ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 грудня 2022 року
м. Київ
справа №420/14352/21
адміністративне провадження № К/990/17006/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Калашнікової О.В., Губської О.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року (суддя: Юхтенко Л.Р.) та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року (судді: Кравченко К.В., Джабурія О.В., Вербицька Н.В.) у справі за позовом Одеської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів до Південного офісу Держаудитслужби України, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування.
Одеська регіональна державна лабораторія Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (надалі - позивач) звернулась до суду з адміністративним позовом до Південного офісу Держаудитслужби України (надалі - відповідач), в якому просила визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-02-010314-с.
В обґрунтування заявлених позовних вимог позивач зазначив, що за результатами проведеного моніторингу в електронній системі закупівель по закупівлі UA-2021-07-02-010314-с Південний офіс Держаудитслужби зобов'язував замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України. Позивач вважає, що висновок Південного офісу Держаудитслужби є необґрунтованим та таким, що не відповідає вимогам чинного законодавства у зв'язку з чим підлягає скасуванню.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій.
Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року, залишеним без змін постановою П'ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано висновок Південного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-07-02-010314-с.
Досліджуючи обставини цієї справи та задовольняючи позовні вимоги суди попередніх інстанцій виходили з того, що факт оприлюдненння/розміщення позивачем в електронній системі закупівель звітів про результати проведення процедури закупівлі UA-2021-05-28-003747-b-report (дата формування звіту 13 червня 2021 року) та UA-2021-06-14-009972-b-report (дата формування звіту 30 червня 2021 року), і є тими «іншими документами» які відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги.
Не погоджуючись з рішеннями судів попередніх інстанцій, відповідач звернувся з касаційною скаргою, в якій просить їх скасувати та прийняти нове рішення про відмову у задоволенні позову.
Касаційне провадження відкрито на підставі пункту 3 частини 4 статті 328 КАС України.
Обґрунтовуючи посилання у касаційній скарзі на пункт 3 частини 4 статті 328 КАС України скаржник зазначає про відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922, відповідно до якого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Так 26 червня 2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини 6 статті 40 Закону № 922 слова «з посиланням на».
Позиція інших учасників справи.
У відзиві на касаційну скаргу позивач просив залишити касаційну скаргу без задоволення, а рішення судів попередніх інстанцій без змін.
Рух касаційної скарги.
Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 07 серпня 2022 року (судді: Загороднюк А.Г., Калашнікова О.В., Губська О.А.) відкрито касаційне провадження за скаргою Південного офісу Держаудитслужби України на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року.
Ухвалою Верховного Суду від 26 грудня 2022 року призначено справу до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивачем оголошено про проведення закупівлі та за результатами переговорної процедури між замовником і учасником ТОВ «АЛСІ-ХРОМ» укладений договір № 260 від 13 липня 2021 року.
На підставі наказу Південного начальника Південного офісу Держаудитслужби від 21 липня 2021 року № 408 «Про початок моніторингу закупівель», проведено моніторинг переговорної процедури закупівлі за предметом: ДК 021:2015: 38430000-8 Детектори та аналізатори (Запасні частини та витратні матеріали до хроматографів «Agilent»), яку проведено Одеською регіональною державною лабораторією Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (оголошення про проведення процедури закупівлі оприлюднено за номером ID: UA-2021-07-02-010314-с) очікуваною вартістю 450000,00 грн., щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
За результатами моніторингу процедури закупівлі начальником Південного офісу Держаудитслужби 29 липня 2021 року затверджено висновок про результати моніторингу закупівлі від 29 липня 2021 року (далі - висновок), який оприлюднений в електронній системі закупівель 29 липня 2021 року відповідно до норм частини 6 статті 8 Закону України «Про публічні закупівлі».
Предметом аналізу були наступні питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, наявності підстав щодо застосування переговорної процедури, відповідності повідомлення про намір укласти договір про закупівлю вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» (далі - Закон), своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, надання відповіді на запит органу державного фінансового контролю про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель Одеської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів (далі - замовник) на 2021 рік, повідомлення про намір укласти договір, оприлюднене 02 липня 2021 року в електронній системі закупівель, договір від 13 липня 2021 року № 260, пояснення, отримані 27 липня 2021 через електронну систему закупівель За результатами моніторингу встановлено, що 02 липня 2021 року замовником оприлюднено повідомлення про намір укласти договір за результатами проведення переговорної процедури за номером ID: UA-2021-07-02-010314-с на придбання запасних частин та витратні матеріали до хроматографів Agilent» (ДК 021:2015: 38430000-8 -детектори та аналізатори) очікуваною вартістю 450 000,00 гривень.
Відповідно до пункту 8 частини шостої статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Проте в порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Замовник на запит Південного офісу Держаудитслужби про надання пояснень стосовно вищезазначеного питання 27 липня 2021 року надав інформацію, яка не спростовує виявлених порушень. Відповідно до пункту 2 частини восьмої статті 40 Закону замовник відміняє переговорну процедуру закупівлі у разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства щодо закупівель.
Спірним висновком, Південний офіс Держаудитслужби зобов'язав позивача здійснити заходити щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, розірвати договір з дотриманням положень Господарського та Цивільного кодексів України протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку шляхом оприлюднення інформації та/або документи, що свідчать усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель, викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
Не погоджуючись з висновком про результати моніторингу процедури закупівлі, позивач звернувся до суду з цим позовом.
Оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з наступного.
Відповідно до частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Касаційне провадження у справі відкрите через відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, а саме положень пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922, відповідно до якого повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Відповідно до пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922 повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
26 червня 2021 року набув чинності Закон України «Про внесення змін до Закону України «Про публічні закупівлі» та інших законів України щодо вдосконалення системи функціонування та оскарження публічних закупівель», яким внесено зміни в тому числі щодо виключення у пункті 8 частини шостої статті 40 Закону № 922 слова «з посиланням на».
Таким чином, оприлюднене замовником повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити саме документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
Зазначена переговорна процедура закупівлі застосована відповідно до пункту 1 частини другої статті 40 Закону № 922 з підстави: якщо було двічі відмінено процедуру відкритих торгів, у тому числі частково (за лотом), через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій, визначеної цим Законом. При цьому предмет закупівлі, його технічні та якісні характеристики, а також вимоги до учасника процедури закупівлі не повинні відрізнятися від вимог, що були визначені замовником у тендерній документації. Замовник оприлюднює документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, зокрема, але не виключно, звіти про результати проведення попередніх двох відкритих торгів, які відмінені через відсутність достатньої кількості тендерних пропозицій.
Замовником оприлюднено в електронній системі закупівель протокол засідання тендерного комітету від 02 липня 2021 року № 79. Тобто замовник має можливість оприлюднювати і інші необхідні документи в електронній системі закупівель. Отже, на порушення пункту 8 частини 6 статті 40 Закону № 922 в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі.
За змістом спірного висновку суть виявленого порушення полягає в недотриманні позивачем вимог пункту 8 частини 6 статті 40 Закону, оскілки у повідомленні про намір укласти договір (під час застосування переговорної процедури), з датою його оприлюднення - 02 липня 2021 року, замовником, тобто позивачем, не були завантажені експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а зроблено лише посилання на такі документи, а саме: UA - 2021-05-28-003747-b-report (звіт про результати проведення процедури закупівлі UA -2021-05-28-003747- b-report (дата формування звіту 13 червня 2021 року)), UA -2021-06-14-009972 b-report (звіт про результати проведення процедури закупівлі (дата формування звіту 30 червня 2021 року)).
Посилаючись на положення пункту 10 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого наказом Мінекономіки від 11 червня 2020 року № 1082, згідно з яким оприлюдненням/розміщенням інформації вважається її наявність в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу, позивач стверджує, що на момент оприлюднення/розміщення інформації «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі № UA-2021-07-02-010314-с в електронній системі закупівель в інтерактивному режимі реального часу вже була оприлюднена/розміщена інформація, але не документи разом із згаданим повідомленням, як того вимагає Закон № 922, а саме два звіти про результати проведення процедури інших закупівель: від 13 червня 2021 року та від 30 червня 2021 року в межах цих закупівель у електронній системі PROZORO.
Задовольняючи позовні вимоги, суди попередніх інстанцій виходили з того, що звіти про результати проведення процедури закупівлі були розміщені/опубліковані на момент оприлюднення/розміщення інформації «Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури закупівлі UA-2021-07-02-010314-с» в електронній системі, а тому зацікавлені особи мали можливість з ними ознайомитись. Тобто для суду мотивом для задоволення позову є розміщення замовником інформації для застосування переговорної процедури закупівлі у відкритому доступі, тобто у межах інших закупівель та досягнення мети оголошення повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури.
Проте, Верховний Суд не погоджується з таким висновком, так як порушення полягає в тому, що позивачем в оприлюдненому замовником повідомленні про намір укласти договір про закупівлю відсутні експерті, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі, а не інформація. Крім того, у нормативно-правових актів, що регулюють спірні правовідносини, не йдеться про досягнення мети оголошення повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури. Законодавством про публічні закупівлі регулюється саме дотримання процедури закупівлі. У даному випадку це дотримання позивачем пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» (у редакції, що набула чинності з 26 червня 2021 року).
Відповідно до частини 5 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі», повідомлення про намір укласти договір про закупівлю обов'язково безоплатно оприлюднюється в електронній системі закупівель протягом одного дня після ухвалення рішення.
Згідно з частиною 6 цієї статті Закону, повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити таку інформацію: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, його категорія; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності); 3) кількість, місце та строк поставки товарів, виконання робіт чи надання послуг; 4) найменування, ідентифікаційний код учасника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань або реєстраційний номер облікової картки платника податків або серія та номер паспорта (для фізичних осіб, які через свої релігійні переконання відмовляються від прийняття реєстраційного номера облікової картки платника податків та офіційно повідомили про це відповідний контролюючий орган і мають відмітку у паспорті) постачальника товарів, виконавця робіт чи надавача послуг; 5) місцезнаходження та контактні номери телефонів учасника (учасників), з яким (якими) проведено переговори; 6) узгоджена ціна пропозиції учасника процедури закупівлі; 7) умова застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої цієї статті; 8) обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі, експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Повідомлення про намір укласти договір може містити іншу інформацію.
Таким чином, аналіз п.8 частини 6 статті 40 Закону № 922, який став підставою для відкриття касаційного провадження дає Суду підстави для висновку, що повідомлення про намір укласти договір про закупівлю повинно містити інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі. Відсутність такого обґрунтування є порушенням.
Суди першої та апеляційної інстанцій дійшли помилкового висновку, що «зміст пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України «Про публічні закупівлі» не дає можливості чітко зрозуміти: чи достатньо розмістити інформацію про «інші документи, що підтверджують наявність умов застосування переговорної процедури закупівлі», чи потрібно безпосередньо завантажити такі «інші документи», оскільки вказаною нормою встановлено «інші документи, що підтверджують наявність умов».
Отже, помилкове трактування судами попередніх інстанцій норм пункту 8 частини 6 статті 40 Закону України Закону України «Про публічні закупівлі» призвели до неправильних висновків у оскаржуваних рішеннях судів попередніх інстанцій.
Висновки за результатами розгляду касаційної скарги.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, суди попередніх інстанцій належним чином установивши фактичні обставини справи, допустили неправильне застосування норм матеріального права та дійшли помилкового висновку про наявність підстав для задоволення заявлених позивачем позовних вимог.
На підставі встановлених обставин справи Суд вважає задовольнити касаційну скаргу, скасувати оскаржувані судові рішення та ухвалити у справі нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Висновки щодо розподілу судових витрат
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу Південного офісу Держаудитслужби України задовольнити.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року та постанову П'ятого апеляційного адміністративного суду від 26 квітня 2022 року скасувати.
Ухвалити у справі нове рішення.
Відмовити в задоволенні позовних вимог Одеської регіональної державної лабораторії Державної служби України з питань безпечності харчових продуктів та захисту споживачів до Південного офісу Держаудитслужби України, про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівлі.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк
Судді О.А. Губська
О.В. Калашнікова