ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 грудня 2022 року
м. Київ
справа № 640/1262/20
адміністративне провадження № К/990/3193/22, № К/990/9980/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача Єресько Л.О.,
суддів: Загороднюка А.Г., Соколова В.М.,
за участю:
секретаря судового засідання - Кисличенко О.В.,
представника позивача - адвоката Лілякова О.А.,
представника Офісу Генерального прокурора - Бублієва Д.О.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у порядку спрощеного позовного провадження у касаційній інстанції справу № 640/1262/20
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним та скасування наказу, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку
за касаційними скаргами ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 вересня 2021 року, ухвалене суддею Григоровичем П.О.
та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року, ухвалену колегією суддів у складі головуючого судді Василенка Я.М., суддів Ганечко О.М., Кузьменка В.В.,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їхнє обґрунтування
1. У січні 2020 року ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва із позовною заявою до Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач), де, з урахуванням заяви про зміну предмету позову (від 09.12.2020), просив:
1.1. визнати протиправним та скасувати рішення кадрової комісії № 7 (далі - Кадрова комісія) від 03.12.2019 № 1/3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації»;
1.2. визнати протиправним та скасувати наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2055ц, яким ОСОБА_1 звільнено з 24.12.2019 з посади начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України та органів прокуратури.
1.3. поновити ОСОБА_1 на роботі в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції, а у разі здійснення за час після його звільнення зміни структури посад за штатним розкладом, на рівнозначній посаді.
1.4. стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 24.12.2019 по день поновлення на роботі, сума якого станом на день подачі позову становить 39247,90 грн.
2. В обґрунтування позову позивач посилається на процедурні порушення проведення атестації, зокрема відсутність у кадрових комісій повноважень на проведення атестації з огляду на недотримання процедури їх створення; відсутність обов'язкової реєстрації у Міністерстві юстиції України «Порядку проходження прокурорами атестації»; питання членів кадрової комісії, які ставилися позивачу під час співбесіди, на його думку, не відповідали пункту 14 розділу IV Порядку № 221, а самі результати атестації всупереч пункту 14 розділу IV означеного Порядку не були проголошені після завершення співбесіди. Окрім того, в заяві про зміну (доповнення) предмету позову (від 09.12.2020) позивач зазначає, що про протиправність оскаржуваного рішення Кадрової комісії свідчать також отримані позивачем висновки комісії МАУП, юридичного факультету Ужгородського національного університету від 10.06.2020, експерта КНІДСЕ від 05.10.2020 №17850/20-39, які долучені позивачем до вказаної заяви.
2.1. На переконання позивача, протиправність оскаржуваного наказу про його звільнення також полягає у відсутності правових підстав для звільнення за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» до факту створення реорганізованих органів прокуратури. Серед іншого позивач посилається на порушення положень статей 42 та 49-2 КЗпП при його звільненні; указує, що Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ звужено обсяг його трудових прав. Окрім того, як переконує позивач, відсутність в оскарженому наказі конкретної підстави звільнення поставило останнього у стан правової невизначеності, адже зміст наказу не дозволяє встановити дійсні підстави звільнення, що в свою чергу свідчить про його протиправність та необґрунтованість. Позивач уважає, що у межах спірних правовідносин необхідно застосовувати норми статтей 8, 22, 24, 43, 55, 64 Конституції України, як норми прямої дії.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
3. З грудня 1989 року позивач проходив службу в органах прокуратури України. Наказом Генерального прокурора України від 07.02.2018 № 113ц позивача призначено на посаду начальника відділу нагляду за додержанням законів при здійсненні оперативно-розшукової діяльності щодо прокурорів та працівників органів прокуратури Генеральної інспекції Генеральної прокуратури України.
4. На виконання вимог пункту 10 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-ІХ (далі - Закон № 113-ІХ) позивач подав Генеральному прокурору України заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
5. Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації: іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
6. У зв'язку із цим його допущено до наступного етапу атестації - проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
7. За наслідками проведення співбесіди Кадровою комісією відносно позивача прийнято рішення від 03.12.2019 № 1/3 про неуспішне проходження атестації.
8. У вказаному рішенні зазначено, що під час проведення співбесіди, комісія з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності:
8.1. за результатами вивчення практичного завдання, виконаного ОСОБА_1 , виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України;
8.2. згідно з відомостями, зазначеними у щорічній декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, за 2018 рік, у власності матері ОСОБА_1 перебуває квартира у місті Києві площею 102,6 кв.м. Доходи матері прокурора суттєво нижчі за витрати, пов'язані з купівлею та утриманням зазначеного об'єкта нерухомості. Із пояснень ОСОБА_1 фактично власником вказаної квартири є його рідна сестра. Тобто саме вона придбала квартиру та, у зв'язку з проживанням на території Російської Федерації, юридично оформила право власності на свою матір. За словами ОСОБА_1 квартира була придбана його рідною сестрою у 2011 році або 2012 році (точної дати він не пам'ятає), а отже до подій 2014 року.
8.3. Вказані обставини викликали у членів Кадрової комісії обґрунтовані сумніви стосовно достовірності відомостей про дійсну належність вказаної квартири лише матері ОСОБА_1 .
9. Наказом Генерального прокурора України від 21.12.2019 № 2055ц позивача звільнено із займаної посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 № 1697-VII (далі - Закон № 1697-VII), з 24.12.2019. В якості підстави для винесення вказаного наказу зазначено рішення Кадрової комісії.
10. Позивач, уважаючи рішення про неуспішне проходження ним атестації та наказ про звільнення протиправними, звернувся до суду із цим позовом.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
11. Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021, позовні вимоги у цій справі задоволено частково: визнані протиправними та скасовані рішення Кадрової комісії від 03.12.2019 № 1/3 «Про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації» та наказ Генеральної прокуратури України від 21.12.2019 № 2055ц, яким ОСОБА_1 звільнено з 24.12.2019 із займаної посади. Поновлено ОСОБА_1 в органах прокуратури в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній тій, яку ОСОБА_1 обіймав до звільнення, з 25.12.2019. Стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021 в сумі 983 506,20 грн. В іншій частині позовних вимог відмовлено.
12. Задовольняючи позовні вимоги у вказаній частині, суд першої інстанції, з висновком якого погодився суд апеляційної інстанції, стовно обґрунтованих сумнівів Кадрової комісії щодо відповідності позивача критеріям та вимогам професійної етики та доброчесності, виходив з того, що судом не встановлено наявності будь-яких рішень НАЗК відносно позивача в частині задекларованих ним відомостей щодо відповідної квартири, а отже позивач підтвердив законність підстав і джерел набуття відповідного майна, зокрема, членом своєї сім'ї - матір'ю.
12.1. Суди обох інстанцій взяли до уваги наявні в матеріалах справи нотаріально засвідчені пояснення матері прокура ОСОБА_3 , сестри позивача ОСОБА_4 та її чоловіка ОСОБА_5 стосовно обставин набуття у власність матір'ю позивача кварти у місті Києві з огляду на відсутність будь-яких інших правовстановлюючих документів на підтвердження належності відповідної квартири іншій особі, ніж ОСОБА_3 (матері позивача), а також висновок експерта КНІДСЕ від 05.10.2020 №17850/20-39 за результатами проведення судової лінгвістичної (семантико-текстуальної) експертизи рішення Кадрової комісії, за змістом якого в частині відомостей про декларування квартири матір'ю ОСОБА_1 , не міститься прямо негативних відомостей про ОСОБА_1 , зокрема щодо невідповідності його якимось критеріям доброчесності, недотримання ним Кодексу професійної етики, загальноприйнятих норм поведінки, вихованості і культури, або тверджень про причетність до скоєння будь-яких корупційних дій чи подій, пов'язаних з корупцією.
12.2. В частині висновків Кадрової комісії стовно обґрунтованих сумнівів щодо відповідності позивача критеріям та вимогам професійної компетенції суди попередніх інстанцій дійшли про їх необґрунтованість з огляду на успішне складання позивачем іспитів у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, на загальні здібності та навички, а також виконання практичного завдання, врахувавши при цьому наявний в матеріалах справи науковий висновок комісії МАУП щодо правильності відповіді ОСОБА_1 на кваліфікаційне питання від 05.06.2020 № 3327 та висновок юридичного факультету Ужгородського національного університету від 10.06.2020.
12.3. У підсумку суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що оскаржуване рішення Кадрової комісії не відповідає критеріям обґрунтованості, оскільки відповідач не надав доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а зміст оскаржуваного рішення фактично ґрунтується на сумніві у доброчесності прокурора, без наведеного обґрунтування такого висновку, що є підставою для визнання його протиправним та скасування, як і оскаржуваного наказу про звільнення позивача, постановленого на підставі цього висновку.
12.4. Поряд із цим суди попередніх інстанцій зазначили про відсутність обставин, визначених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, для прийняття відповідачем спірного наказу від 21.12.2019 № 2055ц, а саме відсутні обставини ліквідації чи реорганізації Генеральної прокуратури України, або скорочення кількості прокурорів такого органу прокуратури, що є самостійною та достатньою підставою для скасування оскаржуваного наказу.
12.5. Обираючи спосіб відновлення порушених прав позивача у зв'язку із незаконним звільненням, суд першої інстанції, з висновком якого погодився апеляційний суд, зазначив, що належним та ефективним способом захисту порушеного права позивача, який виключатиме подальше звернення до суду за захистом порушених прав та інтересів, буде поновлення його в Офісі Генерального прокурора на посаді, рівнозначній посаді, з якої його було звільнено, оскільки саме на Офіс Генерального прокурора було змінено найменування органу, з якого звільнено позивача, та стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021 (426 днів) у розмірі 983 506,20 грн.
12.6. Додатково суд апеляційної інстанції зауважив, що з 12.12.2020 пункт 10 розділу ІV Порядку № 100 виключено постановою КМ України від 09.12.2020 № 1213, а відтак на час розгляду цієї справи судом першої інстанції та апеляційної інстанції вказана норма не підлягає застосуванню при обрахунку суми середнього заробітку позивача.
Короткий зміст та обґрунтування вимог касаційної скарги
13. Від Офісу Генерального прокурора до Верховного Суду (далі - Суд) 24.01.2022 надійшла касаційна скарга, де скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021, та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю.
13.1. Ця касаційна скарга подана на підставі пунктів 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
13.2. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на те, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував статтю 235 КЗпП України без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постановах Верховного Суду від 06.12.2021 у справі № 280/6512/20, від 20.01.2021 у справах № 640/18679/18, № 804/958/16, від 23.12.2020 у справі № 813/7911/14, від 09.12.2020 у справі № 826/18134/14, від 19.11.2020 у справі №826/14554/18, від 07.07.2020 у справі № 811/952/15, від 19.05.2020 у справі № 9901/226/19, від 15.04.2020 у справі № 826/5596/17, від 22.10.2019 у справі № 816/584/17, від 12.09.2019 у справі №821/3736/15-а, від 09.10.2019 у справі № П/811/1672/15, від 27.10.2021 у справі № 340/3563/20, а також у постанові Великої Палати Верховного Суду від 22.05.2018 у справі № П/9901/101/18.
13.3. Також касатор посилається на неврахування судами попередніх інстанцій правової позиції Верховного Суду стосовно застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, висловлену у постановах Верховного Суду від 21.09.2021 та від 24.09.2021 у справах № 160/6204/20, №200/5038/20-а, № 160/6596/20, № 140/3790/19, № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справі №440/2682/20, у яких Верховний Суд зазначив, що юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є не завершення процесу ліквідації чи реорганізації органу прокуратури чи завершення процедури скорочення чисельності прокурорів органу прокуратури, а виключно настання події - прийняття рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації відповідно до підпункту 2 пункту 19 Розділу ІІ Закону № 113-ІХ.
13.4. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 3 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник посилається на відсутність висновку Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах, зокрема пункту 7 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-IX щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до обласної прокуратури лише у разі успішного проходження атестації, пунктів 9, 11 про проведення атестації кадровими комісіями, пункту 12 щодо повноважень кадрової комісії під час співбесіди, виходячи з предметі атестації, надавати оцінку професійній етиці та доброчесності, професійній компетентності прокурора, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
13.5. Скаржник доводить, що до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. Наполягає, що кадрова комісія не зобов'язана юридично довести чи встановити у деталях невідповідність прокурора конкретному критерію, а уповноважена лише вказати на чіткий перелік обставин, які стали підставою для прийняття кадровою комісією колегіального рішення, що підтверджує наявність у членів комісії обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора одному чи кільком із вказаних критеріїв. При цьому, обсяг мотивів, які повинна навести у рішенні кадрова комісія, жодними чинними нормативно-правовими актами не визначено.
13.6. На переконання касатора, оспорюване рішення кадрової комісії містить достатні мотиви його прийняття, висновки зроблені комісією на підставі досліджених матеріалів атестації та наданих позивачем пояснень.
13.7. Офіс Генерального прокурора наголошує, що висновки судів про те, що повноваженнями на перевірку декларацій прокурорів при здійсненні атестації наділене лише НАЗК не заперечуються, оскільки такі відповідають висновкам Верховного Суду. Водночас заперечення можливості кадрових комісій самостійно реалізовувати свої повноваження, які прямо передбачені Законом № 113-ІХ, надавати оцінку доброчесності прокурора за результатами опрацювання масиву даних у тому числі тих, які знаходяться у вільному доступі, зокрема на офіційному сайті НАЗК, дослідження членами кадрової комісії всіх матеріалів атестації прокурора означало б абсолютну неможливість провести атестацію прокурорів у передбачений Законом № 113-ІХ спосіб і строк, оскільки повністю поставило б кадрові комісії в залежність від проведення НАЗК повних перевірок декларацій прокурорів.
13.8. Поряд із цим скаржник посилається на порушення судами попередніх інстанцій норм процесуального права, які, прийнявши заяву позивача про зміну предмету позову від 09.12.2020, в якій заявлено додаткову вимогу із власним окремим предметом оскарження (нова вимога) про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії від 03.12.2019, не надали оцінки дотриманню позивачем строку звернення до суду із такою позовною вимогою, визначеного у статті 122 КАС України, а ОСОБА_1 своєю чергою не наведено поважності причин пропуску такого строку.
14. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 14.04.2022 відкрито касаційне провадження № К/990/3193/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
15. Позивачем 25.04.2022 подано до Суду відзив на касаційну скаргу, у якій останній просить відмовити у її задоволенні, а оскаржувані судові рішення залишити без змін, позаяк суди попередніх інстанцій дійшли правильних висновків про необґрунтованість та немотивованість висновків Кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності та доброчесності, повно встановили обставини справи та ухвалили законні і обґрунтовані рішення.
16. Від ОСОБА_1 22.04.2022 до Суду надійшла касаційна скарга, у якій скаржник просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09.09.2021 та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01.12.2021 в частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу позивача; ухвалити у цій частині нове судове рішення, яким задовольнити вказану позовну вимогу та стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 25.12.2019 по 09.09.2021 в сумі 2 585 443,64 грн.
17. Ця касаційна скарга подана на підставі пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України.
17.1. В обґрунтування підстав касаційного оскарження за пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України скаржник зазначає, що в оскаржуваному судовому рішенні суд апеляційної інстанції застосував пункт 10 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100, без урахування висновку Верховного Суду, викладеного у постановах від 20.01.2022 у справі № 826/17709/14 та від 25.01.2022 у справі № 826/17708/14.
17.2. Скаржник наполягає, що суди попередніх інстанцій розраховуючи позивачу середній заробіток за час вимушеного прогулу повинні були при обрахунку цієї суми затосувати положення постанови Кабінету Міністрів України № 1155 «Про умови оплати праці прокурорів» від 11.12.2019 (далі - Постанова № 1155) та пункту 10 розділу IV Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100.
18. Ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду від 28.04.2022 відкрито касаційне провадження №К/990/9980/22 за вищевказаною касаційною скаргою.
19. Ухвалами Верховного Суду у складі судді Касаційного адміністративного суду Єресько Л.О. від 18.11.2022 закінчено підготовчі дії у справі та призначено її до розгляду у відкритому судовому засіданні.
20. У судовому засіданні представник Офісу Генерального прокурора вимоги своєї касаційної підтримав та просив її задовольнити, а у задоволенні касаційної скарги позивача - відмовити.
21. У судовому засіданні представник позивача вимоги касаційної скарги ОСОБА_1 підтримав та просив їх задовольнити, а у задоволенні касаційної скарги відповідача - відмовити.
Позиція Верховного Суду
Джерела права, оцінка висновків судів, рішення яких переглядаються, та аргументів учасників справи.
22. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
23. Водночас згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
24. Частиною третьою статті 341 КАС України визначено, що суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, зокрема, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
25. Колегія суддів, перевіривши доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених у статті 341 КАС України, виходить із такого.
26. Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації та звільнення з посади в органах прокуратури на підставі такого рішення.
27. Одним із ключових питань у межах спірних правовідносин, які склалися у цій справі, полягає у (не)правомірності застосування пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) у зіставленні з пунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-IХ як підставу та умову звільнення прокурора з посади.
28. Верховний Суд враховує, що на час розгляду справи вже сформовано правовий висновок щодо правомірності прийняття суб'єктом владних повноважень наказу про звільнення на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який викладено, зокрема, у постановах від 21.09.2021 у справах №200/5038/20-а та №160/6204/20, від 24.09.2021 у справах № 160/6596/20 та № 280/4314/20, від 29.09.2021 у справах №440/2682/20 та №640/24727/19, від 17.11.2021 у справі №540/1456/20, від 25.11.2021 у справі №160/5745/20, від 22.12.2021 у справі №640/1208/20, від 28.12.2021 у справі №640/25705/19, від 29.12.2021 у справі №420/4777/20, від 10.11.2022 у справі №280/7188/20, від 03.11.2022 у справі №640/1088/20 та багатьох інших.
29. Практика Верховного Суду щодо застосування вказаних норм права є сталою та послідовною, а висновки, наведені у вищевказаних постановах, є релевантними до обставин цієї справи. Колегія суддів не бачить підстав для відступу від цих висновків, уважає їх застосовними до обставин цієї справи і надалі зауважує таке.
30. Законом України "Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)" від 02.06.2016 № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, яка вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
31. Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
32. У зв'язку із імплементацією цих змін у національний правопорядок 19.09.2019 прийнято Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" № 113-ІХ, у пункті 1 пояснювальної записки до проєкту якого наголошено, що після ухвалення Закону № 1697-VII в органах прокуратури не відбулося повноцінного кадрового перезавантаження з метою очищення лав прокурорів від осіб, які не відповідають вимогам доброчесності і професійності, що впливало на належність рівня виконання прокурорами своїх повноважень, а також рівня підтримки діяльності прокуратури суспільством. Цей Закон спрямований не стільки на зміну форми чи змісту діяльності прокуратури, скільки на проведення оцінки діючих прокурорів критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики.
33. Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
34. За змістом цього Закону реформування прокуратури є цілеспрямованим комплексом процедур і заходів, передбачених чинним законодавством, спрямованих на трансформацію цінностей, принципів, завдань і функцій прокуратури, а також стандартів і організаційно-правових засад її діяльності. Мета цієї реформи - сформувати в Україні ефективну прокуратуру, яка б користувалася повагою та довірою суспільства та сформувати високопрофесійний і доброчесний корпус прокурорів.
35. Реалізація кадрового перезавантаження за цим Законом відбувається у формі атестації діючих прокурорів на відповідність критеріям професійної компетенції, доброчесності та професійної етики. Встановлена цим Законом атестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою.
36. Положення Закону № 113-ІХ щодо процедури переведення діючих прокурорів у разі успішного проходження ними атестації у порядку цього Закону, а також щодо процедури добору на вакантні посади, яка не є складовою процедури призначення на посаду прокурора у розумінні Закону № 1697-VII (норми щодо якої зупинені відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Закону №113-ІХ) а є самостійною та тимчасовою процедурою, передбаченою пунктами 20 та 22 розділу ІІ Закону № 113-ІХ, носять тимчасовий характер (до 01.09.2021).
37. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором (пункт 9 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
38. З дня набрання чинності Законом № 113-ІХ усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII (пункт 6 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ).
39. Пунктом 21 розділу І Закону № 113-ІХ передбачено заміну слів у Законі №1697-VII, зокрема слова "Генеральна прокуратура України" (в усіх відмінках) замінено словами "Офіс Генерального прокурора" (в усіх відмінках), а слова "регіональні" словами "обласні"; "місцеві" - "окружні".
40. Відповідно до пункту 7 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
41. Суть запровадженого Законом № 113-ІХ етапу реформування прокуратури в частині кадрового перезавантаження полягала у тому, що корпус прокурорів Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур мав формуватися, зокрема із уже переведених прокурорів, які на день набрання чинності цим Законом працювали на посадах прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних та місцевих прокуратурах та успішно пройшли атестацію у порядку, визначеному Законом № 113-ІХ.
42. Частиною третьою статті 16 Закону № 1697-VII, в редакції до внесення змін Законом №113-IX, було встановлено, що прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених цим Законом.
43. З набранням чинності Законом №113-ІХ стаття 16 Закону № 1697-VII зазнала змін та на момент виникнення спірних правовідносин була викладена в редакції, відповідно до якої прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом (підпунктом 12 пункту 21 розділу І Закону № 1697-VII у частині третій статті 16 слова "цим Законом" замінено словом "законом").
44. Таким чином на час виникнення спірних правовідносин законодавство, що регулює підстави та порядок звільнення прокурора з посади або припинення його повноважень, не обмежувалось виключно положеннями Закону № 1697-VII.
45. Згідно з підпунктом 2 пункту 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX, прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII за умови настання такої підстави, як рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
46. Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
47. Приписам пункту 9 частини першої статті 51 цього Закону відповідають положення статті 60 цього ж Закону, якими конкретизовано підстави звільнення прокурора з посади в разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
48. Водночас дію статті 60 зупинено до 01.09.2021 (абзац четвертий пункту 2 розділу II Закону № 113-IX), а тому з підстав, передбачених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII прокурора не може бути звільнено з посади в період зупинення дії цієї норми, тобто в період проходження ним атестації.
49. Посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом № 1697-VII.
50. Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ дає підстави для висновку про те, що підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1-4 пункту 19 цього розділу, зокрема за наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації; і Закон не вимагає додаткової підстави для звільнення.
51. Верховний Суд у вищевказаних постановах, порівнюючи співвідношення правових норм Закону № 1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, указав, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин, та дійшов висновку, що у подібних правовідносинах застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятим пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
52. У аспекті спірних правовідносин необхідно виходити з того, що рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації є законодавчо визначеною підставою для звільнення прокурора з посади, тобто спричиняє для особи негативні юридичні наслідки у вигляді її звільнення з публічної служби.
53. На підставі наведеного Верховний Суд погоджується із доводами касаційної скарги Офісу Генерального прокурора про помилковість висновків судів попередніх інстанцій про те, що у зв'язку з відсутністю ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймав посаду, відсутні і підстави для звільнення відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону № 1697-VII, оскільки такі висновки ґрунтуються на неправильному застосуванні цієї норми без взаємозв'язку із підпунктом 2 пункту 19 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX.
54. Аналізуючи доводи відповідача в межах перевірки касаційної скарги щодо наявності у кадрової комісії у цій справі дискреційних повноважень на оцінку майнових питань прокурора без звернення до НАЗК та у цьому зв'язку щодо меж обґрунтованості рішення Кадровою комісією за результатами проведеної співбесіди, колегія суддів Верховного Суду виходить із такого.
55. Верховний Суд неодноразово висловлювався щодо перевірки дискреції кадрової комісії під час проведення співбесіди на третьому етапі атестації прокурорів, процедура проведення якого визначена пунктом 9 розділу IV Порядку №221, зокрема, у постановах Верховного Суду від 20.07.2022 у справі №640/1083/20, від 22.09.2022 у справі № 200/7541/20-а, від 29.09.2022 у справі №260/3026/20, від 20.10.2022 у справах № 140/17496/20 та 640/18156/20, від 06.10.2022 у справі № 640/777/20), від 18.10.2022 у справі № 640/1358/20, від 03.11.2022 у справі № 640/1088/20, від 08.11.2022 у справі № 640/1559/20, від 10.11.2022 у справі № 280/7188/20.
56. Відповідно до пунктів 7, 9, 11, 12, 15, 17 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та пункту 9 розділу IV Порядку № 221 в аспекті дискреційних повноважень кадрових комісій (в рамках атестації прокурорів) і меж судового контролю у справах про оскарження рішень останніх за наслідками третього етапу атестації (співбесіди), за результатами якої приймається рішення кадрової комісії про успішне або неуспішне проходження прокурором атестації. У разі неуспішного проходження атестації прокурором, таке рішення є безальтернативною підставою для прийняття наказу про звільнення прокурора з посади, яке має ознаки рішення суб'єкта владних повноважень, з огляду на що має відповідати вимогам частини другої статті 2 КАС України. Тому рішення цього органу [кадрової комісії] можуть піддаватися судовому контролю, що аж ніяк не заперечує й не протирічить його дискреційним повноваженням під час атестування прокурорів й ухвалення за наслідками цієї процедури відповідних рішень.
57. При цьому, суди попередніх інстанцій під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, передбаченими статтею 2 КАС України, досліджують пояснення позивача та надані ним документи на підтвердження наданих ним пояснень щодо розбіжностей встановлених цією комісією під час проведення співбесіди та з'ясувати, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.
58. Як встановлено судами попередніх інстанцій позивач пройшов перші два етапи атестації та був допущений до співбесіди.
59. Порядок проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності і виконання практичного завдання для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурора врегульовано розділом ІV Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03.10.2019 № 221 (далі - Порядок № 221).
60. Згідно пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
61. Пунктом 9 розділу IV Порядку №221 визначено, що для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про:
1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати;
2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг;
3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора;
4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
62. Вказана інформація необхідна для цілей атестації прокурора може бути покладена в основу матеріалів атестаційної справи відповідно до Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 17.10.2019 № 233 (далі - Порядок № 233).
63. Згідно з пунктом 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
64. Дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії.
65. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів) (пункт 11 розділу ІV Порядку №221).
66. Відповідно до пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
67. Співбесіда прокурора складається з таких етапів: 1) дослідження членами комісії матеріалів атестації; 2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання. Співбесіда проходить у формі засідання комісії (пункт 13 розділу ІV Порядку № 221).
68. Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання (пункт 15 розділу ІV Порядку № 221).
69. Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
70. Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
71. З огляду на наведені правові норми рішення кадрової комісії, ухвалене за результатами атестації, зокрема її третього етапу, має містити обґрунтований висновок про те, за якими саме критеріями (компетентності, професійної етики або доброчесності) та на підставі яких фактів, прокурор не відповідає займаній посаді та, відповідно, підлягає звільненню.
72. У цій справі судами попередніх інстанцій встановлено, що за результатами співбесіди Кадровою комісією ухвалене рішення про неуспішне проходження позивачем атестації. Змістовний аналіз оскаржуваного рішення кадрової комісії свідчить про те, що причинами для його прийняття стали висновки комісії про невідповідність прокурора вимогам професійної компетентності та доброчесності.
73. Приймаючи рішення про неуспішне проходження прокурором атестації за критерієм невідповідності прокурора вимогам професійної компетентності Кадрова комісія виходила з того, що за результатами виконаного позивачем практичного завдання комісією було виявлено неналежний рівень знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України.
74. У постановах від 28.04.2022 у справі № 640/1160/20, від 17.07.2022 у справі № 640/948/20 та 14.07.2022 у справі №420/8235/20, від 12.10.2022 у справі №580/4018/20 та інш. Верховний Суд наголосив, що сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Адже саме на Кадрову комісію покладається обов'язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури. Незгода окремих членів комісії з розв'язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства.
75. Зі змісту оскаржуваного рішення слідує, що висновки комісії про професійну некомпетентність позивача у зв'язку з виконанням практичного завдання ґрунтуються лише на короткій констатації сумніву та сприйнятті членами комісії наданих ним відповідей, до того ж як у протоколі засідання Кадрової комісії так і в оскаржуваному рішенні комісії відсутня інформація про обговорення позивачем та членами комісії результатів виконаного останнім практичного завдання. Оцінка професійної компетентності позивача здійснена Кадровою комісією без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.
76. За таких обставин правильним є висновок судів попередніх інстанцій про те, що оскаржуване рішення Кадрової комісії в частині невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неналежного рівня знань та практичних навичок у застосуванні законодавства України без конкретизації питань, які, на думку комісії неправильно виконано, не відповідає критерію обґрунтованості.
77. Щодо висновків Кадрової комісії в оскаржуваному рішенні про наявність обґрунтованих сумнівів щодо відповідності прокурора вимогам доброчесності Верховний Суд зауважує таке.
78. Згідно з пунктом 10 частини першої статті 3 Закону України "Про прокуратуру" діяльність прокуратури ґрунтується, зокрема, на засадах неухильного дотримання вимог професійної етики та поведінки.
79. Кодексом професійної етики та поведінки прокурорів передбачено, що прокурор повинен постійно дбати про свою компетентність, професійну честь і гідність (стаття 11); при виконанні службових обов'язків прокурор має дотримуватися загальноприйнятих етичних норм поведінки, бути взірцем доброчесності, вихованості і культури (стаття 16); прокурор має суворо дотримуватися обмежень, передбачених антикорупційним законодавство, не допускати будь-яких проявів, які можуть створити враження корупційних (стаття 19).
80. Відповідно до пункту 39 Бордоської декларації "Судді та прокурори в демократичному суспільстві" прокурорами мають бути особи з високими моральними якостями; через характер повноважень, на виконання яких вони свідомо погодились, прокурори є постійно відкриті для публічної критики; будучи головними суб'єктами здійснення правосуддя, вони мають повсякчасно підтримувати честь і гідність своєї професії.
81. Критерій доброчесності є надзвичайно важливим з огляду на те, яку роль прокуратура відіграє у становленні правової держави, особливо з урахуванням зміни її статусу у результаті вищевказаних конституційних змін. Саме доброчесність є ключовою категорією у формуванні морально-етичного образу прокурорів, запорукою формування довіри народу до прокурорів та органів прокуратури в цілому.
82. Доброчесність - це необхідна морально-етична складова діяльності прокурорів, які віднесені до української системи правосуддя, яка, серед іншого, визначає межу і спосіб його поведінки, що базується на принципах чесності у способі власного життя та виконанні своїх професійних обов'язків.
83. Авторитет та довіра до органів прокуратури формуються залежно від персонального складу осіб, які обіймають посади прокурорів та формують корпус органів прокуратури.
84. Легітимна мета вимірювання доброчесності полягає в здобутті доказів умисного порушення норм прокурорської етики чи свідомого нехтування стандартами поведінки, які забезпечують суспільну довіру до органів прокуратури як складової органів правосуддя, а також допущення поведінки, що підриває авторитет правосуддя.
85. Чинне законодавство не містить визначення поняття "доброчесність", яке використовується у процедурі атестації прокурорів.
86. Водночас відсутність у законі визначення цього терміну не звільняє суб'єктів правовідносин використовувати його в процесі правозастосування та під впливом як змісту (суті) зовнішніх поведінкових факторів, так і через їхнє зіставлення з якостями, чеснотами чи властивостями, під якими в моральному, етичному, соціально-правовому, світоглядному та іншому сенсах розуміється (сприймається) поняття доброчесність, пояснити і мотивувати за якими ознаками той чи інший прокурор не може бути віднесений до доброчесних.
87. Вказаний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 03.11.2022 у справі №600/1450/20-а.
88. Одним із критеріїв процедури перевірки дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності (підпункт 3 пункту 9 розділу ІV Порядку №221), є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції.
89. Мотиви спірного рішення в частині невідповідності прокурора вимогам доброчесності фактично зводяться до висновків комісії про наявність обґрунтованих сумнівів у членів комісії щодо достовірності відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині достовірності відомостей про належність матері позивача задекларованої у 2018 році квартири у місті Києві площею 102,6 м.кв., зважаючи на відсутність у неї достатніх доходів для придбання цієї квартири. При цьому, пояснення прокурора та його близьких родичів (матері та сестри) стосовно фактичного придбання цієї квартири за кошти сестри позивача і у зв'язку із її проживанням у Російській Федерації юридичного оформлення права власності на матір позивача не спростували сумніви комісії у його доброчесності.
90. Відомості, які містяться в декларації, поданій прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції, поряд з іншими відомостями, які отримано кадровою комісією відповідно до положень Порядку №221, є матеріалами атестації, які досліджуються та обговорюються під час проведення співбесіди, за результатами якої кадрова комісія приймає рішення про успішне чи неуспішне проходження прокурором атестації.
91. Оцінюючи доводи касаційної скарги з підстав відсутності висновку Верховного Суду необхідності проведення в рамках атестації прокурорів моніторингу способу життя прокурора або ж повної перевірки його декларацій НАЗК, як необхідної умови для реалізації кадровою комісією наданих їх пунктом 15 розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-ІХ та підпунктом 3 пункту 9, пунктів 11 та 13 Порядку № 221 повноважень на виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, колегія суддів зауважує, що у цьому зв'язку Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування указаних норм, зокрема, у постановах від 14.07.2022 у справі №640/1083/20, від 30.08.2022 у справі №420/7408/20 та інш.
92. У цих постановах Верховний Суд підкреслив, що визначена чинним законодавством атестація не передбачає проведення повної перевірки декларанта на запити прокурора чи кадрових комісій. Моніторинг способу життя суб'єкта декларування передбачає лише вибіркову перевірку та на підставі повідомлень фізичних чи юридичних осіб, а також із засобів масової інформації та інших відкритих джерел інформації, яка містить відомості про невідповідність рівня життя суб'єктів декларування, задекларованим ним майну і доходам.
93. Так, встановлений Законом України "Про запобігання корупції" порядок перевірки декларацій особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та передбачена Законом №113-ІХ процедура атестації з проведенням співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності є двома різними, окремими, законодавчо врегульованими процедурами, які мають різні правові наслідки, не підміняють та не суперечать одна одній.
94. Тому, наявність у НАЗК виключних повноважень на здійснення повної перевірки декларацій, яка полягає, зокрема, у з'ясуванні достовірності задекларованих відомостей, точності оцінки задекларованих активів, перевірці на наявність конфлікту інтересів та ознак незаконного збагачення суб'єкта декларування не обмежує кадрові комісії у здійсненні ними перевірок відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності відповідно до положень Закону №113-ІХ.
95. Ураховуючи сформовану Верховним Судом у наведених вище постановах позицію, доводи касаційної скарги Офісу Генерального прокурора є прийнятними та обґрунтованими, а висновки судів попередніх інстанцій щодо здійснення у процедурі атестації контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зокрема, щодо достовірності повноти відомостей, зазначених суб'єктом декларування у декларації, належить до виключної компетенції НАЗК, є помилковими та заснованими на неправильному застосуванні положень пунктів 9, 11, 13 та 15 Порядку № 221.
96. Завданням кадрової комісії є не доведення того, що прокурор порушив закон, а визначення наявності обґрунтованих сумнівів щодо його відповідності вимогам професійної етики і доброчесності прокурора.
97. Вказані обґрунтовані сумніви можуть виникати у тих випадках, коли наявні підстави вважати, що дії (бездіяльність) прокурора свідчать про його невідповідність критеріям навіть за відсутності з приводу таких дій (бездіяльності) офіційного рішення уповноважених посадових осіб чи органів державної влади (або у випадку прийняття рішення на користь прокурора, якщо є сумніви щодо об'єктивності такого рішення).
98. У процедурі атестації обґрунтовані сумніви уповноваженої комісії набувають значення, а прокурор, який має намір підтвердити свою відповідність вимогам професійної етики та доброчесності, повинен спростувати такі сумніви, або довести їх необґрунтованість. В протилежному випадку, задля досягнення мети запровадженої реформи прокуратури, такі сумніви можуть бути витлумачені не на користь особи.
99. З огляду на визначення нового місця прокуратури в системі державної влади України, вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді та має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар'єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо (рішення Конституційного Суду України від 18.06.2020 року №5-р(ІІ)/2020), то колегія суддів уважає застосовними до спірних правовідносин висновки ЄСПЛ у рішенні по справі "Джоджай проти Албанії" (Xhoxhaj v. Albania) від 09.02.2021 (заява №15227/19), що набуло статусу остаточного 31.05.2021, з приводу результатів процедури оцінювання щодо заявниці, у результаті якої її звільнили з посади судді Конституційного суду внаслідок недекларування частини активів на банківському рахунку та спільної із чоловіком квартири.
100. Зокрема, ЄСПЛ у вказаній справі зазначив, що варто також враховувати особливості широко застосовних процесів аудиту активів. На думку Суду, з урахуванням того, що особисті або сімейні статки зазвичай накопичуються протягом трудового життя, встановлення жорстких часових обмежень для оцінювання статків значно обмежило б і вплинуло на здатність органів влади оцінювати законність усіх статків, набутих протягом професійної кар'єри особою, яка проходить перевірку. У зв'язку з цим оцінювання статків має певні особливості на відміну від звичайних дисциплінарних розслідувань, які потребують надання державі-відповідачу більшої гнучкості в застосуванні встановлених законом обмежень, сумісних із метою відновлення та зміцнення довіри суспільства до системи правосуддя та забезпечення високого рівня доброчесності, якого очікують від представників судової системи (п.349).
101. ЄСПЛ також зазначив, що покарання, застосовані до заявниці, відповідали висновкам, зробленим органами перевірки, зокрема, про те, що вона подала неправдиву декларацію та приховала статки, подала неточну декларацію про інші статки та, як було встановлено, підірвала довіру суспільства до системи правосуддя. Як вважає Уряд, держава вимагає від державних службовців дотримання конституційних принципів, на яких вона заснована (п.401).
102. Крім того, Суд повторив, що для цілей "цивільно-правової" частини пункту 1 статті 6 Конвенції те, що тягар доведення перейшов на заявницю під час процедури перевірки саме собою не було свавільним. Суд вважає, що, беручи до уваги процес оцінювання особистих або сімейних статків, накопичених протягом професійного життя судді, пом'якшувальні обставини, передбачені в Законі про перевірку, неподання заявницею документів, що підтверджують об'єктивну неможливість продемонструвати законний характер доходу її партнера та її власне неповідомлення про майно в момент його придбання, порушення пункту 1 статті 6 Конвенції щодо стверджуваного порушення принципу правової визначеності не було (п.352, 353).
103. Суд також уважає за необхідне зауважити, що у цій категорії спорів Верховним Судом сформовано правову позицію згідно якої успішне проходження прокурором щорічних таємних перевірок доброчесності, що визначені Порядком проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 №205, не є достатнім підтверджуючим фактом відповідності його вимогам доброчесності, оскільки ця перевірка та оцінка комісією відповідності прокурора вимогам професійної доброчесності у межах проведення атестації, обумовлені різними процедурами, які передбачені різними нормами законодавства та мають різні правові наслідки і не підміняють та не суперечать один одному. Доцільність врахування комісією вказаних довідок залежить від дискреції комісії (постанови від 01.12.2022 у справі № 640/26332/19, від 17.11.2022 у справі № 640/16131/20, від 01.11.2022 у справі № 260/2585/20, від 14.07.2022 у справі № 640/1083/20).
104. Повертаючись до обставин цієї справи необхідно зауважити, що достовірність відомостей, вказаних у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині відповідності витрат членів сім'ї позивача (придбання матір'ю квартири у власніть) задекларованим доходам, викликали обґрунтований сумнів членів кадрової комісії та не були спростовані прокурором ані під час співбесіди, ані під час судового розгляду цієї справи в судах першої та апеляційної інстанцій, а також не надано підтверджуючих доказів, які б спростовували сумніви комісії щодо невідповідності позивача вимогам доброчесності.
105. Суди попередніх інстанцій зазначили, що в матеріалах справи відсутні будь-які документи, які б дали можливість суду співставити інформацію, зазначену в оскаржуваному рішенні з джерелами походження цих відомостей.
106. Водночас судами залишено поза увагою, що висновок комісії ґрунтується на ширшому обсязі "зауважень" до позивача стосовно його відповідності критерію доброчесності, а саме в частині придбання членами сім'ї позивача/близькими родичами прокурора (матір'ю/сестрою) нерухомості, у якій у подальшому проживав та був зареєстрований прокурор та члени його сім'ї.
107. Судами обох інстанцій не досліджувалося питання чи надсилав позивач разом із письмовими пояснення, поданими комісії у відповідності до пункту 11 розділу ІV Порядку № 221, підтверджуючі документи стосовно: набуття у власніть матір'ю прокурора нерухомого майна; законності походження джерел доходів за рахунок яких придбавалася нерухомість та не з'ясовано, чи дійсно вони спростовують висновки комісії, які стали підставою для прийняття спірного рішення.
108. Натомість суди попередніх інстанцій надаючи оцінку оскаржуваному рішенню комісії обмежилися констатацією, що відповідачем не надано доказів, які вважаються встановленими та мали вирішальне значення для його прийняття, а також, що контроль та перевірка декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, з приводу задекларованого позивачем майна та коштів належить до виключної компетенції НАЗК.
109. Підсумовуючи наведене, колегія суддів зазначає, що суди попередніх інстанцій не дослідили всі обставини, які містять інформацію щодо предмета доказування у цій частині, та не дають змогу суду дійти висновку про наявність або відсутність обставин справи, які входять до предмета доказування.
110. Виходячи із суті спірних правовідносин у цій справі, суди повинні під час перевірки рішення кадрової комісії, не втручаючись у дискреційні повноваження вказаної комісії та керуючись завданнями адміністративного судочинства, мали установити чи надавалися позивачем підтверджуючи документи щодо придбання нерухомого майна, в тому числі і щодо наявності відповідних доходів для її придбання, з метою спростування сумнівів комісії щодо дійсного власника цього майна.
111. Суд також звертає увагу, що поза увагою судів попередніх інстанцій залишилися доводи відповідача про порушення позивачем строків звернення із позовною вимогою про визнання протиправним та скасування рішення Кадровою комісії, якою доповнено первісно заявлені позовні вимоги у заяві від 09.12.2020 про зміну предмету і підстав позову. Зокрема, ці доводи були заявлені відповідачем як в суді першої інстанції так і під час апеляційного перегляду справи. Відповідач звертав увагу судів на приписи частини п'ятої статті 122 КАС України, якою визначено, що у справах щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби встановлюється місячний строк звернення до суду. Водночас звертаючись із заявою від 09.12.2020 про скасування рішення Кадрової комісії від 03.12.2019 скаржник поважних причин пропущеного строку звернення не навів.
112. Проте, ані суд першої інстанції ані апеляційний суд цим доводам відповідача оцінки під час розгляду цієї справи не надали, питання дотримання позивачем строків звернення до суду, визначених частиною п'ятою статті 122 КАС України із вимогою про скасування рішення Кадрової комісії судами не досліджувалося.
113. Верховний Суд наголошує, що за правилами статті 242 КАС України, рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
114. Підсумовуючи, Суд зазначає, що суди попередніх інстанцій не вжили усіх, визначених законом, заходів та не встановили усі фактичні обставини, що мають значення для правильного вирішення справи, у зв'язку з чим дійшли передчасних висновків по суті справи.
115. Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції, визначений статтею 341 КАС України, не дозволяє Суду встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
116. Згідно з пунктом 2 частини першої статті 349 КАС України, суд касаційної інстанції за наслідками розгляду касаційної скарги має право скасувати судові рішення судів першої та (або) апеляційної інстанцій повністю або частково і передати справу повністю або частково на новий розгляд.
117. Відповідно до пункту 1 частини другої статті 353 КАС України, підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази, за умови висновку про обґрунтованість заявлених у касаційній скарзі підстав касаційного оскарження, передбачених пунктами 1, 2, 3 частини другої статті 328 цього Кодексу.
118. Приписами частини 4 статті 353 КАС України передбачено, що справа направляється до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду або на новий розгляд, якщо порушення допущені тільки цим судом. В усіх інших випадках справа направляється до суду першої інстанції.
119. Ураховуючи те, що вказані порушення під час розгляду справи допущені як судом першої інстанції, так і судом апеляційної інстанції, ці порушення неможливо виправити в суді касаційної інстанції, то рішення судів першої та апеляційної інстанцій в частині задоволених позовних вимог підлягають скасуванню, а справа в цій частині підлягає направленню на новий розгляд до суду першої інстанції.
120. Під час нового розгляду справи суду необхідно, з урахуванням висновків, викладених у цій постанові, дослідити та встановити: чи надавалися позивачем пояснення щодо придбання нерухомого майна (квартира за адресою АДРЕСА_1 ) разом із підтверджуючими документами; чи надано позивачем підтверджуючи документи щодо походження джеред доходів на придбання указаної в оскаржуваному рішенні Кадрової комісії квартири; чи спростовують подані позивачем пояснення та докази висновки комісії в частині дійсного власника цього майна, які стали підставою для прийняття спірного рішення. Також суду необхідно надати оцінку доводам відповідача щодо порушення позивачем строків звернення до суду із позовною вимогою про визнання протиправним та скасування рішення Кадрової комісії, визначеного частиною п'ятою статті 122 КАС України.
121. Водночас відповідно до Закону України від 13.12.2022 №2825-IX «Про ліквідацію Окружного адміністративного суду міста Києва та утворення Київського міського окружного адміністративного суду», який набрав чинності з 15.12.2022, ліквідовано Окружний адміністративний суд міста Києва та утворено Київський міський окружний адміністративний суд із місцезнаходженням у місті Києві. При цьому, у пункті 2 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що з дня набрання чинності цим Законом до початку роботи Київського міського окружного адміністративного суду справи, підсудні окружному адміністративному суду, територіальна юрисдикція якого поширюється на місто Київ, розглядаються та вирішуються Київським окружним адміністративним судом, а тому ця справа направляється на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
122. Стосовно незгоди Офісу Генерального прокурора із врахуванням судами попередніх інстанцій як доказів у справі висновків інститутів, то колегія суддів зазначає, що суд касаційної інстанції в силу приписів статті 341 КАС України не може вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу або про перевагу одних доказів над іншими.
123. Доводи Офісу Генерального прокурора, що заява позивача від 09.12.2020 про зміну (доповнення) предмету позову, спрямована на одночасну зміну підстав та предмета позову, що не допускається вже були предметом оцінки суду апеляційної інстанції, який постановою від 29.04.2021 скасував ухвалу суду першої інстанції про повернення означеної заяви без розгляду з огляду на те, що в даному випадку мало місце саме доповнення позовних вимог. Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 29.04.2021 відповідачем у касаційному порядку не оскаржувалася.
124. Касаційна скарга Офісу Генерального прокурора також подана з підстав незгоди із вирішенням судами попередніх інстанцій позовних вимог про поновлення позивача на посаді та неправильним застосуванням судами положень статті 235 КЗпП України, а також помилковим розрахунком стягнуто на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
125. Касаційна скарга ОСОБА_1 на рішення судів попередніх інстанцій обумовлена його незгодою розрахунком стягнуто на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу та неправильним, на думку останнього, застосуванням судами положень Порядку № 100 та Постанови № 1155.
126. Приписами статті 235 КЗпП України визначено, що у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України "Про запобігання корупції" іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір. При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
127. Зі змісту вказаної норми слідує, що питання поновлення працівника на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, як похідних вимог, вирішується судами за наслідками вирішення питання про задоволення основних вимог, зокрема про визнання протиправним та незаконним звільнення.
128. Ураховуючи, що суд касаційної інстанції за наслідками перегляду оскаржуваних судових рішень дійшов висновку про передчасність задоволення судами основних позовних вимог в частині визнання протиправними і скасування рішення Кадрової комісії та наказу органу прокуратури про звільнення, то Суд не надає оцінку цим доводам касаційних скарг ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора у цій постанові.
129. З огляду на результат касаційного розгляду, витрати понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 344, 349, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України,
ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційні скарги ОСОБА_1 та Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 09 вересня 2021 року та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 01 грудня 2021 року скасувати, а справу №640/1262/20 направити на новий розгляд до Київського окружного адміністративного суду.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.
СуддіЛ.О. Єресько А.Г. Загороднюк В.М. Соколов