27 грудня 2022 рокум. Ужгород№ 260/1845/22
Закарпатський окружний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Скраль Т.В.
при секретарі Шестак Н.В.,
за участю сторін:
позивач: Виконавчий комітет Хустської міської ради Закарпатської області - представник у судове засідання не з'явився,
відповідач: Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області - представник у судове засідання не з'явився,
третя особа: Товариство з обмеженою відповідальністю "ШБУ-77" - представник у судове засідання не з'явився,
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за позовною заявою Виконавчого комітету Хустської міської ради (90400, Закарпатська область, м. Хуст, вул. 900-річчя Хуста, 27, код ЄДРПОУ 04053714) до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області (21100, Вінницька область, м. Вінниця, вул. Хмельницьке шосе, 7, код ЄДРПОУ ВП 40919605), третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “ШБУ-77” (88000, Закарпатська область, м. Ужгород, вул. Собранецька,42/4, код ЄДРПОУ 41412376) про визнання протиправним та скасування висновку, -
У відповідності до статті 243 частини 3 КАС України 27 грудня 2022 року проголошено вступну та резолютивну частини рішення. Рішення у повному обсязі складено 09 січня 2023 року у зв'язку з перебуванням головуючої судді у відпустці з 02 січня 2023 року по 06 січня 2023 року.
25 травня 2022 року Виконавчий комітет Хустської міської ради звернувся до Закарпатського окружного адміністративного суду з позовною заявою до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “ШБУ-77”, якою просить визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-12-07-003905-b від 17.05.2022 року за предметом закупівлі: “Будівництво мосту через р. Ріка в урочищі Городилово м. Хуст Закарпатської області. Коригування”, складений Північним офісом Держаудитслужби.
30 травня 2022 року ухвалою суду відкрито провадження у даній адміністративній справі та призначено підготовче судове засідання.
26 серпня 2022 року ухвалою суду замінено первісного відповідача Північний офіс Держаудитслужби на належного відповідача - Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області.
30 вересня 2022 року ухвалою суду закрито підготовче провадження у адміністративній справі та призначено справу до судового розгляду по суті.
1. Позиції сторін.
Свої позовні вимоги позивач мотивує тим, що учасником ТОВ «ШБУ-77» в складі тендерної пропозиції, загружено файл під назвою « 10 Довідка про кваліфікацію і досвід працівників». Однак, при відкриті файлу, відображається довідка про наявність техніки (транспортних засобів, основних будівельних (дорожніх) машин, механізмів, обладнання та устаткування тощо). Разом із тим, на підтвердження інформації щодо наявності працівників, які будуть залучені до виконання робіт, Учасником ТОВ «ШБУ-77» надано у файлі «Накази» 64 документи. Відсутність документу вважається невідповідністю, до якої застосовуються норми частини 16 статті 29 Закону. 28 грудня 2021 року ТОВ «ШБУ-77» усунуло невідповідності та надало довідку згідно Додатку 1 Таблиці 2, таким чином, тендерна пропозиція ТОВ «ШБУ-77» після усунення недоліків містила всю необхідну інформацію, а тому за своїм змістом така тендерна пропозиція відповідає вимогам законодавства. Разом з тим, оскаржуваний висновок взагалі не відповідає, формі, яка затверджена Порядком № 522, оскільки при виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення. Відтак, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання. У висновку не конкретизовано яких саме заходів має вжити виконавчий комітет Хустської міської ради, відтак відповідач визначив альтернативні способи усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
30 серпня 2022 року належним відповідачем у справі до суду подано відзив на позовну заяву. В обґрунтування якого вказано, що для документального підтвердження кваліфікаційного критерію, учасник повинен надати довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, відповідно до вимог встановлених у таблиці 2 Додатку №1 тендерної документації. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» відсутня довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, чим не дотримано вимог пункту 5 розділу III, таблиці №2 Додатку №1 тендерної документації. Учасником ТОВ «ШБУ-77» виконано лише частину вимог щодо підтвердження вказаного кваліфікаційного критерію (визначені під таблицею №2 Додатку №1 тендерної документації), а саме: «на підтвердження інформації щодо наявності у Учасника працівників, які будуть залучені до надання послуг необхідно надати кольорові скан копії наказів про прийняття на роботу/призначення на посаду, наказів про сумісництво (за наявності) або кольорові скан копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці». Поряд з цим, відсутня довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, вимоги до якої встановлені в таблиці №2 Додатку №1 тендерної документації. Замовник не мав права розміщувати вимогу про усунення невідповідностей щодо того документу, який взагалі не містився в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77». Крім того, у пункті 3 констатуючої частини Висновку, відповідачем зазначено спосіб усунення виявленого порушення: «З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ'єктивне та упереджене визначення переможця процедури закупівлі, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Управління зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів». Тобто, Управлінням конкретизовано, яких саме заходів має вжити Позивач, та визначено спосіб усунення, виявлених під час моніторингу порушень.
Третя особа письмових пояснень щодо позову у встановлений строк до суду не подала та не повідомила суд про причини не подання.
Представник позивача у судове засідання не з'явився, однак 21 грудня 2022 року до суду подано заяву про розгляд справи без участі представника, (т.2 а.с. 2-5).
Представник відповідача у судове засідання не з'явився, однак 14 грудня 2022 року до суду подано заяву про розгляд справи без участі представника, (т.1 а.с. 250).
Представник третьої особи у судове засідання не з'явився, однак про час і дату судового засідання повідомлений належним чином, що підтверджується довідкою про доставку судової повістки до електронного кабінету, (т.2 а.с. 1).
У відповідності до статті 205 частини 1, 3 пункту 1 КАС України неявка у судове засідання будь-якого учасника справи, за умови, що його належним чином повідомлено про дату, час і місце цього засідання, не перешкоджає розгляду справи по суті. Якщо учасник справи або його представник були належним чином повідомлені про судове засідання, суд розглядає справу за відсутності такого учасника справи у разі, зокрема, неявки в судове засідання учасника справи (його представника) без поважних причин або без повідомлення причин неявки.
Відповідно до статті 229 частини 4 КАС України у разі неявки у судове засідання всіх учасників справи або якщо відповідно до положень цього Кодексу розгляд справи здійснюється за відсутності учасників справи (у тому числі при розгляді справи в порядку письмового провадження), фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу не здійснюється.
2. Обставини, встановлені судом
Виконавчим комітетом Хустської міської ради, як замовником, оголошено про відкриті торги на закупівлю « Будівництво мосту через р. Ріка в урочищі Городилово м. Хуст Закарпатської області. Коригування» (ДК 021:2015 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи).
Разом з цим замовником оприлюднено тендерну документацію, зокрема: перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям.
Замовник вимагав від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям Додаток № 1, а саме:
- довідка довільної форми про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідне звання та досвід;
- довідка довільної форми в якій зазначається інформація про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), (т.2 а.с. 9-72).
24 грудня 2021 року відбулось розкриття тендерної пропозиції UA-2021-12-07-003905-b.
Відповідно до протоколу розкриття тендерної пропозиції UA-2021-12-07-003905-b, ТОВ «ШБУ-77» відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації. Відсутні підстави для відмови, установлені ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі».
29 грудня 2021 року замовником прийнято рішення про визнання переможця процедури закупівлі ТОВ «ШБУ-77» та опубліковано на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю із переможцем торгів. Ціна тендерної пропозиції: 17 207 000,00 UAH з ПДВ. Строк виконання робіт чи надання послуг - до 31 грудня 2022 року.
29 грудня 2021 року Виконавчим комітетом Хустської міської ради встановлена до ТОВ «ШБУ-77» вимога про усунення невідповідностей, в якій зазначено, що учасником не надано довідку про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід. Для усунення виявлених невідповідностей учасник повинен подати довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг Додаток № 1 (Таблиця № 2).
18 лютого 2022 року між позивачем та ТОВ «ШБУ-77» укладено договір № 20, відповідно до якого Замовник передає, а підрядник приймає на себе зобов'язання виконати роботи з «Будівництво мосту через р. Ріка в урочищі Городилово м. Хуст Закарпатської області. Коригування» (ДК 021:2015 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи).
На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26 квітня 2022 року № 4-з «Про початок моніторингу закупівель», відповідно до частини другої статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі», підпункту 2 пункту 5 Положення про Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, затвердженого наказом Північного офісу Держаудитслужби від 20 жовтня 2016 року №18 із змінами доручення Державної аудиторської служби України від 31 березня 2022 року №003100-18/2584-2022, наказано почати моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається.
Відповідно до додатку до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26 квітня 2022 року № 4-з у зв'язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель розпочати моніторинг закупівлі UA-2021-12-07-003905-b від 07 грудня 2021 року, (т.1 а.с. 36).
Так, під час моніторингу проаналізовано річний план закупівель Виконавчого комітету Хустської міської ради (далі - Замовник) на 2021 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 07 грудня 2021 року, тендерну пропозицію ТОВ «ШБУ-77», повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей до 10:08 год 29 грудня 2021 року, протокол засідання тендерного комітету від 29 грудня 2021 року, рішення уповноваженої особи від 18 січня 2022 року, повідомлення про намір укласти договір, договір від 18 лютого 2022 року №20 (далі - Договір), звіт про результати проведення процедури закупівлі від 18 лютого 2022 року, додаткову угоду від 07 серпня 2022 року №01 до Договору та пояснення від 04 травня 2022 року, отримане від Замовника через електронну систему закупівель.
За результатами моніторингу установлено, що для документального підтвердження кваліфікаційним критеріям, учасник на виконання вимог пункту 5 розділу ІІІ, таблиці №2 Додатку №1 тендерної документації повинен надати довідку довільної форми про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
У складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» відсутня довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, чим не дотримано вимоги пункту 5 розділу ІІІ, таблиці №2 Додатку №1 тендерної документації.
Відповідно до абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника у разі, якщо вона не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону.
При цьому, Замовник оприлюднив учаснику ТОВ «ШБУ-77» повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах, що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 Закону, зокрема: учасником не надано довідку про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг відповідно до вимог пункту 5 розділу ІІІ, таблиці №2 Додатку №1 тендерної документації.
Відповідно до частини шістнадцятої статті 29 Закону у разі якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Отже, Замовник установлює до учасників вимоги про усунення невідповідностей у документах, що надані ними у складі тендерних пропозицій.
При цьому Замовник установив учаснику ТОВ «ШБУ-77» вимогу про усунення невідповідностей, шляхом надання довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг відсутньої у складі тендерної пропозиції учасника, чим порушив вимоги частини шістнадцятої статті 29 Закону.
А також, на порушення вимог абзацу 2 пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77» як таку, що не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та уклав з ним Договір.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель, яке є значущим через необ'єктивне визначення переможця процедури закупівлі керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Держаудитслужба зобов'язує здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за Договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, (т.1, а.с. 11-12) .
3. Мотиви суду та норми права, застосовані судом
Частиною другою статті 19 Конституції України обумовлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939-XII, у редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин), здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Відповідно до частини першої статті 2 Закону № 2939-XII головними завданнями органу державного фінансового контролю є: здійснення державного фінансового контролю за використанням і збереженням державних фінансових ресурсів, необоротних та інших активів, правильністю визначення потреби в бюджетних коштах та взяттям зобов'язань, ефективним використанням коштів і майна, станом і достовірністю бухгалтерського обліку і фінансової звітності у міністерствах та інших органах виконавчої влади, державних фондах, фондах загальнообов'язкового державного соціального страхування, бюджетних установах і суб'єктах господарювання державного сектору економіки, а також на підприємствах, в установах та організаціях, які отримують (отримували у періоді, який перевіряється) кошти з бюджетів усіх рівнів, державних фондів та фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування або використовують (використовували у періоді, який перевіряється) державне чи комунальне майно (далі - підконтрольні установи), за дотриманням бюджетного законодавства, дотриманням законодавства про закупівлі, діяльністю суб'єктів господарської діяльності незалежно від форми власності, які не віднесені законодавством до підконтрольних установ, за судовим рішенням, ухваленим у кримінальному провадженні.
Відповідно до Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин (далі - Положення № 43) Державна аудиторська служба України (далі - Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів та який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Крім того, підпунктом 3 пункту 4 Положення № 43 закріплено, що Держаудитслужба реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Водночас, пунктом 7 Положення № 43 визначено, що Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
За змістом статті 5 Закону № 2939-XII контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад встановлює Закон № 922-VIII, в редакції, чинній на момент виникнення правовідносин, пунктом 14 частини першої статті 1 якого визначено, що моніторингом процедури закупівлі є аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Приписами частини шостої статті 8 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У частині десятій статті 8 Закону № 922-VIII закріплено, що у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
Частиною другою статті 21 Закону № 922-VIII передбачено, що оголошення про проведення відкритих торгів повинно містити наступну інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися стосовно кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість та місце поставки товарів, обсяг і місце виконання робіт чи надання послуг; 4) очікувана вартість предмета закупівлі; 5) строк поставки товарів, виконання робіт, надання послуг; 6) кінцевий строк подання тендерних пропозицій; 7) умови оплати; 8) мова (мови), якою (якими) повинні готуватися тендерні пропозиції; 9) розмір, вид та умови надання забезпечення тендерних пропозицій (якщо замовник вимагає його надати); 10) дата та час розкриття тендерних пропозицій, якщо оголошення про проведення відкритих торгів оприлюднюється відповідно до частини третьої статті 10 цього Закону; 11) розмір мінімального кроку пониження ціни під час електронного аукціону у межах від 0,5 відсотка до 3 відсотків очікуваної вартості закупівлі або в грошових одиницях; 12) математична формула для розрахунку приведеної ціни (у разі її застосування).
В оголошенні про проведення відкритих торгів може зазначатися інша інформація.
Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону № 922-VIII обумовлено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Згідно з частинами першою, другою статті 16 Закону № 922-VIII замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
1) наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
2) наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
3) наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
4) наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
При цьому, пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII обумовлено, що замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі.
При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Як встановлено судом, відповідно до додатку до наказу Північного офісу Держаудитслужби від 26 квітня 2022 року № 4-з у зв'язку з виявленням органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель розпочати мініторинг закупівлі UA-2021-12-07-003905-b від 07 грудня 2021 року, (т.1 а.с. 36).
За результатами моніторингу установлено, що для документального підтвердження кваліфікаційним критеріям, учасник на виконання вимог пункту 5 розділу ІІІ, таблиці №2 Додатку №1 тендерної документації повинен надати довідку довільної форми про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
У складі тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» відсутня довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, чим не дотримано вимоги пункту 5 розділу ІІІ, таблиці №2 Додатку №1 тендерної документації.
Отже, встановивши вказане порушення, орган фінансового контролю дійшов висновку про невідповідність тендерної пропозиції ТОВ «ШБУ-77» кваліфікаційному критерію та умовам тендерної документації, у зв'язку з чим зобов'язав усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов'язань за договором.
Статтею 31 Закону № 922-VIII передбачені підстави для відхилення тендерних пропозицій.
Визначення тендерної пропозиції міститься у пункті 32 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII та означає пропозицію щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Підставами для відхилення тендерних пропозицій, передбачених зокрема пунктом 1 частини першої статті 31 Закону № 922-VIII є: невідповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, установленим статтею 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені частиною першою статті 17 цього Закону.
Частина перша, друга статті 16 Закону № 922-VIII передбачає встановлення замовником для учасників процедури закупівлі такого кваліфікаційного критерія як наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід.
Так, Виконавчим комітетом Хустської міської ради як замовником оголошено про відкриті торги на закупівлю « Будівництво мосту через р. Ріка в урочищі Городилово м. Хуст Закарпатської області. Коригування» (ДК 021:2015 45220000-5 Інженерні та будівельні роботи).
Замовником оприлюднено тендерну документацію, зокрема: перелік документів, які вимагаються замовником для підтвердження відповідності учасника встановленим кваліфікаційним критеріям.
Замовник вимагав від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям Додаток № 1, а саме:
- довідка довільної форми про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідне звання та досвід;
- довідка довільної форми в якій зазначається інформація про наявність обладнання, матеріально-технічної бази та технологій;
- наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів), (т.2 а.с. 9-72).
На виконання вищевказаної вимоги замовника учасник процедури закупівлі - ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції не надав довідки довільної форми про наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідне звання та досвід.
Варто зазначити, що позивач не заперечує відсутності довідки про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг відповідно до вимог пункту 5 розділу ІІІ, таблиці №2 Додатку №1 тендерної документації.
Позивач у позовної заяви зазначає, що на підтвердження інформації щодо наявності працівників, які будуть залучені до виконання робіт, учасником ТОВ «ШБУ-77 надано у файлі «Накази» 64 документи...».
Однак, суд критично оцінює дані доводи позивача, оскільки зазначений файл «Накази», який містить 64 документи документально не підтверджує про відповідність учасника кваліфікаційному критерію, встановленому таблицею №2 Додатку №1 тендерної документації, зважаючи на те, що ТОВ «ШБУ-77» виконано лише частину вимог щодо підтвердження вказаного кваліфікаційного критерію (визначені під таблицею №2 Додатку №1 тендерної документації), а саме: «на підтвердження інформації щодо наявності у Учасника працівників, які будуть залучені до надання послуг необхідно надати кольорові скан копії наказів про прийняття на роботу/призначення на посаду, наказів про сумісництво (за наявності) або кольорові скан копії цивільно-правових угод з особами, що будуть задіяні Учасником під час виконання договору, або інших документів, які підтверджують наявність правовідносин Учасника з відповідними працівниками, зазначеними у Довідці».
Поряд з цим, відсутня довідка про кваліфікацію і досвід працівників, які будуть залучені до надання послуг, вимоги до якої встановлені в таблиці № 2 Додатку № 1 тендерної документації.
Таким чином, судом встановлено порушення позивачем приписів Закону № 922-VIII при здійсненні закупівлі UA-2021-12-07-003905-b від 07 грудня 2021 року.
При цьому, даний факт підтверджено вимогою про усунення невідповідностей в інформації та документах яку Замовник оприлюднив учаснику ТОВ «ШБУ-77» 29 грудня 2021 року.
Разом з тим, частиною 16 статті 29 Закону № 922-VIII передбачено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує у строк, який не може бути меншим ніж два робочі дні до закінчення строку розгляду тендерних пропозицій, повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
Повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей повинно містити таку інформацію: 1) перелік виявлених невідповідностей; 2) посилання на вимогу (вимоги) тендерної документації, щодо якої (яких) виявлені невідповідності; 3) перелік інформації та/або документів, які повинен подати учасник для усунення виявлених невідповідностей.
Замовник не може розміщувати щодо одного й того ж учасника процедури закупівлі більш ніж один раз повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції, крім випадків, пов'язаних з виконанням рішення органу оскарження.
Відтак, замовник не мав права розміщувати вимогу про усунення невідповідностей щодо того документу, який взагалі не містився в складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77».
Крім того, є необґрунтованими доводи позивача стосовно визначеної відповідачем форми усунення порушень, шляхом розірвання договору.
Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі № 552 визначено форму та зміст висновку, який складається за наслідками моніторингу публічних закупівель.
Так, відповідно до пункту 3 розділу III Порядку № 552 у констатуючій частині висновку у разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якого орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Як встановлено судом, відповідачем зобов'язання щодо усунення порушень відображені у пункті 1 Розділу ІІ, а не в пункті 3 Розділу ІІ (Констатуюча частина), що суперечить пункту 3 розділу ІІІ Порядку 552 ( а.с.11-12 т.1).
При цьому, враховуючи приписи частини восьмої статті 8 Закону №922-VIII законодавцем диспозитивно визначено варіанти правомірної поведінки замовника при усунені порушень, зазначених у висновку, зокрема, шляхом оприлюднення через електронну систему закупівель інформації та/або документів, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументованих заперечень до висновку, або інформації про причини неможливості усунення виявлених порушень. Тобто, саме замовник публічної закупівлі вправі визначати, яким чином він має намір усунути виявлені правопорушення, обираючи один із визначених законом правомірних варіантів поведінки.
Враховуючи вищевикладене, Законом №922-VIII на Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області покладений обов'язок зазначити три варіанти правомірної поведінки, тобто замовнику дається право вибору: вжити заходів щодо розірвання договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, надати аргументовані заперечення, інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі не дотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VIII повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим. Отже, у разі не дотримання вимог Закону №922-VIII відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не було б укладено.
Аналізуючи приписи статті 41 Закону та статей 16, 216 ЦК України, суд приходить до висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору.
Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом в постановах від 26 жовтня 2022 року у справі № 420/693/21, від 10 листопада 2022 року у справі № 200/10092/20-а, від 17 листопада 2022 року у справі № 620/6135/20.
Встановлене порушення відповідачем щодо заповнення форми висновку про результати моніторингу процедури закупівлі, які склались у цій справі, носять суто формальний характер та не можуть слугувати єдиною підставою для скасування оскаржуваного висновку.
Відповідно до частини 1 статті 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Частиною 2статті 77 КАС України передбачено, що в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень чинного законодавства України та доказів, зібраних у справі, суд дійшов висновку, що відповідач діяв у межах повноважень, на підставі та у спосіб передбачений законодавством, що спростовує вимоги адміністративного позову як необґрунтованого та у задоволенні якого слід відмовити.
У зв'язку з відмовою у задоволенні позову, судові витрати, у відповідності до статті 139 КАС України, не підлягають розподілу.
Керуючись статтями 9, 14, 205, 229, 242-246, 255, 295 КАС України, суд -
У задоволенні позову Виконавчого комітету Хустської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби у Вінницькій області, третя особа без самостійних вимог на стороні позивача: Товариство з обмеженою відповідальністю “ШБУ-77” про визнання протиправним та скасування висновку- відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня його проголошення. Якщо в судовому засіданні було оголошено лише вступну та резолютивну частини рішення суду, або у разі розгляду справи в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складення повного судового рішення. Апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
СуддяТ.В.Скраль