КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 грудня 2022 року № 320/13701/21
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючої судді Василенко Г.Ю., розглянувши в порядку письмового провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства Білоцерківської міської ради "Білоцерківмережа" до Північного офісу Держаудитслужби України про визнання протиправним та скасування висновку,
ВСТАНОВИВ:
Комунальне підприємство Білоцерківської міської ради "Білоцерківмережа" звернулось до Київського окружного адміністративного суду з позовом до Північного офісу Держаудитслужби України, в якому просить суд:
- визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-000353-b від 30.09.2021, складений Північним офісом Держаудитслужби.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначив, що ним не було допущено правопорушень, зазначених у висновку про результати моніторингу закупівлі, вважає його необґрунтованим та таким, що порушує його права та інтереси. Зазначає, що відповідно до оскаржуваного висновку його було зобов'язано вжити заходів щодо розірвання договору в установленому законодавством порядку, однак вважає зобов'язання щодо розірвання договору надмірними.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 29.10.2021 відкрито провадження у справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи (у письмовому провадженні).
Відповідач позов не визнав, подав до суду відзив на позовну заяву, в якому просив суд відмовити у задоволенні позову з тих підстав, що під час проведення моніторингу закупівлі було встановлено, що переможцем не було надано документи, які підтверджують повноваження головного бухгалтера на підписання документів тендерної пропозиції; позивачем в порушенням вимог п.2 ч. 5 ст. 41 Закону №922-VIII змінено істотні умови договору, зокрема збільшено ціну за одиницю товару до 10% посилаючись на коливання ціни такого товару на ринку, внаслідок чого, на думку відповідача, посадовими особами Північного офісу Держаудитслужби України правомірно прийнято спірний висновок.
Позивачем подано до суду відповідь на відзив відповідача, в якому зазначено, що документи з яких складається тендерна документація підписані директором ТОВ "Грант Експрес" повноваження щодо підпису якого містяться у складі тендерної документації. Тендерна документація не містить вимог щодо підтвердження повноважень особи, якою накладено КЕМ, але в той же час зазначено, що КЕП або ЄПЦ накладається на подану тендерну пропозицію, а не на її складові документи з яких вона складається відповідно до вимог. На думку позивача, відповідачем в процесі моніторингу хибно ототожнене поняття "документи, що надані в складі тендерної документації" та "тендерна документація".
Крім того, позивач стверджує, що під час виконання умов договору з ТОВ "Грант Експрес" ним не перевищено обсяги закупівлі палива та загальну суму договору, дотримано всіх вимог пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII в частині внесення змін до істотних умов договору про закупівлю, а саме збільшення ціни за одиницю товару до 10% пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призвела до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю.
На думку позивача, зважаючи на формулювання пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII в усіх випадках зміни ціни у зв'язку з її коливанням на ринку слід враховувати, що для оцінки розміру ринкових коливань не беруться до уваги ціни, що визначені безпосередньо в договорі про закупівлю, який сторони планують переглянути. Таким чином, базою порівняння служить не ціна товару за результатами аукціону (яка може бути як нижчою так і вищою за ринкову на той час), а ринкова ціна на відповідний предмет закупівлі (товар) станом на певний день. Позивач зазначає, що в нормі пункту 2 частини 5 статті 41 Закону №922-VIII йдеться про дату укладення договору про закупівлю (набрання ним чинності якщо ці дати розходяться) у разі першої зміни ціни та станом на дату укладення чергової додаткової угоди про зміну ціни товару - у разу другої та наступних змін ціни товару. Просить суд позов задовольнити.
Розглянувши подані документи і матеріали, всебічно і повно з'ясувавши усі фактичні обставини справи, на яких ґрунтується позов, об'єктивно оцінивши докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, судом встановлено наступне.
06.01.2021 Комунальним підприємством Білоцерківської міської ради "Білоцерківмережа" оголошено на електронному майданчику prozorro процедуру відкритих торгів на закупівлю: "ДК 021:2015-09130000-9 Нафта і дистилянти Бензин А-92, Бензин А-95, дизельне паливо, газ пропан-бутан (талони та паливні картки)".
За результатами оцінки тендерних пропозицій учасників, переможцем було визначено ТОВ "Грант Експрес".
15.02.2021 між Комунальним підприємством Білоцерківської міської ради "Білоцерківмережа" та ТОВ "Грант Експрес" укладено договір про закупівлю палива № 0913/21/1 (далі - Договір).
На підставі наказу №536 від 16.09.2021, відповідачем прийнято рішення про початок проведення моніторингу закупівлі, щодо дотримання позивачем законодавства у сфері публічних закупівель.
Як зазначає відповідач, підставою для прийняття рішення про початок моніторингу є виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель відповідно до п. 4 ч. 2 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі”.
30.09.2021 Північним офісом Держаудитслужби України в електронній системі закупівель оприлюднено висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-000353-b (далі - Висновок), яким зобов'язано усунути порушення вимог ч. 1 ст. 31, п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” шляхом розірвання договору в межах законодавства та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення законодавства у сфері публічних закупівель викладеного у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявленого порушення.
07.10.2021 позивачем подано заперечення на висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-000353-b.
У подальшому, не погоджуючись з прийнятим відповідачем висновком, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам суд зазначає таке.
Частиною 2 ст. 19 Конституції України передбачено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Постановою Кабінету Міністрів України №868 від 28.10.2015р. “Про утворення Державної аудиторської служби України”, яка набрала чинності 03.11.2015р., утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до п.1 Положення про Державну аудиторську службу України, затв. постановою КМ України №43 від 03.02.2016р., Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМ України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Згідно ч.6 ст.8 зазначеного Закону за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідно до ч.10 ст.8 вказаного Закону у разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Згідно з приписами ст.20 наведеного Закону основною процедурою закупівлі є відкриті торги.
Пунктом 6 зазначеного Положення передбачено, що Держаудитслужба для виконання покладених на неї завдань має право в установленому порядку, зокрема пред'являти керівникам та іншим особам підприємств, установ та організацій, що контролюються, обов'язкові до виконання вимоги щодо усунення виявлених порушень законодавства; у разі виявлення збитків, завданих державі чи підприємству, установі, організації, що контролюється, визначати їх розмір в установленому законодавством порядку.
Згідно з пп. 9 п. 4 Положення № 43 Держаудитслужба відповідно до покладених на неї завдань: вживає в установленому порядку заходів до усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства та притягнення до відповідальності винних осіб, а саме: вимагає від керівників та інших осіб підприємств, установ та організацій, що контролюються, усунення виявлених порушень законодавства; здійснює контроль за виконанням таких вимог; звертається до суду в інтересах держави у разі незабезпечення виконання вимог щодо усунення виявлених під час здійснення державного фінансового контролю порушень законодавства з питань збереження і використання активів; застосовує заходи впливу за порушення бюджетного законодавства, накладає адміністративні стягнення на осіб, винних у порушенні законодавства; передає в установленому порядку правоохоронним органам матеріали за результатами державного фінансового контролю у разі встановлення порушень законодавства, за які передбачено кримінальну відповідальність або які містять ознаки корупційних діянь.
Приписами ч. 1 ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” визначено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України “Про публічні закупівлі”, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Відповідно до ч.ч. 1-10 ст. 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі”, моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання.
Моніторинг закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав: 1) дані автоматичних індикаторів ризиків; 2) інформація, отримана від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 3) повідомлення в засобах масової інформації, що містять відомості про наявність ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель; 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; 5) інформація, отримана від громадських об'єднань, про наявність ознак порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявлених за результатами громадського контролю у сфері публічних закупівель відповідно до статті 9 цього Закону.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, можуть використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю; дані органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, замовників та учасників процедур закупівель, що можуть бути отримані органами державного фінансового контролю у порядку, встановленому законом.
Рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з дати оприлюднення рішення про початок моніторингу закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу закупівлі орган державного фінансового контролю має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі, повинен надати відповідні пояснення через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийняття рішень та/або вчинення дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу закупівлі.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Якщо за результатами моніторингу закупівлі не виявлено порушень законодавства у сфері публічних закупівель, у висновку зазначається інформація про відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Замовник має право протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення висновку одноразово звернутися до органу державного фінансового контролю за роз'ясненням змісту висновку та його зобов'язань, визначених у висновку.
Протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
У разі підтвердження органом державного фінансового контролю факту усунення замовником порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, про що цей орган зазначає в електронній системі закупівель протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення замовником відповідної інформації в електронній системі закупівель, службова (посадова) особа замовника, уповноважена особа замовником не притягається до адміністративної відповідальності за порушення законодавства у сфері закупівель з порушень, що були усунуті замовником відповідно до висновку.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно з ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Частиною 1 ст.41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Форма висновку про результати моніторингу закупівлі та порядок його заповнення затверджені наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (надалі - Порядок № 86).
Пунктом 3 Порядку №86 визначено, що висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 (далі - форма висновку) в електронній системі закупівель.
Відповідно до пунктів 4-6 Порядку № 86 після заповнення форми висновку висновок вивантажується з електронної системи закупівель у візуальну форму у форматі текстового редактора для його підписання та затвердження. Висновок підписується та затверджується накладанням електронного підпису з дотриманням вимог законодавства у сфері електронного документообігу та електронного цифрового підпису. Для оприлюднення підписаний та затверджений висновок завантажується в електронну систему закупівель, на форму висновку накладається електронний підпис посадової особи органу державного фінансового контролю, яка здійснила моніторинг закупівлі.
Відповідно до розділу І Порядку заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України 23.04.2018 року №86 визначено, цей Порядок, визначає порядок заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі (відповідно до редакція чинної на момент винесення оскаржуваного рішення).
Висновок складається у формі електронного документа та заповнюється відповідно до встановленої форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженої наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року №86 в електронній системі закупівель.
Розділами II та III Порядку заповнення форми висновку визначено порядок заповнення вступної та констатуючої частини форми висновку. Зокрема, у п.2 Розділу II констатуючої частини висновку робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Аналіз наведених правових норм дає підстави для висновку, що органу державного фінансового контролю надано можливість здійснювати контроль за дотриманням законодавства у сфері публічних закупівель шляхом їх моніторингу, за результатами здійснення якого посадовою особою складається висновок про результати моніторингу закупівлі. При виявленні порушень законодавства у сфері публічних закупівель орган державного фінансового контролю у висновку здійснює його опис та зазначає про спосіб його усунення.
Отже, з метою усунення виявленого під час моніторингу порушення вимог законодавства у сфері публічних закупівель у висновку міститься вимога зобов'язального характеру, яка є обов'язковою для виконання.
Як вбачається з матеріалів справи, Північним офісом Держаудитслужби України на підставі наказу № 536 від 16.09.2021 здійснено моніторинг процедури закупівлі, за результатами якого складено висновок про результати моніторингу закупівлі, оприлюднений у електронній системі закупівель 30.09.2021. В обґрунтування вказаного вище висновку, Північним офісом Держаудитслужби було зазначено, що за результатами аналізу питання розгляду тендерних пропозицій встановлено порушення вимог ч.1 ст. 31 та п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”.
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення у встановленому законодавством порядку, зокрема, в межах законодавства вжити заходів щодо розірвання договорів та оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Щодо змісту виявлених порушень суд вважає за необхідне звернути увагу на наступне.
У оскаржуваному висновку зазначено, що при перевірці підпису ТОВ "Гарант експерт", який накладений на тендерну пропозицію було встановлено, що він належить головному бухгалтеру ОСОБА_1 , однак документи які підтверджують її повноваження щодо підпису документів тендерної пропозиції у складі пропозиції відсутні.
Так, судом встановлено що пунктом 1 розділу 3 з тендерної документації встановлений обов'язок на те, що всі визначені цією тендерною документацією документи тендерної пропозиції завантажуються в електронну систему закупівель у вигляді скан - копій придатних для машинозчитування, зміст та вигляд яких повинен відповідати оригіналам відповідних документів, згідно яких виготовляються такі скан копії. Документи, які складаються учасником повинні бути оформленні належним чином у відповідності до вимог чинного законодавства в части ні дотримання письмової форми документу, складеного суб'єктом господарювання, в тому числі за власноручним підписом учасника / уповноваженої особи учасника. Вимога щодо засвідчення того чи іншого документу тендерної пропозиції власноручним підписом учасника / уповноваженої особи не застосовується до документів, що подаються у складі тендерної пропозиції, якщо такі документи надані учасником у формі електронного документа через електронну систему закупівель із накладанням КЕП на кожен з таких документів. Під час використання електронної системи закупівель з метою подання учасником ТП в електронному вигляді з накладанням ЕЦП або КЕП особи учасника, уповноваженої на підпис ТП шляхом заповнення форм з окремими полями, у яких зазначається інформація про ціну та завантаження файлів.
З огляду на вищевикладене, вказаний пункт тендерної документації встановлює вимогу подати тендерну пропозицію в електронному вигляді та накласти на неї ЕПЦ або КЕП. При цьому, вимог щодо подання документального підтвердження повноважень особи що наклала ЕЦП або КЕП тендерна документація не містить.
З матеріалів справи, також вбачається, що документи, з яких складається тендерна пропозиція підписані директором ТОВ "Гарант експрес" Фоміном В.М.
Таким чином, суд дійшов висновку про відсутність порушення ч. 1 ст. 31 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Щодо порушення позивачем вимог п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону №922 при збільшенні ціни за одиницю товару не пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку, суд зазначає таке.
Відповідно до п.6 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Згідно з ч.6 ст.33 Закону № 922-VIII замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
Частиною 1 ст.41 Закону №922-VIII визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону №922-VIII істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків: збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
Наведені законодавчі норми свідчать про те, що у залежності від коливання ціни товару на ринку сторони протягом дії договору про закупівлю можуть вносити зміни декілька разів в частині пропорційного збільшення ціни за одиницю товару не більше ніж на 10% кожного разу з урахуванням попередніх змін за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної у договорі про закупівлю, і дасть можливість виконати свої зобов'язання відповідно до такого договору з урахуванням зазначених змін.
При цьому, внесення змін до договору має бути обґрунтованим та документально підтвердженим, а замовник самостійно приймає рішення щодо такого обґрунтування та документального підтвердження.
Як вбачається з матеріалів справи, позивач 15.02.2021 уклав з Товариством з обмеженою відповідальністю “Гарант Експрес” Договір №0913/21/1 про закупівлю палива, загальна ціна якого складала 3054360,00 грн. з ПДВ (ціна за літр склала : бензину А-92 - 24,30 грн. з ПДВ; бензину А-95 - 25,38 грн. з ПДВ; ДП - 21,54 грн. з ПДВ; газу скрапленого пропан-бутану склала 12,90 грн. з ПДВ).
18.03.2021 між сторонами було укладено Додаткову угоду №1 до договору №0913/21/1 про закупівлю палива щодо зміни ціни за одиницю товару відповідно до висновку Харківської торгово-промислової палати №648/21 від 18.03.2021 та даними Мінфіну.
З вказаного висновку вбачається, що згідно з проведеним аналізом цінових пропозицій АЗС та АГЗС на ринку м. Київ та Київської області станом на 16.03.2021 встановлено наступний рівень роздрібних цін бензину А-92 - 25,50-30,48 грн. з ПДВ; бензину А-95 - 26,50-31,48 грн. з ПДВ; ДП - 24,45-29,99 грн. з ПДВ; газу скрапленого пропан-бутану склала 14,55-15,99 грн. з ПДВ.
19.04.2021 між сторонами було укладено Додаткову угоду №2 до договору №0913/21/1 про закупівлю палива щодо зміни ціни за одиницю товару відповідно до висновку Харківської торгово-промислової палати №800/21 та даними Мінфіну.
З вказаного висновку вбачається, що згідно з проведеним аналізом цінових пропозицій АЗС та АГЗС на ринку м. Київ та Київської області станом на 02.04.2021 встановлено наступний рівень роздрібних цін бензину А-92 - 25,95-30,98 грн. з ПДВ; бензину А-95 - 26,95-31,98 грн. з ПДВ; ДП - 24,45-30,98 грн. з ПДВ; газу скрапленого пропан-бутану склала 14,55-16,49 грн. з ПДВ.
31.08.2021 між сторонами було укладено Додаткову угоду №3 до договору №0913/21/1 про закупівлю палива щодо зміни ціни за одиницю товару відповідно до висновку Харківської торгово-промислової палати №1998/21 та даними Мінфіну.
З вказаного висновку вбачається, що згідно з проведеним аналізом цінових пропозицій АЗС та АГЗС на ринку м. Київ та Київської області станом на 02.04.2021 встановлено наступний рівень роздрібних цін бензину А-92 - 27,95-31,27 грн. з ПДВ; бензину А-95 - 28,95-31,67 грн. з ПДВ; ДП - 26,45-32,98 грн. з ПДВ; газу скрапленого пропан-бутану склала 16,65-17,99 грн. з ПДВ.
З наведеного слідує, що вказані зміни були обґрунтовані коливанням ціни товару на ринку.
Отже, аналізуючи зміст вказаних норм, а також умов додаткових угод, суд приходить до висновку, що такі зміни до договору про закупівлю палива не суперечать умовам, встановленим пунктом 2 частини 4 статті 36 Закону № 922, зворотного відповідачем не доведено.
Щодо вимоги відповідача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень Закону України “Про публічні закупівлі” шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів, то суд зазначає наступне.
Згідно з ч. 8 ст. 8 Закону України “Про публічні закупівлі”, протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення органом державного фінансового контролю висновку замовник оприлюднює через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
В даному контексті суд враховує, що при вирішенні справи, предметом якої є встановлення правомірності, у тому числі, рішення суб'єкта владних повноважень, адміністративний суд, у відповідності до вимог ч. 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, зобов'язаний перевірити, чи прийняте таке рішення, зокрема пропорційно, тобто з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
Необхідно зауважити, що ані Закон України “Про публічні закупівлі”, ані Закон України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” не визначає повноваження відповідача зобов'язувати за результатом здійсненого моніторингу закупівлі її замовника вчиняти дії по розірванню укладеного договору на закупівлю. Зокрема, такі повноваження відсутні і у статтях 2, 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні”, на які здійснено посилання в оскаржуваному висновку.
Встановлення вимоги в оскаржуваному висновку про вчинення позивачем дій щодо розірвання укладеного договору, з огляду на наведену вище позицію, є порушенням принципу пропорційності та, відповідно, свідчить про протиправність оскаржуваного висновку у наведеній частині.
Крім того, частиною першої статті 36 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Визначення істотних умов договору містяться у статті 638 Цивільного кодексу України та означають умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди.
Також за приписами статті 180 Господарського кодексу України зміст господарського договору становлять умови договору, визначені угодою його сторін, спрямованою на встановлення, зміну або припинення господарських зобов'язань, як погоджені сторонами, так і ті, що приймаються ними як обов'язкові умови договору відповідно до законодавства.
Відповідно до положень ст. 638 Цивільного кодексу України договір є укладеним, якщо сторони досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, ідо визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Договір укладається шляхом пропозиції однієї сторони укласти договір (оферти) і прийняття пропозиції (акцепту) другою стороною.
Судом встановлено, що договір за результатами прилюдних торгів було укладено між позивачем та ТОВ "Гарант експерт" 15.02.2021, тобто до початку моніторингу та висновку відповідача.
Отже, аналізуючи вищевикладене, суд приходить до висновку що норми Закону не передбачають процедури усунення виявлених порушень процедури закупівлі і після визначення переможця процедури закупівлі та укладення із ним договору про закупівлю. Таким чином після отримання оскаржуваного висновку у позивача була відсутня об'єктивна можливість усунути недоліки, вказані у ньому.
Подібна правова позиція висловлена, зокрема, у постановах Верховного Суду від 28.01.2021 року у справі № 160/12925/19 та від 26.08.2021 у справі № 280/2494/19.
Крім цього, Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював особливу важливість принципу “належного урядування”. Цей принцип передбачає, що у разі, коли йдеться про питання загального інтересу, зокрема, якщо справа впливає на такі основоположні права людини, як майнові права, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (рішення у справах “Беєлер проти Італії”, “Онер'їлдіз проти Туреччини”, “Megadat.com S.r.l. проти Молдови” та “Москаль проти Польщі”.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Згідно з частиною першою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
Відповідно до частини другої статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача, якщо він заперечує проти адміністративного позову.
На думку суду, відповідачем не доведено правомірність винесення оскаржуваного рішення, з урахуванням вимог, встановлених частиною другою статті 19 Конституції України та частиною другою статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, а тому, виходячи з меж заявлених позовних вимог, системного аналізу положень законодавства України та доказів, наявних у матеріалах справи, адміністративний позов підлягає задоволенню.
Згідно ч. 1 ст. 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Позивачем за подання даного позову сплачено судовий збір у розмірі 2270, 00 грн., що підтверджується платіжним дорученням від 08.10.2021.
Враховуючи, задоволення позову, судові витрати щодо сплати судового збору підлягають присудженню на користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Керуючись статтями 9, 14, 73-78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ВИРІШИВ:
Адміністративний позов задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Північного офісу Держаудитслужби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-06-000353-b від 30.09.2021.
Стягнути на користь Комунального підприємства Білоцерківської міської ради "Білоцерківмережа" (ідентифікаційний код: 04654336) за рахунок бюджетних асигнувань Північного офісу Держаудитслужби (код ідентифікаційний код: 40479560) судові витрати у розмірі 2270 (дві тисячі двісті сімдесят) грн. 00 коп.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення.
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Василенко Г.Ю.