому позовні вимоги в частині визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
Відповідно до частини першої статті 235 Кодексу законів про працю України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Отже, умовою для поновлення на попередній роботі є встановлення судом факту звільнення працівника без законної підстави.
Як вказано вище, відповідно до пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113, рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації тягне за собою звільнення прокурора з посади.
Оскаржуваний позивачем Наказ було видано на підставі Рішення 2 у відповідності до норм Закону № 113 уповноваженою посадовою особою, тому позовні вимоги про визнання його протиправним та скасування задоволенню не підлягають.
Матеріали справи спростовують твердження ОСОБА_1 про те, що його було звільнено без законної підстави, тому суд визнав необґрунтованими позовні вимоги про поновлення на посаді і стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
У частині п'ятій статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України зазначено, що при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Верховний Суд у постанові від 30.11.2022 у справі № 600/6322/21-а, зокрема, дійшов таких висновків: «… після кожного етапу атестації кадрова комісія приймає рішення. Зокрема щодо другого етапу атестації (складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки), то кадрова комісія (у цій справі такою була Перша кадрова комісія) має ухвалити рішення: або про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації. Перша кадрова комісія такого рішення (щодо позивача) не ухвалила. Натомість ця [Перша] кадрова комісія ухвали рішення за заявою прокурора … яке, на думку колегії суддів, суперечило Порядку № 221, тому що повторне складення іспиту можливе, коли про обставини, які впливають на його проходження, повідомлено до його початку або коли прокурор повідомив про них під час проходження іспиту (до його завершення).
У цій справі таких обставин не було. Тому протокольне рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 (щодо позивача) було свавільне і протиправне.
З метою продовження проходження атестації Перша-Четверта кадрові комісії були ліквідовані і утворені П'ятнадцята кадрова комісія, яка за своїми функціональними повноваженнями є правонаступником ліквідованих кадрових комісій.
З урахуванням того, що Перша кадрова комісія за результатами іспиту позивача не ухвалила рішення відповідного до пункту 8 розділу І Порядку № 221 (тобто про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації), таке рішення ухвалила П'ятнадцята кадрова комісія, яке, на думку колегії суддів, відповіднає вимогам Порядку № 221 і є правомірним.
Що стосується протокольного рішення Першої кадрової комісії від 20 листопада 2020 року № 12 за наслідками розгляду заяви ОСОБА_1 від 04 листопада 2020 року, то воно є процедурне, суперечило Порядку № 221 і є свавільним. Тому колегія суддів не бере його до уваги і вважає, що це рішення не є обов'язковим для П'ятнадцятої кадрової комісії. Крім того, доводи позивача, викладені в заяві про допуск до повторного складення іспиту, не є поважними і надуманими, а доводи в частині роботи комп'ютерної техніки з перебоями не підтверджені відповідними доказами.
Колегія суддів вважає, що правова визначеність не може ґрунтуватися на нелегальному рішенні Першої кадрової комісії, яке, крім того, є процедурним. Неправильними є також висновки суддів попередніх інстанцій щодо розуміння правомірних очікувань, оскільки вони можуть ґрунтуватися лише на законі, тобто бути правомірними, а в цій справі очікування суперечать законодавству і обставинам справи.
Зважаючи на наведене, позаяк ОСОБА_1 за наслідками складення іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички набрав 87 балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту, П'ятнадцята кадрова комісія, ухваливши спірне рішення, яке є предметом позову, діяла відповідно до наведених приписів Закону № 113-IX і Порядку № 221 …».
З урахуванням наведеного, суд дійшов висновку про відмову у задоволенні позову.
В зв'язку з відмовою у позові розподіл судових витрат не здійснюється.
Керуючись статтями 2, 19, 139, 241 - 246 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , РНОКПП: НОМЕР_1 ) до Офісу Генерального прокурора (вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011, ідентифікаційний код: 00034051), Миколаївської обласної прокуратури (вул. Спаська, 28, м. Миколаїв, 54030, ідентифікаційний код: 02910048) відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду першої інстанції подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається учасниками справи безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Суддя В.В. Птичкіна