Провадження № 11-кп/803/231/23 Справа № 185/3304/21 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
11 січня 2023 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_8
(приймають участь в режимі
відеоконференції),
обвинувачених ОСОБА_9 , ОСОБА_10
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку дистанційного судового провадження матеріали кримінального провадження № 12021041370000080 за апеляційними скаргами прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , який народився в м. Павлоград Дніпропетровської області, громадянин України, проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимий,
обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, невідповідністю призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого, та ухвалити новий вирок, яким призначити покарання: - ОСОБА_9 за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна; - ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України у виді позбавлення волі строком на 9 років з конфіскацією всього належного йому майна; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд першої інстанції, призначаючи обвинуваченим покарання не врахував те, що вони вчинили тяжкий злочин, вину не визнали, телефон потерпілому був повернутий працівниками поліції, а також, що ОСОБА_9 перебуває на обліку у лікаря-нарколога, а ОСОБА_10 потерпілому ніякої матеріальної допомоги не надав.
З апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 вбачається, що він не згоден з ухваленим щодо нього вироком суду з тих підстав, що судом були порушені вимоги КПК України, оскільки провадження розглянуто за відсутності свідків.
В доповненні до апеляційної скарги обвинувачений ОСОБА_10 просить вирок суду скасувати, у зв'язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а кримінальне провадження за ч.2 ст.187 КК України закрити на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, за відсутністю в його діях складу цього кримінального правопорушення, та виправдати його.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що потерпілий навмисно надає неправдиві покази щодо нього, а також, що досудовим розслідуванням не було встановлено факту заволодіння грошима та запальничкою потерпілого. Окрім того, покази потерпілого не відповідають фактичним обставинам, викладеним в обвинувальному акті, при цьому сам обвинувальний акт не відповідає даним, які були отримані при проведенні слідчих дій з обвинуваченими.
Зазначає, що викладені у вироку суду покази слідчого ОСОБА_11 про те, що він спочатку допитав ОСОБА_10 як підозрюваного, а потім ОСОБА_10 пішов додому та добровільно видав куртку, штани та взуття, - не відповідають дійсності, оскільки вказаний свідок цього в судовому засіданні не казав.
Відповідно до матеріалів кримінального провадження допит підозрюваного ОСОБА_10 здійснювався 26.04.2021 року в 18.40 годин, а не 18.03.2021 року, як про це зазначено у вироку, однак судом не надано належної оцінки обставинам, які були встановлені в судовому засіданні.
Зазначає, що належна йому куртка світло-синього кольору була вилучена у нього вдома 16.03.2021 року за місцем його проживання поліцейським, при цьому дозволу на вилучення він не давав. Також в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду та вилучення куртки.
Стверджує, що огляд куртки був проведений за відсутності його захисника, який йому вже був призначений на той час, при цьому, при проведенні цього огляду він давав зізнавальні покази, чим спростовується висновок суду про те, що при проведенні цієї слідчої дії обвинувачений залучений як учасник огляду та він жодних показань, пояснень не давав.
Посилається на те, що з фототаблиці до протоколу впізнання речей від 22.04.2021 року вбачається, що одна з курток суттєво відрізняється по кольору та наявністю смуги на спині, що є різкою відмінністю серед пред'явлених для впізнання речей, а тому вказана слідча дія була проведення з порушенням ст.229 КПК України.
Зазначає, що досліджуючи відеофайл "АТБ", не можливо побачити, як дві особи через вул. Озерну біжать за потерпілим на тротуар біля кафе «Старий Павлоград» та збивають його з ніг. Цього взагалі не видно. Також даними, отриманими з камер відеоспостереження, підтверджуються ті обставини, що він намагався зупинити та стримувати ОСОБА_9 , щоб він не спричиняв тілесних пошкоджень потерпілому. Окрім того, з відеозаписів з камер спостереження неможливо побачити те, що саме він наносив удари потерпілому та заволодів його мобільним телефоном.
Звертає увагу на те, що суд першої інстанції досліджував відеофайл АТБ без учасників кримінального провадження, що є порушенням вимог КПК України.
Твердження суду про те, що дані з відеозапису свідчать про наявність попередньої змови обвинувачених, - є необгрунтованим, оскільки не відповідає фактичним обставинам провадження та не підтверджується доказами.
Стверджує, що обставини, які були встановлені при проведенні слідчого експерименту за його участю, не відповідають фактичним обставинам вчинення кримінального правопорушення, викладеним в обвинувальному акті та показанням, які надавалися потерпілим.
Вважає, що слідчий експеримент за його участю необхідно визнати недопустимим доказом, оскільки судом протокол пред'явлення для впізнання ОСОБА_10 був визнаний недопустимим доказом.
Вказує на те, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано на дослідження доказів, які б підтверджували те, що обвинувачені повідомили, куди продали мобільний телефон, окрім того, під час слідчого експерименту слідчий змусив його надати неправдиві покази щодо вказаного мобільного телефону.
Зазначає, що незрозуміло, чому слідчий прийняв рішення про проведення пред'явлення ОСОБА_10 для впізнання за фотознімками при відсутності протоколу допиту потерпілого та заяви потерпілого про вчинення відносно нього кримінального правопорушення невідомими особами.
Вважає, що протокол пред'явлення його для впізнання за фотознімками необхідно визнати недопустимим доказом.
Звертає увагу на те, що відеозаписи з камер зовнішнього спостереження були отримані слідчим 17.03.2021 року та оглянуті протоколом огляду 01.04.2021 року, в свою чергу, про підозру йому було повідомлено 16.03.2021 року, таким чином на той момент у слідчого не було достатніх доказів для повідомлення йому про підозру.
Стверджує, що в обвинувальному акті не зазначено місце вчинення кримінального правопорушення, не зазначено де саме вони наздогнали потерпілого.
Посилається на те, що механізм спричинення тілесних пошкоджень потерпілому, який було встановлено при проведенні слідчого експерименту за участю підозрюваних та при допиті потерпілого, не відповідає обставинам спричинення тілесних пошкоджень відповідно до показів, які надавав потерпілий в ході досудового розслідування, та викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними.
Також в обвинувальному акті не зазначено, коли саме у обвинувачених виник умисел на вчинення злочину, а саме не зазначено дату та час виникнення умислу.
Окрім того, в обвинувальному акті не зазначено, які саме удари та чим були нанесені ОСОБА_10 потерпілому.
Зазначає, що його було позбавлено можливості реалізувати повноваження, передбачені КПК України, та самостійно обстоювати свою правову позицію внаслідок відсутності конкретності обвинувачення.
Вказує на те, що згідно із вироком суду було досліджено протокол огляду від 16.03.2021 року, відповідно до якого, було оглянуто мобільний телефон, який належить потерпілому. Однак сам мобільний телефон безпосередньо в судовому засіданні не оглядався та не досліджувався.
В апеляційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 просить вирок суду скасувати, у зв'язку з неповнотою судового розгляду, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, та призначити новий розгляд в суді першої інстанції.
Вимоги апеляційної скарги обгрунтовує тим, що обвинувачений ОСОБА_9 в судовому засіданні пояснив, що дійсно спричинив декілька ударів потерпілому, однак він це зробив на грунті неприязних стосунків, а не з метою заволодіння належним майном потерпілому, та, в свою чергу, ОСОБА_10 потерпілого не чіпав та намагався відтягнути ОСОБА_9 від потерпілого. Мобільний телефон ОСОБА_9 у потерпілого не забирав. Також ОСОБА_9 не домовлявся з ОСОБА_10 про вчинення злочину. Наслідком того, що ОСОБА_9 вдарив потерпілого, стали виниклі неприязні стосунки між обвинуваченим та потерпілим.
Зазначає, що всі докази, надані стороною обвинувачення, є недопустимими. Обставини, викладені в обвинувальному акті, не відповідають обставинам, які були встановлені в ході проведення слідчого експерименту із ОСОБА_9 та ОСОБА_10 як по місцю вчинення кримінального правопорушення, так і по способу спричинення тілесних пошкоджень потерпілому.
Стверджує, що на відеозаписах з камер відеоспостереження від 14.03.2021 року не зафіксовано обставин того, щоб ОСОБА_10 спричиняв тілесні ушкодження потерпілому.
Посилається на те, що відповідно до протоколу огляду місця події від 14.03.2021 року будь-яких слідів злочину, біологічних зразків виявлено не було, місце вчинення кримінального правопорушення в протоколі не зазначено.
Також з протоколу огляду місця події від 19.03.2021 року вбачається, що місце вчинення кримінального правопорушення встановлено не було, будь-яких фактичних даних, які б вказували на існування або відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, не встановлено.
Зазначає, що протокол огляду предмета від 16.03.2021 року, протокол огляду від 30.03.2021 року та показання свідка ОСОБА_12 не підтверджують винуватості ОСОБА_9 , оскільки зазначеними слідчими діями було встановлено тільки факт того, що невідома особа, яка забрала мобільний телефон у потерпілого, продала його ОСОБА_12 .
Стверджує, що в протоколі пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.03.2021 року не зазначено, по яким прикметам потерпілий може впізнати особу, яка здійснила розбійний напад, також в протоколі допиту потерпілого від 16.03.2021 року не зазначено, по яким рисам обличчя він може впізнати ОСОБА_9 , а тому слідчим було грубо порушено вимоги ч.1 ст.228 КПК України.
Окрім цього, з протоколу пред'явлення особи для впізнання за фотознімками від 16.03.2021 року вбачається, що фотографії, які були пред'явленні для впізнання не були вклеєні до протоколу, а були роздруковані разом з протоколом та завірені печаткою. Слідча дія проводилась у м. Дніпро, таким чином, слідчим було роздруковано протокол у м. Павлоград, завірено фотозображення печаткою у Павлоградському РВП та було проведено слідчу дію за раніш виготовленим протоколом, чим порушено процедуру проведення цієї слідчої дії та допущено фальсифікацію процесуального документу.
Вказує на те, що не зрозуміло, чому слідчим було проведено пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, оскільки у слідчого була можливість провести цю слідчу дію, пред'явивши для впізнання самого ОСОБА_9 , а тому відомості, які містяться у протоколі пред'явлення ОСОБА_9 для впізнання за фотознімками необхідно визнати недопустимими доказами, так як вони були отримані не у порядку ст.228 КПК України.
Зазначає, що обставини, викладені ОСОБА_9 під час слідчого експерименту за його участю, не відповідають обставинам, які були викладені потерпілим під час його допиту в ході судового засідання.
Окрім того, потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні зазначив, що він впізнав ОСОБА_9 як особу, яка вчинила щодо нього злочин, а ОСОБА_10 не впізнав та сказав, що не пам'ятає.
Звертає увагу на те, що в протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 13.03.2021 року зазначено, що кримінальне правопорушення було вчинено невідомою особою, а не двома особами, а також, що воно вчинено біля кафе "Бістро", а не "Старий Павлоград", при цьому потерпілий в суді зазначив, що він не пам'ятає, щоб він підписував цей протокол.
Стверджує, що фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення по цьому кримінальному провадженню тримаються тільки на показаннях потерпілого.
Окрім того, при дослідженні в судовому засіданні відеозапису проведення слідчого експерименту, потерпілий зазначив, що подій вчиненого відносно нього злочину при обставинах, на які вказує ОСОБА_9 при проведенні з ним слідчого експерименту, не було.
Посилається на те, що на відеозаписі з камер відеоспостереження від 14.03.2021 року не видно як невідомі особи нанесли потерпілому удар, хоча, якщо брати до уваги покази потерпілого на досудовому слідстві та в судовому засіданні, такі обставини події повинні бути відображені на відеозаписі, а тому можна дійти висновку, що потерпілий давав неправдиві показання з приводу місця вчинення та обставин кримінального правопорушення.
Зазначає, що досудовим розслідуванням не було встановлення факту заволодіння грошима в сумі 200 грн та запальнички, належними потерпілому, окрім того, слідчий, який був допитаний в суді першої інстанції, також ставить під сумнів покази потерпілого в цій частині, а тому до показів потерпілого необхідно ставитись критично.
Вказує на те, що слідчим не було призначено судово-медичної експертизи для з'ясування чи можливо при обставинах, на які вказує потерпілий, чи відомостях, які містяться у протоколах слідчих експериментів з підозрюваними, спричинення тілесних пошкоджень потерпілому.
Стверджує, що в обвинувальному акті не зазначено місце вчинення кримінального правопорушення, не зазначено, де саме обвинувачені наздогнали потерпілого, оскільки якщо брати до уваги як доказ дані відеозапису з камер відеоспостереження, то можна дійти висновку, що місце вчинення кримінального правопорушення не відповідає викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам кримінального правопорушення.
Також механізм спричинення тілесних пошкоджень потерпілому, який було встановлено при проведенні слідчих експериментів з підозрюваними та при допиті потерпілого, не відповідає обставинам спричинення тілесних пошкоджень відповідно до показань, які надавав потерпілий в ході досудового розслідування, та не відповідають викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними
Окрім цього, обвинувальний акт містить тільки викладення фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими та правову кваліфікацію кримінального правопорушення, та дублює повідомлення про підозру, що є неприпустимим. Відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення унеможливлює якісний і повний її захист і, як наслідок, має бути беззаперечною підставою для скасування вироку згідно із практикою ЄСПЛ.
Стверджує, що ОСОБА_10 , який вчиняв дії направлені на припинення правопорушення з боку ОСОБА_9 , не може бути співвиконавцем злочину. Це підтверджується показами обвинувачених ОСОБА_10 , ОСОБА_9 та змістом дослідженого в ході судового розгляду кримінального провадження відеофайлу "АТБ", який був наданий стороною обвинувачення, а тому в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України.
Вказує на те, що в обвинувальному акті не в повному обсязі зазначено подію кримінального правопорушення, а саме не зазначено місто вчинення кримінального правопорушення, спосіб вчинення кримінального правопорушення, не вказано, які саме удари були спричинені потерпілому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 та зазначено тільки загальну кількість ударів в область голови та тулуб потерпілого, тобто не належним чином розписано об'єктивну сторону кримінального правопорушення.
Вироком Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року: - ОСОБА_14 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; - ОСОБА_10 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого за ч.2 ст.187 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 8 років з конфіскацією всього належного йому майна; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
Цим же вироком солідарно з ОСОБА_9 та ОСОБА_10 стягнуто на користь ОСОБА_13 в рахунок відшкодування матеріальної шкоди - 1367 грн, в рахунок відшкодування моральної шкоди - 8000 грн.
За обставин, викладених у вироку, 14.03.2021 року в 00.15 годин ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 проходили повз магазин «Продукти - 282» ТОВ «АТБ-маркет», що по вул. Центральній, 39 в м. Павлограді Дніпропетровської області, де побачили ОСОБА_13 . Після чого, у ОСОБА_9 і ОСОБА_10 виник спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу.
Реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, шляхом розбійного нападу, 14.03.2021 року близько о 00.20 годин, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 , дійшовши до колишнього кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », що на перехресті вул. Центральної та вул. Озерної в м. Павлограді, підбігли до ОСОБА_13 , заздалегідь розподіливши ролі між собою, з метою реалізації злочинного умислу, направленого на вчинення розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, смикнувши за руку останнього, ОСОБА_10 наніс один удар в область голови, від якого ОСОБА_13 впав на землю. Після того ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , продовжуючи свій злочинний умисел, нанесли не менше 10 ударів ногами по голові та тулубу ОСОБА_13 , внаслідок чого спричинили тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забій головного мозку 1 ступеню, множинних саден обличчя, гематоми лівої вушної раковини, загоєних забійних ран лівої та правої надбрівної дуги (рубці білесувато-жовтувато-рожевого кольору), які за своїм характером відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я впродовж більше шести днів, але не більше як три тижні (21 день).
Після того, продовжуючи реалізацію спільного, злочинного умислу, ОСОБА_9 разом з ОСОБА_10 за попередньою змовою, заволоділи мобільним телефоном марки «ОРРО», імей 1: НОМЕР_1 , імей2; НОМЕР_2 , який знаходився в кишені куртки ОСОБА_13 та утримуючи його при собі з місця злочину почали тікати.
В цей час ОСОБА_13 , піднявшись із землі, виявив відсутність свого мобільного телефону, який знаходився в лівій кишені куртки та почав просити у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повернути його мобільний телефон, на що ОСОБА_9 продовжуючи реалізацію спільного злочинного умислу, наніс йому один удар кулаком правої руки в область голови, від якого останній впав на землю.
Заволодівши мобільним телефоном марки «ОРРО», ОСОБА_9 та ОСОБА_10 з місця вчинення злочину зникли та розпорядились майном на власний розсуд.
Своїми умисними протиправними діями ОСОБА_9 та ОСОБА_10 завдали потерпілому ОСОБА_13 матеріального збитку на суму 3499,86 грн.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав апеляційну скаргу прокурора та заперечував щодо задоволення інших апеляційних скарг, обвинувачених та їх захисників, які підтримали доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 , та заперечували щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги прокурора, обвинуваченого та захисника не підлягають задоволенню з таких підстав.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу.
Висновок суду про доведеність винуватості обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, за обставин, викладених у вироку, відповідає фактичним обставинам провадження, підтверджується дослідженими в судовому засіданні та викладеними у вироку доказами.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого та захисника про те, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 розбійний напад не вчиняли, та що ОСОБА_9 спричинив потерпілому удари на грунті неприязних стосунків, - не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження та дослідженим судом першої інстанції доказам, яким у вироку судом надано належну оцінку.
Так, вина обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, підтверджується такими доказами:
- показами потерпілого ОСОБА_13 , який в судовому засіданні суду показав, що 13.03.2021 року після 12.00 години на вул. Озерній він відчув удар по голові, після чого відчув, що лазять по кишенях, чув два чоловічі голоси. Також били його двоє з двох сторін. Потім побачив, що не має телефону та попросив щоб вони його повернули. Вони повернулись до нього і він побачив обвинуваченого ОСОБА_9 , який був у куртці та капюшоні. Другу особу не розгледів. Далі його знову вдарили, як він вважає, то був ОСОБА_9 , оскільки він найближче був до нього, після чого вони пішли. Зазначив, що впізнає ОСОБА_9 , а іншого обвинуваченого запам'ятав за одягом - синьо-сірувата куртка з світло відбиваючими смугами;
- показами свідка ОСОБА_15 , який є сином потерпілого, та який в суді першої інстанції показав, що батько повідомляв, що в одного нападника була куртка з відбиваючим елементом, а також, що двоє чоловіків забрали телефон і гроші;
- показами свідка ОСОБА_12 , який в судовому засіданні суду показав, що в березні місяці якийсь чоловік до нього в магазин приніс телефон «ОППО», який наступного дня він добровільно видав поліції;
- показами свідка ОСОБА_11 , який є слідчим, та який в судовому засіданні показав, що він спочатку допитав ОСОБА_10 як підозрюваного, потім той пішов додому та добровільно видав речі (куртку, штани та взуття).
Також вина обвинувачених підтверджується письмовими доказами, а саме:
- протоколом огляду місця події від 14.03.2021 року та 19.03.2021 року, відповідно до якого оглянуто ділянку місцевості на перехресті вул. Центральна та Озерна. Встановлено наявність камер відеоспостереження (а.п.61-62, 63-68 т.1);
- протоколом огляду від 16.03.2021 року, відповідно до якого оглянуто телефон моделі «ОРРО» імей: НОМЕР_1 , який добровільно видав ОСОБА_12 (а.п. 97 т.1);
- висновком експерта № 122 від 20.04.2021 року, відповідно до якого у ОСОБА_13 виявлено тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, забою головного мозку 1 ст., множинних саден обличчя, гематоми лівої вушної раковини, загоєних забійних ран лівої та правої надбрівної дуги, які утворились по ударному механізму від дії тупого твердого предмету (предметів) чи при ударі об такий (такі) з місцем прикладання діючої сили у вищевказані ділянки. Всі ушкодження відносяться до легких тілесних ушкоджень, які спричинили короткочасний розлад здоров'я впродовж більше шести днів, але не більше як три тижні. Тілесні ушкодження утворились незадовго до надходження потерпілого до травмпункту 14.03.2021 року. Тілесні ушкодження не характерні для спричинення при однократному падінні з висоти власного зросту (а.п. 94-95 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.03.2021 року та відеозаписом до нього, відповідно до яких, ОСОБА_9 показав свій рух та обвинуваченого ОСОБА_10 по АДРЕСА_3 , а також як він побачив, що ОСОБА_10 біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 » спричиняє тілесні ушкодження потерпілому та між останніми відбувається конфлікт. Далі він з ОСОБА_10 пішли в сторону вул. Ст.Фронту, вулицею Центральна. По дорозі ОСОБА_10 дістав телефон та повідомив, що забрав його у потерпілого. Наступного дня телефон продали на центральному ринку (а.п. 131-135 т.1);
- протоколом проведення слідчого експерименту від 16.03.2021 року та відеозаписом до нього, відповідно до яких, ОСОБА_10 показав, що між потерпілим та обвинуваченими по вул. Центральній була перепалка. Він показав, де йшов потерпілий, а де йшли обвинувачені, уточнив, що одягнений був в синю куртку і сині штани з світловідбиваючою стрічкою. Потерпілий йшов позаду. Далі показав, як вдарив по тулубу потерпілого, і намагався повалити його на землю, але вони впали разом на землю. В процесі бійки завдав йому 3-4 удари, по яким частинам пояснити не може. ОСОБА_9 намагався розборонити. Він побачив на землі телефон, взяв його та побіг до школи, переліз через паркан та показав де залишив телефон. ОСОБА_9 залишився з потерпілим, вони сварились. Потерпілий питав, де його телефон. Потім вони підійшли знову до потерпілого та кожний по разу завдали потерпілому удари. Потім побігли до телефону і забрали його. Зранку здали телефон на ринку в магазин, а саме ОСОБА_9 здав за 1000 грн (а.п.145-149 т.1);
- протоколом огляду від 18.03.2021 року, відповідно до якого, надана ОСОБА_10 працівникам поліції куртка синього кольору з полосками білого та сірого кольору на задній частині, в яку він був одягнений 14.03.2021 року, оглянута за участі ОСОБА_10 . Також оглянуто надані ОСОБА_16 штани та чоботи коричневого кольору (а.п. 122-123 т.1);
- протоколом пред'явлення речей для впізнання від 22.04.2021 року, в ході якого потерпілий серед пред'явлених чоловічих курток вказав на куртку під номером 2, яка належить ОСОБА_10 , як на куртку, в якій перебував один з нападників, який був без бороди та не худорлявий (а.п. 79-83 т.1);
- дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом від 14.03.2021 року з перехрестя вул. Центральна та Миру та протоколом огляду від 01.04.2021 року, відповідно до яких, на відеозапису потерпілий та двоє чоловіків біля магазину «Пивний рай». Потерпілий та дві особи в темній та синій куртці (зі світловідбиваючим елементом) тривалий час спілкуються. Далі потерпілий зупиняється, а двоє чоловіків рухаються по вул. Центральній в бік вул. Озерна. Далі потерпілий направляється за ними (а.п.104, 105 т.1);
- дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом з камер зовнішнього спостереження від 14.03.2021 року та протоколом огляду від 01.04.2021 року, наданого ФОП ОСОБА_17 , який фіксує момент виходу потерпілого та двох невідомих чоловіків на вул. Центральну зі сторони магазину «Пивний рай» (а.п.99, 100 т.1);
- дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом від 14.03.2021 року з файлом «АТБ» та протоколом огляду від 01.04.2021 року, відповідно до яких, в 00.17 годин дві особи в чорній та синій куртках пересікають перехрестя вул. Центральна з вул. Озерною та рухаються в сторону «Нової пошти» по вул. Центральній. Далі вони, рухаючись по вул. Центральній, зникли з огляду камери. Через три хвилини з лівої сторони з'являється потерпілий, який тримає руку біля вуха (мабуть телефон) та в 00.20.38 повертає на вул. Озерна. В цей час з правої сторони з'являються дві особи в одязі, які також повертають на вул. Озерну та в 00.22.18 пересікають вул. Озерну в районі припаркованого автомобіля, та цілеспрямовано повертають назад в бік потерпілого. В 00.24.18 видно як йде штовханина (однак зображення не чітке). Далі, особа в синій куртці йде в сторону вул. Центральна, інша особа залишається з першою особою, та знову повертається до потерпілого та іншої особи, штовханина продовжується. В 00.29.01 потерпілий вибігає на проїзну частину вул. Озерної, а за ним особа в темному обсязі, позаду особа в синій куртці. Потім обоє відійшли в сторону паркану школи номер 9, а за ними прямує потерпілий. Потім в 00.31 зафіксовано, як дві особи через вул. Озерну біжать за потерпілим на тротуар біля кафе « ІНФОРМАЦІЯ_3 », збивають першу особу з ніг, далі через якість зображення незрозумілі події та через кілька секунд двоє осіб перебігають дорогу в сторону школи і зникають. В 00.35.08 в поле камери з'являється потерпілий, який перебуває на тротуарі, а згодом йде в напрямку магазину «АТБ», хитаючись (а.п.109, 110 т.1);
- дослідженим в суді першої інстанції відеозаписом з камери спостереження від 14.03.2021 року, яка розташована на будівлі «Нової Пошти», та протоколом огляду від 01.04.2021 року, відповідно до яких, двоє невідомих чоловіків пересікли перехрестя вулиці Центральна та вул. Озерна, далі біля будівлі «Нової «Пошти» зупинились та стали спостерігати в напрямку з якого вони йшли (де в цей час, виходячи з попереднього відеозапису, рухається потерпілий) та повертає на вул. Озерну. Далі з попереднього відеозапису видно, як обоє повертають на вул. Озерну, а згодом підходять до потерпілого (а.п.113, 114 т.1).
Підстав для того, щоб вважати зазначені докази недопустимими у кримінальному провадженні, на підставі яких суд дійшов висновку про винність ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, суд не знаходить, адже суд першої інстанції, згідно із положеннями ст. 94 КПК України, під час ухвалення вироку за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінював кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку.
При цьому суд першої інстанції дотримався вимог ст. 22, ч. 1 ст. 337 КПК України щодо змагальності сторін, рівності прав на збирання та подання доказів і судового розгляду в межах висунутого обвинувачення.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції протоколи впізнання за фотознімками від 16.03.2021 року, відповідно до яких, потерпілий ОСОБА_13 вказав на обвинувачених ОСОБА_10 та ОСОБА_9 як на осіб, які здійснили на нього напад та заволоділи його телефоном, за викладених у вироку обставин обгрунтовано визнав недопустимими доказами, оскільки отримано з порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому доводи обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 щодо визнання протоколів пред'явлення особи для впізнання за фотознімками недопустимими доказами не є слушними.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що судом першої інстанції провадження розглянуто за відсутності свідків є необгрунтованим, оскільки обвинуваченим не зазначено, які саме свідки не були допитані, та які відомості вони могли повідомити за обставинами кримінального провадження.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 про те, що потерпілий надає неправдиві покази є безпідставним, оскільки винуватість обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за ч.2 ст.187 КК України підтверджується як показами потерпілого, так і письмовими доказами, яким судом надано належну оцінку, а саме, протоколами проведення слідчого експерименту від 16.03.2021 року за участю обвинувачених, якими під час вказаної слідчої дії було повідомлено про обставини спричинення потерпілому тілесних ушкоджень, при цьому ОСОБА_10 під час слідчого експерименту повідомив, що саме ним та ОСОБА_9 наносились удари потерпілому, місце їх вчинення, та про те, що телефон потерпілого було продано на центральному ринку, що узгоджується із показами свідка ОСОБА_12 , в магазині якого був виявлений телефон потерпілого, та дослідженими в судовому засіданні відеозаписами, на яких зафіксований рух двох невідомих чоловіків та потерпілого, та під час перегляду яких обвинувачені в цих двох чоловіках впізнали себе. Також покази потерпілого ОСОБА_13 щодо спричинення йому тілесних ушкоджень по голові підтверджується висновком експерта № 122 від 20.04.2021 року.
Доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 про те, що досудовим розслідуванням не встановлено факту заволодіння грошима та запальничкою потерпілого колегія суддів вважає безпідставними, оскільки відповідно до ч.1 ст.337 КПК України судовий розгляд проводиться в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акта, колегією суддів встановлено, що стороною обвинувачення не висувалось обвинувачення щодо заволодіння грошима та запальничкою потерпілого.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що покази потерпілого не відповідають фактичним обставинам, викладеним в обвинувальному акті, є безпідставним, оскільки судом апеляційної інстанції не встановлено будь-яких суттєвих відмінностей між показами потерпілого щодо подій вчиненого відносного нього злочину та викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального правопорушення.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувальний акт не відповідає даним, які були отримані при проведенні слідчих дій з обвинуваченими, - не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до ч.2 ст.291 КПК України обвинувальний акт повинен містити виклад фактичних обставин кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, а не тих обставин, які прокурором були отримані під час проведення слідчих дій лише з обвинуваченими. Досудове розслідування кримінального провадження не було обмежене проведенням слідчих дій лише з обвинуваченими, а були також допитані свідки, потерпілий, проведені експертизи, вилучені та оглянуті речі і відеозаписи події. Окрім того, під час проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції 12.05.2021 року (а.п.32 т.1) сторона захисту не вказувала на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України та не заперечувала проти призначення кримінального провадження до судового розгляду.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що слідчий ОСОБА_11 в судовому засіданні не говорив, що він спочатку допитав ОСОБА_10 як підозрюваного, а потім ОСОБА_10 пішов додому та добровільно видав свої речі, є безпідставними, оскільки з технічного запису судового засідання від 11.05.2022 року вбачається, що слідчий ОСОБА_11 під час його допиту повідомив, що він спочатку поспілкувався з ОСОБА_10 , після чого ОСОБА_10 пішов додому та добровільно видав свої речі, колегія суддів вважає, що зазначення судом у вироку, що слідчий саме допитав ОСОБА_10 , а не поспілкувався з ним не є підставою для скасування судового рішення, оскільки вказана обставина жодним чином не впливає на законність ухваленого судом вироку.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що відповідно до матеріалів кримінального провадження допит підозрюваного ОСОБА_10 здійснювався 26.04.2021 року, а не 18.03.2021 року, як про це зазначено у вироку, не заслуговують на увагу, оскільки судом у вироку не зазначалось про те, що 18.03.2021 року ОСОБА_10 був допитаний слідчим, а лише вказувалось на те, що 18.03.2021 року обвинуваченим слідчому було надано куртку, яку в той же день було оглянуто.
Також посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що належна йому куртка світло-синього кольору була вилучена у нього вдома 16.03.2021 року за місцем його проживання, при цьому дозволу на вилучення він не давав, а також, що в матеріалах кримінального провадження відсутній протокол огляду та вилучення куртки є безпідставними, оскільки матеріали провадження містять розписку ОСОБА_10 від 18.03.2021 року (а.п.121 т.1) про те, що він добровільно надає працівнику поліції куртку синього кольору, також міститься протокол огляду від 18.03.2021 року, відповідно до якого, надану ОСОБА_10 куртку було оглянуто за його участю (а.п.122-123 т.1), яку постановою слідчого від 18.03.2021 року було визнано речовим доказом (а.п.119-120 т.1).
Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що огляд куртки був проведений за відсутності його захисника, хоча під час цієї слідчої дії він давав зізнавальні покази, є безпідставним, оскільки з протоколу огляду від 18.03.2021 року вбачається, що під час огляду куртки обвинувачений ОСОБА_10 будь-яких показів чи пояснень не надавав (а.п.122-123 т.1), окрім того, участь захисника в цьому кримінальному провадженні не є обов'язковою, а тому суд першої інстанції дійшов обгрунтованого висновку, що порушення права на захист обвинуваченого у цьому випадку не вбачається.
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що впізнання речей 22.04.2021 року було проведено з порушенням ст.229 КПК України, оскільки одна з курток суттєво відрізняється по кольору та наявністю смуги на спині є безпідставними, так як судом першої інстанції встановлено, що потерпілому ОСОБА_13 для впізнання було надано чотири куртки синього кольору, серед яких він впізнав куртку ОСОБА_10 , про ознаки якої повідомив під час допиту в м. Дніпро, а тому порушень ст.229 КПК України не вбачається, з чим погоджується колегія суддів.
Відповідно до ч.3 ст.229 КПК України якщо інших однорідних речей не існує, особі, яка впізнає, пропонується пояснити, за якими ознаками вона впізнала річ, яка їй пред'являється в одному екземплярі.
Отже, зазначення ознак речі, яких інші однорідні речі не мають, відповідає нормам КПК України.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що відеофайл "АТБ" не підтверджує його винуватості, при цьому даними, отриманими з камер відеоспостереження, підтверджується те, що він намагався зупинити та стримувати ОСОБА_9 , щоб він не спричиняв тілесних пошкоджень потерпілому, а також, що з відеозаписів з камер спостереження неможливо побачити те, що саме він наносив удари потерпілому та заволодів його мобільним телефоном є безпідставними, оскільки з вироку суду вбачається, що судом дані відеозаписи оцінені з урахуванням показів потерпілого, який стверджував, що його били обидва обвинувачених, та даними СМЕ, окрім того, ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту за його участю не заперечував факту нанесення ним потерпілому тілесних ушкоджень та того, що він взяв мобільний телефон потерпілого.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 , що суд першої інстанції досліджував відеофайл АТБ без учасників кримінального провадження, - спростовується журналами судових засідань від 11.06.2021 року та 25.06.2021 року (а.п. 165, 186 т.1), з яких вбачається, що саме в цих судових засіданнях за участю потерпілого, обвинувачених та їх захисників було досліджено наявні в матеріалах провадження відеозаписи з камер спостереження, в тому числі відеозапис з файлом “АТБ”. При цьому, головуючим були задані питання потерпілому та обвинуваченим щодо змісту відеозапису, на які вони надавали відповіді та вказували на себе і свої дії, тоді як захисник ОСОБА_7 зауважував, що не може розгледіти осіб.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що дані з відеозапису не свідчать про наявність попередньої змови обвинувачених та захисника ОСОБА_7 на те, що ОСОБА_18 не домовлявся з ОСОБА_10 про вчинення злочину, оскільки ОСОБА_10 вчиняв дії, направлені на припинення правопорушення з боку ОСОБА_9 , а тому він не може бути співвиконавцем злочину, у зв'язку з чим в діях ОСОБА_9 відсутній склад злочину, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК України, а також, що на відеозаписах від 14.03.2021 року не зафіксовано спричинення ОСОБА_10 ударів потерпілому не є слушними, оскільки судом першої інстанції встановлено, що відеозапис вказує на активну участь та узгодженість дій обвинувачених, які цілеспрямовано підійшли до потерпілого та за показами потерпілого ОСОБА_13 завдали йому ударів, окрім того, обвинувачений ОСОБА_10 під час проведення слідчого експерименту за його участю не заперечував факту спричинення потерпілому тілесних ушкоджень.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що слідчий експеримент за його участю необхідно визнати недопустимим доказом, так як цей доказ був отриманий завдяки визнаному в суді недопустимими доказами відомостей, які були отримані при пред'явленні для впізнання ОСОБА_10 є необгрунтованим, оскільки пред'явлення особи для впізнання за фотознімками та проведення слідчого експерименту це окремі процесуальні слідчі дії, які не пов'язані між собою, так як відомості, отримані під час слідчого експерименту, не можуть бути отримані за допомогою пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, а тому визнання судом першої інстанції недопустимим доказом протоколу впізнання за фотознімками від 16.03.2021 року жодним чином не впливає на допустимість такого доказу як протокол проведення слідчого експерименту від 16.03.2021 року за участю ОСОБА_10 .
Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що в ході судового розгляду стороною обвинувачення не було надано на дослідження доказів, які б підтверджували те, що обвинувачені повідомили куди продали мобільний телефон, а також захисника ОСОБА_7 про те, що протокол огляду предмета від 16.03.2021 року, протокол огляду від 30.03.2021 року та показання свідка ОСОБА_12 не підтверджують винуватості ОСОБА_9 , не є слушними, оскільки спростовується наявними в матеріалах провадження протоколами слідчих експериментів за участю обвинувачених, які під час вказаної слідчої дії зазначали, що телефон потерпілого вони продали на центральному ринку, що узгоджується із показами свідка ОСОБА_12 , в магазині якого був виявлений телефон потерпілого, та який він добровільно надав працівникам поліції, копіями документів викраденого у потерпілого телефону (а.п.70-72 т.1) та розпискою потерпілого ОСОБА_13 про отримання від працівників поліції належного йому телефону, який був викрадений в нього 14.03.2021 року (а.п.93 т.1).
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що під час слідчого експерименту слідчий змусив його надати неправдиві покази щодо вказаного мобільного телефону не заслуговують на увагу, оскільки відповідно до постанови слідчого третього слідчого відділу (з дислокацією у м. Дніпро) ТУ ДБР, розташованого у м. Полтаві, кримінальне провадження № 62021170030000502 від 04.11.2021 року за повідомленням обвинуваченого ОСОБА_10 про застосування до нього недозволених методів досудового розслідування, а саме, під час проведення слідчого експерименту за його участю, - закрито на підставі п.2 ч.1 ст.284 КПК України, у зв'язку з відсутністю в діях слідчого та інших працівників поліції складу кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.365 КК України (а.п.89-90 т.2).
Доводи апеляційної скарги обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що відеозаписи з камер зовнішнього спостереження були отримані слідчим 17.03.2021 року, оглянуті протоколом огляду 01.04.2021 року, а про підозру йому було повідомлено 16.03.2021 року, таким чином, на той момент у слідчого не було достатніх доказів для повідомлення йому про підозру, колегія суддів вважає безпідставними, оскільки 16.03.2021 року в період часу з 14.30 до 14.45 годин слідчим була проведена така слідча дія як пред'явлення особи для впізнання за фотознімками, де потерпілий ОСОБА_13 вказав на ОСОБА_10 як на особу, яка здійснила на нього напад, а повідомлено ОСОБА_10 про підозру 16.03.2021 року після 21.00 години, про що свідчить протокол роз'яснення права на захист (а.п.144 т.1). Колегія суддів зазначає, що протокол пред'явлення особи для впізнання за фотознімками хоч і був визнаний судом недопустимим доказом, однак на той час він був тим доказом, який давав можливість слідчому повідомити ОСОБА_10 про підозру.
Твердження обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 про те, що в обвинувальному акті не зазначено місце вчинення кримінального правопорушення, не зазначено, де саме обвинувачені наздогнали потерпілого є безпідставним, оскільки в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , дійшовши до колишнього кафе “ ІНФОРМАЦІЯ_3 ”, що на перехресті вул. Центральної та АДРЕСА_4 , підбігли до ОСОБА_13 , де ОСОБА_10 наніс потерпілому один удар в область голови, тобто фактично обвинувальний акт містить зазначені ОСОБА_10 відомості.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 на те, що механізм спричинення тілесних пошкоджень потерпілому, який було встановлено при проведенні слідчого експерименту за участю підозрюваних та при допиті потерпілого, не відповідає обставинам спричинення тілесних пошкоджень відповідно до показів, які надавав потерпілий в ході досудового розслідування, та викладеним в обвинувальному акті фактичним обставинам кримінального правопорушення, які прокурор вважає доведеними, - не є слушними, оскільки встановлені фактичні обставини не протирічать показам потерпілого про завдання йому ударів, що були надані в ході судового розгляду, крім того, формулювання обвинувачення і встановлені судом обставини викладені відповідно до ознак складу правопорушення - розбій, що є закінченим з моменту нападу.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що в обвинувальному акті не зазначено, коли саме у обвинувачених виник умисел на вчинення злочину, а саме не зазначено дату та час виникнення умислу є безпідставними, оскільки спростовуються обвинувальним актом, в якому зазначено, що 14.03.2021 року о 00.15 годин ОСОБА_9 з ОСОБА_10 проходили повз магазин “Продукти-282” ТОВ “АТБ-маркет”, що по вул. Центральній, 39 в м. Павлограді Дніпропетровської області, де побачили раніше незнайомого ОСОБА_13 , після чого у ОСОБА_9 та ОСОБА_10 виник спільний злочинний умисел, направлений на вчинення нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу.
Також твердження обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що в обвинувальному акті не зазначено, які саме удари та чим були нанесені ОСОБА_10 потерпілому, не є слушними, оскільки в обвинувальному акті зазначено, що ОСОБА_10 наніс один удар в область голови ОСОБА_13 , від якого ОСОБА_13 впав на землю, після чого ОСОБА_18 та ОСОБА_10 нанесли не менше 10 ударів ногами по голові та тулубу ОСОБА_13 .
Доводи захисника ОСОБА_7 про те, що в обвинувальному акті не зазначено місто вчинення кримінального правопорушення, спосіб вчинення кримінального правопорушення, не вказано які саме удари були спричинені потерпілому ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , тобто не належним чином розписано об'єктивну сторону кримінального правопорушення колегія суддів вважає безпідставними, оскільки в обвинувальному акті зазначено, що кримінальне правопорушення було вчинено у м. Павлоград, на перехресті вул. Центральної та вул. Озерної, також зазначено локалізацію та механізм спричинення потерпілому обвинуваченими ударів, при цьому судом у вироку зазначено, що виявлені у потерпілого тілесні ушкодження спричинені спільними діями обвинувачених і не підлягають розмежуванню, з чим погоджується колегія суддів.
Посилання обвинуваченого ОСОБА_10 на те, що його було позбавлено можливості реалізувати повноваження, передбачені КПК України, та самостійно обстоювати свою правову позицію внаслідок відсутності конкретності обвинувачення, а також захисника ОСОБА_7 на те, що обвинувальний акт дублює повідомлення про підозру, що свідчить про відсутність в обвинувальному акті формулювання обвинувачення, - не заслуговують на увагу, оскільки як убачається зі змісту вказаного обвинувального акта, в ньому зазначені всі обов'язкові відомості, про які йдеться в ч. 2 ст. 291 КПК України, тобто цей процесуальний документ за своєю формою та змістом повністю відповідає вимогам вищезазначеної статті Кримінального процесуального кодексу України, так як слідчий з достатньою повнотою відобразив фактичні обставини кримінального правопорушення, які вважав встановленими, його правову кваліфікацію з посиланням на положення КК України, сформулював обвинувачення та виконав інші вимоги, передбачені вказаною статтею.
Також щодо доводів обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 про невідповідність обвинувального акта вимогам КПК України слід зазначити, що колегією суддів встановлено, що сторона захисту під час проведення підготовчого судового засідання судом першої інстанції 12.05.2021 року (а.п.32 т.1) не вказувала на те, що обвинувальний акт не відповідає вимогам КПК України та не заперечували проти призначення судового розгляду на підставі обвинувального акта.
Доводи обвинуваченого ОСОБА_10 про те, що судом було досліджено протокол огляду від 16.03.2021 року, відповідно до якого, було оглянуто мобільний телефон, який належить потерпілому, однак сам мобільний телефон безпосередньо в судовому засіданні не оглядався та не досліджувався, - не можуть бути взяті до уваги, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що мобільний телефон OPPO, який було викрадено у ОСОБА_13 визнано речовим доказом (а.п.92 т.1), в судовому засіданні 25.06.2021 року головуючим було поставлено питання щодо дослідження речових доказів, де учасники судового засідання зазначили, що в цьому немає необхідності (а.п.188 т.1).
Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що обвинувачений ОСОБА_19 спричинив удари потерпілому на грунті неприязних стосунків, а також, що ОСОБА_10 потерпілого не чіпав є безпідставним, оскільки спростовується дослідженими в судовому засіданні доказами, в тому числі показами потерпілого, яким судом першої інстанції надано належну оцінку.
Посилання захисника на те, що ОСОБА_9 мобільний телефон у потерпілого не забирав, - не може бути взято до уваги, оскільки умисел обвинувачених на напад з метою заволодіння майном потерпілого підтверджується тим, що обвинувачені ОСОБА_9 та ОСОБА_10 викрадений у потерпілого телефон продали на ринку, що самі обвинувачені підтвердили під час проведення слідчих експериментів за їх участю.
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що відповідно до протоколу огляду місця події від 14.03.2021 року будь-яких слідів злочину, біологічних зразків виявлено не було, місце вчинення кримінального правопорушення в протоколі не зазначено, як і не зазначено в протоколі огляду від 19.03.2021 року, - є безпідставними, оскільки судом першої інстанції встановлено, що дійсно точне місце оглядом не встановлено, так як розбійний напад здійснювався в динаміці, з переміщенням обвинувачених та потерпілого, однак в процесі огляду встановлена наявність камер відеоспостереження, відеозаписи з яких визнані речовими доказами та на яких зафіксований рух обвинувачених та потерпілого.
Твердження захисника ОСОБА_7 про те, що обставини, викладені ОСОБА_9 під час слідчого експерименту за його участю не відповідають обставинам, які були викладені потерпілим під час його допиту в ході судового засідання, а також, що потерпілий в судовому засіданні зазначив, що вказаних ОСОБА_9 під час слідчого експерименту обставин події не було, - не можуть бути взяті до уваги з огляду на ч.1 ст.22 КПК України, відповідно до якої, кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Судом обгрунтовано взято до уваги покази потерпілого щодо обставин події та критично оцінено покази обвинувачених, які надавали їх на пом'якшення своєї відповідальності.
Посилання захисника ОСОБА_7 на те, що потерпілий ОСОБА_13 в судовому засіданні зазначив, що він ОСОБА_10 як особу, яка вчинила щодо нього злочин не впізнав, - є безпідставним, оскільки потерпілий в судовому засіданні зазначив, що іншого обвинуваченого він запам'ятав за одягом, а саме по куртці, яку, як вбачається з матеріалів провадження, він впізнав під час проведення такої слідчої дії як пред'явлення речей для впізнання, та яка належала обвинуваченому ОСОБА_10 .
Доводи апеляційної скарги захисника про те, що в протоколі про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 13.03.2021 року зазначено, що кримінальне правопорушення було вчинено невідомою особою, а не двома особами, а також, що воно вчинено біля кафе "Бістро", а не "Старий Павлоград" колегія суддів вважає такими, що не є істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону, оскільки з матеріалів провадження вбачається, що потерпілий ОСОБА_13 як на досудовому розслідуванні, так і під час судового розгляду вказував на те, що напад на нього здійснили два чоловіка, при цьому обвинувачені під час слідчого експерименту за їх участю вказували на те, що потерпілого вони зустріли біля кафе “Бістро”, де він зробив їм зауваження.
Також доводи захисника про те, що потерпілий в суді зазначив, що він не пам'ятає, щоб він підписував вказаний протокол, - є безпідставними, з огляду на те, що інкриміноване обвинуваченим кримінальне правопорушення не відноситься до кримінального провадження у формі приватного обвинувачення.
Твердження захисника, що фактичні обставини кримінального правопорушення, які прокурор вважає встановленими, та формулювання обвинувачення по цьому кримінальному провадженню тримаються тільки на показаннях потерпілого є безпідставними, оскільки, окрім показів потерпілого, в матеріалах провадження наявні письмові докази та відеозаписи, на підставі яких суд встановив обставини події, при цьому, за показами слідчого ОСОБА_11 в підозрі та обвинуваченні не вказано про викрадення грошей в сумі 200 грн та запальнички, про що також зазначав потерпілий, бо не була доведена їх наявність.
Посилання захисника на те, що з протоколу допиту потерпілого вбачається, що йому було нанесено не менше 10 ударів по голові та не менше 10 ударів по тулубу, згідно із обвинувальним актом потерпілому всього було спричинено 10 ударів по тулубу та голові, висновком судово-медичної експертизи підтверджується тільки наявність тілесних пошкоджень у потерпілого та залишається незрозумілим, чи можливо при обставинах, на які вказує потерпілий, чи відомостей, які містяться у протоколах слідчих експериментів з підозрюваними та які не відповідають показам потерпілого, спричинення тілесних пошкоджень потерпілому, оскільки слідчим відповідної судово-медичної експертизи призначено не було, - не заслуговують на увагу, оскільки судом у вироку зазначено, що висновок експерта жодним чином не протирічить показам потерпілого про завдання йому ударів, оскільки констатує наявність в потерпілого тілесних ушкоджень, зокрема експерт визначив, що виявлені тілесні ушкодження утворились незадовго до надходження потерпілого до травмпункту 14.03.2021 року і тілесні ушкодження не характерні для спричинення при однократному падінні з висоти власного зросту, та отримані потерпілим по ударному механізму. Також зазначено, що не всі ушкоджуючі фактори (удари) спричиняють тілесні ушкодження, а тільки ті, які порушують анатомічну цілості тканин, органів та їх функцій. Внаслідок дій обвинувачених на тілі потерпілого мають місце тілесні ушкодження, локалізацію та ступінь тяжкості яких визначено експертом, кількість ударів не є ідентичною кількості тілесних ушкоджень на тілі.
Таким чином, докази винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_10 за пред'явленим обвинуваченням за ч. 2 ст. 187 КК України перевірені судом та згідно зі ст. 94 КПК України належним чином оцінені з точки зору їх допустимості, належності, достовірності та достатності.
На підставі викладеного, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про доведеність вини обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 у інкримінованому їм кримінальному правопорушенні за ознаками ч.2 ст.187 КК України, а саме: нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного із насильством, небезпечним для життя чи здоров'я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою осіб, а тому апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_10 та захисника ОСОБА_7 задоволенню не підлягають.
Суд першої інстанції у вироку послався на мотиви, чому він спростовує позицію обвинувачених, з чим погоджується колегія суддів.
Що стосується призначеного обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання, то воно відповідає вимогам ст.ст. 50, 65 КК України, оскільки при його призначенні судом першої інстанції були враховані: тяжкість вчиненого обвинуваченими кримінального правопорушення, яке відноситься згідно із ст. 12 КК України до категорії тяжкого злочину; дані про особи обвинувачених, а саме, що: - ОСОБА_9 раніше не судимий, перебуває у реєстрі осіб з наркологічними захворюваннями з 2018 року, за місцем проживання характеризується позитивно; обставину, що пом'якшує покарання - часткове відшкодування моральної шкоди; обставин, що обтяжують покарання не встановлено; - ОСОБА_10 раніше не судимий, за місцем проживання характеризується позитивно, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває; обставин, що пом'якшують та обтяжують покарання, - не встановлено.
Апеляційним переглядом встановлено, що судом першої інстанції, при призначенні обвинуваченим покарання, враховані обставини, на які у своїй апеляційній скарзі посилається прокурор, а саме, що обвинувачені вчинили тяжкий злочин, перебування ОСОБА_9 на обліку у лікаря нарколога, оскільки вказані обставини стали підставою для призначення судом ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання на строк, що перевищує мінімальну межу санкції ч. 2 ст. 187 КК України, що не вказує на невідповідність призначеного покарання.
Твердження прокурора про те, що обвинувачені вину не визнали, колегія суддів вважає необгрунтованим, оскільки обрана позиція захисту не є підставою для призначення більш суворого покарання.
Доводи прокурора про те, що телефон потерпілому був повернутий працівниками поліції, - не може бути підставою для призначення обвинуваченим більш суворого покарання з урахуванням вимог ст.65 КК України
Посилання прокурора на те, що обвинувачений ОСОБА_10 потерпілому матеріальної допомоги не надав враховане судом першої інстанції, який обставин, що пом'якшують покарання обвинуваченого не встановив.
Враховуючи наведене, вимога прокурора щодо призначення ОСОБА_9 та ОСОБА_10 більш суворого покарання не свідчить про те, що призначене покарання є явно несправедливим, оскільки судом фактично враховані всі обставини при призначенні покарання.
Отже, колегія суддів дійшла висновку, що призначене обвинуваченим ОСОБА_9 та ОСОБА_10 покарання є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для їх виправлення та не вбачає підстав для задоволення вимог апеляційної скарги прокурора, вважаючи доводи останнього не обґрунтованими.
Істотних порушень норм кримінального процесуального законодавства, які є безумовною підставою для скасування або зміни вироку в матеріалах кримінального провадження не встановлено.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 419 КПК України, колегія суддів
Апеляційні скарги прокурора Павлоградської окружної прокуратури, який приймав участь у розгляді кримінального провадження судом першої інстанції, обвинуваченого ОСОБА_10 , захисника ОСОБА_7 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 на вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року - залишити без задоволення.
Вирок Павлоградського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 15 липня 2022 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_10 - залишити без змін.
Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена в касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення судового рішення судом апеляційної інстанції, а обвинуваченими, які тримаються під вартою, - з моменту отримання копії судового рішення.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4