Провадження № 11-кп/803/149/23 Справа № 183/2600/22 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
09 січня 2023 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
обвинуваченої ОСОБА_7 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12022046350000019 за апеляційною скаргою першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2022 року щодо
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , яка народилась в м. Новомосковськ Дніпропетровської області, громадянка України, зареєстрована та проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше судима:
- 25.11.2021 року Новомосковським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ч.1 ст.185 КК України до 80 годин громадських робіт. 14.03.2022 року знята з обліку Новомосковського МРВ філії ДУ "Центр пробації" у Дніпропетровській області на підставі відбуття строку покарання,
обвинуваченої у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України,
В апеляційній скарзі прокурор просить вирок суду скасувати в частині призначеного покарання, у зв'язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, та ухвалити новий вирок, яким призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці; - за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн; на підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці та штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн, зазначені покарання виконувати самостійно; на підставі ст. 75 КК України звільнити від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік; відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_7 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації; в іншій частині вирок залишити без змін.
Вимоги апеляційної скарги обґрунтовує тим, що з вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 вчинила кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 357 КК України.
Проте, визнавши ОСОБА_7 винною у вчиненні вказаних кримінальних правопорушень та призначивши їй покарання, суд не застосував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, а визначив виконання покарання у частині штрафу до самостійного виконання, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Вироком Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2022 року ОСОБА_7 визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень та призначено покарання: - за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн; - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці; на підставі ст. 75 КК України звільнена від відбування призначеного покарання за ч.2 ст.185 КК України з іспитовим строком на 1 рік та покладено певні обов'язки, передбачені ст. 76 КК України; на підставі ч.3 ст.72 КК України покарання у виді штрафу виконувати самостійно; також вирішено питання щодо судових витрат та речових доказів.
За обставин, викладених у вироку, 12.12.2021 року приблизно о 18.30 годин ОСОБА_7 знаходилась у магазині «Велике Пузо», розташованому по вул. Лісна, 10а смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області разом із ОСОБА_9 , яка перебувала в стані алкогольного сп'яніння та купувала пляшку пива, при цьому свою покупку вона оплатила карткою ПАТ «Приватбанк», що належить ОСОБА_10 . В цей момент ОСОБА_7 побачила ПІН-код від картки, що ввела на терміналі ОСОБА_11 . У цей момент у ОСОБА_7 виник злочинний умисел, направлений на заволодіння шахрайським шляхом платіжною карткою № НОМЕР_1 , яка відкрита в банку ПАТ КБ «ПриватБанк», та яка належать ОСОБА_10 , що відповідно до норм ст. 1 Закону України «Про інформацію», п.п.1.4, 1.14, 1.27, 1.31 ст. 1, п. 15.2 ст. 15 Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», ч. 4 ст. 51 Закону України «Про банки та банківську діяльність» є офіційним документом, з метою подальшого викрадення грошових коштів, що можуть знаходитись на ній.
Цього ж дня, а саме 12.12.2021 року приблизно о 23.00 годині ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись за місцем тимчасового мешкання ОСОБА_9 за адресою: АДРЕСА_2 , зловживаючи довірою, під приводом необхідності перерахування грошових коштів від знайомого на її ім'я, попросила у ОСОБА_9 картку банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 . Після чого ОСОБА_9 , будучи введеною в оману, розраховуючи на добросовісні наміри останньої, передала карту ОСОБА_7 , після чого ОСОБА_7 з місця проживання ОСОБА_11 пішла, тим самим шахрайським шляхом заволоділа офіційним документом, шляхом шахрайства, вчиненим з корисливих мотивів.
Окрім цього ОСОБА_7 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 13.12.2021 року приблизно о 01.07 годині маючи умисел на таємне викрадення коштів з картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк», знаходячись біля банкомату по вул. Лісна,10а смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, зайшла до системи «Приват 24», змінивши при цьому паролі, здійснила переказ грошових коштів з картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 на картку банку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 в сумі 7500 грн, які належать ОСОБА_10 .
Цього ж дня, а саме 13.12.2021 року в період часу з 01.08 години до 01.09 години ОСОБА_7 , продовжуючи свій злочинний умисел, знаходячись по АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, знову зайшла до системи «Приват 24» та здійснила переказ грошових коштів з картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_2 на картку банку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 в сумі 300 грн, які належать ОСОБА_10 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2021 року о 01.33 годині з банкомату DN00 банку ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому із зовнішньої сторони будинку № 10А на вул. Лісова в смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, вчинила викрадення грошових коштів із зазначеного рахунку, шляхом зняття готівки в сумі 5000 грн у банкоматі ПАТ КБ «ПриватБанк» з розрахункового рахунку картки № НОМЕР_1 з магнітним носієм, які належать ОСОБА_10 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2021 о 02.25 годині ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Лісна,10а смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, здійснила Інтернет покупку за транзакцією SPLATA, WWW.CENTERPАY.COM.UA, RYIV UA з картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 через термінал № НОМЕР_3 у сумі 210,32 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2021 о 02.44 годині ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Лісна,10а смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, здійснила Інтернет покупку за транзакцією SPLATA, WWW.CENTERPАY.COM.UA, RYIV UA з картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , що належить ОСОБА_12 через термінал № НОМЕР_3 в сумі 210,32 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2021 року о 03.32 годині ОСОБА_7 , реалізуючи свій злочинний умисел, знаходячись по вул. Лісна,10А смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, повторно, зайшла до системи «Приват 24», та здійснила переказ грошових коштів з картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк» НОМЕР_2 на картку банку «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 в сумі 80 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2021 о 03.35 годині ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Лісна,10а смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, здійснила інтернет покупку за транзакцією P24 DB M UA,DN-SK з картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк»№ НОМЕР_1 яка належить ОСОБА_10 через термінал № НОМЕР_4 в сумі 505 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2021 о 03.57 годині ОСОБА_7 , знаходячись по вул. Лісна,10а смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, здійснила інтернет покупку за транзакцією SPLATA, WWW.CENTERPАY.COM.UA, RYIV UA з картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 через термінал № НОМЕР_4 в сумі 420,64 грн.
Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2021 року о 06.38 годині з банкомату DN00 банку ПАТ КБ «ПриватБанк», розташованому із зовнішньої сторони будинку № 10А на вул. Лісова в смт. Черкаське Новомосковського району Дніпропетровської області, ОСОБА_7 , діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, вчинила викрадення грошових коштів, шляхом зняття готівки в сумі 1500 грн у банкоматі ПАТ КБ «ПриватБанк» з розрахункового рахунку картки № НОМЕР_1 з магнітним носієм, які належать ОСОБА_13 .
Продовжуючи свій злочинний умисел, 13.12.2021 о 18.36 годині ОСОБА_7 , знаходячись по АДРЕСА_3 , діючи умисно, з корисливих мотивів, переконавшись, що за її діями ніхто не спостерігає, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачаючи та бажаючи настання суспільно небезпечних наслідків, здійснила поповнення свого мобільного рахунку за № НОМЕР_5 за транзакцією LIGPAY*PRIVAT24WEB MT, НОМЕР_6 , НОМЕР_7 з картки банку ПАТ КБ «ПриватБанк» № НОМЕР_1 , яка належить ОСОБА_10 через термінал № НОМЕР_8 в сумі 30 грн.
Після цього ОСОБА_7 , присвоївши грошові кошти, розпорядилася ними на власний розсуд, спричинивши потерпілому ОСОБА_13 матеріальну шкоду на загальну суму 7876 грн.
Крім цього, продовжуючи свою злочинну діяльність, 18.12.2021 року приблизно о 00.10 годин ОСОБА_7 та ОСОБА_14 перебували в готельному номері № НОМЕР_9 готелю «Наш Готель», розташованому по АДРЕСА_4 , де ОСОБА_7 відразу помітила мобільний телефон. В цей момент у ОСОБА_7 раптово виник злочинний умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна.
Цього ж дня, а саме 18.12.2021 року о 00.30 годин ОСОБА_7 , реалізуючи свій прямий злочинний умисел, перебуваючи в готельному номері № НОМЕР_9 готелю «Наш Готель», розташованому по вул. Сучкова 206А м. Новомосковська Дніпропетровської області, дочекавшись поки потерпілий ОСОБА_14 заснув, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, впевнившись, що за її діями ніхто не спостерігає, непомітно для потерпілого ОСОБА_14 таємно викрала мобільний телефон марки «ZTE BLADE V2020 Smart (4 Gb 128Gb) модель ZTE8010 синього кольору вартістю 4465 грн, сім-картку «Київстар» вартістю 100 грн, сім-картку «Водафон» вартістю 100 грн, чохол для телефону з шкірозамінної тканини у вигляді книжки вартістю 282 грн.
Після чого, ОСОБА_7 вийшла з викраденим майном з вищевказаного готельного номеру № НОМЕР_9 готелю «Наш Готель» по вул. Сучкова, 206А м. Новомосковська Дніпропетровської області, розпорядившись в подальшому ним на власний розсуд, чим спричинила потерпілому ОСОБА_14 матеріальних збитків на загальну суму 4967 грн.
Кримінальне провадження розглянуто в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.
Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав доводи апеляційної скарги прокурора, обвинувачену, яка не заперечувала щодо задоволення апеляційної скарги прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню з таких підстав.
У відповідності до ст. 404 КПК України, вирок суду першої інстанції перевіряється апеляційним судом в межах апеляційної скарги.
Висновок суду щодо фактичних обставин кримінального провадження, правильність кваліфікації дій обвинуваченої ОСОБА_7 за кримінальним законом та доведеність її вини в апеляційній скарзі прокурора не оспорюється, а тому апеляційним судом не перевіряється.
Доводи прокурора щодо неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, колегія суддів вважає такими, що знайшли підтвердження при здійсненні апеляційного розгляду.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, при сукупності кримінальних правопорушень суд, призначивши покарання (основне і додаткове) за кожне кримінальне правопорушення окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.
Цих вимог кримінального закону суд першої інстанції не дотримався.
З вироку суду вбачається, що ОСОБА_7 було засудженого за вчинення кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.357, ч.2 ст.185 КК України, а тому в цьому разі остаточне покарання має бути призначено обвинуваченій із застосуванням ст. 70 КК України.
Проте, суд, призначаючи покарання ОСОБА_7 , фактично проігнорував вимоги ч. 1 ст. 70 КК України, та призначив покарання за ч.2 ст.185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці, за ч.1 ст.357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн, що не оскаржується прокурором, без застосування ч.1 ст.70 КК України, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, яке полягає у неправильному тлумаченні закону, яке суперечить його точному змісту.
Згідно зі ст. 409 КПК України, підставами для скасування судового рішення при розгляді справи в суді апеляційної інстанції є неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.
Тому, враховуючи положення п. 3 ч. 1 ст. 413 та п. 2 ч. 1 ст. 420 КПК України, вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_7 покарання підлягає скасуванню з ухваленням в цій частині нового вироку судом апеляційної інстанції, а апеляційна скарга прокурора - задоволенню.
Керуючись ст. ст. 404, 405, 407, 409, 420 КПК України, колегія суддів
Апеляційну скаргу першого заступника керівника Дніпропетровської обласної прокуратури ОСОБА_8 на вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2022 року - задовольнити.
Вирок Новомосковського міськрайонного суду Дніпропетровської області від 13 червня 2022 року щодо ОСОБА_7 в частині призначеного покарання - скасувати.
Призначити ОСОБА_7 покарання: - за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці; - за ч. 1 ст. 357 КК України у виді штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень, з урахуванням вимог ч.3 ст.72 КК України, шляхом повного складання призначених покарань, остаточно призначити ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі строком на 1 рік 2 місяці та штрафу в розмірі 30 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 510 грн, зазначені покарання виконувати самостійно.
На підставі ст. 75 КК України звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання у виді позбавлення волі з випробуванням з іспитовим строком на 1 рік.
Відповідно до п.п. 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 3 ст. 76 КК України зобов'язати ОСОБА_7 періодично з'являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації, повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи; не виїжджати за межі України без погодження з уповноваженим органом з питань пробації.
В решті вирок залишити без змін.
Вирок набирає законної сили з моменту його проголошення, може бути оскаржений у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з моменту проголошення.
Учасники судового провадження мають право отримати в суді копію вироку.
Негайно після проголошення вручити копію вироку обвинуваченій, прокурору.
Судді:
_____________ _________ __________
ОСОБА_2 ОСОБА_3 ОСОБА_4