ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Провадження № 11-кп/803/3783/22 Справа № 179/2222/19 Суддя у 1-й інстанції - ОСОБА_1 Суддя у 2-й інстанції - ОСОБА_2
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 грудня 2022 року м. Дніпро
Колегія суддів Судової палати з розгляду кримінальних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:
головуючого судді-доповідача ОСОБА_2 ,
суддів ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
за участю секретаря
судового засідання ОСОБА_5 ,
прокурора ОСОБА_6 ,
потерпілої ОСОБА_7
, захисника ОСОБА_8 ,
обвинуваченого ОСОБА_9 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження № 12019040470000593 за апеляційними скаргами захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 та потерпілої ОСОБА_7 на вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2022 року щодо
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Першотравенка Магдалинівського району Дніпропетровської області, українця, не одруженого, не працюючого, освіта середня, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , проживає за адресою: АДРЕСА_2 , раніше не судимого,
обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч.1 ст. 186, ч. 1 ст. 122 КК України
ВСТАНОВИЛА:
Обставини, встановлені рішенням суду першої інстанції, короткий зміст оскарженого рішення.
Вироком Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2022 року, ОСОБА_9 , визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 122 КК України та призначено покарання:
- за ч. 1 ст. 186 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців:
- за ч. 1 ст. 122 КК України у вигляді позбавлення волі строком на 2 роки років.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_9 шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у виді 2 років 6 місяців позбавлення волі.
ОСОБА_9 обрано в залі суду запобіжний захід у вигляді тримання під вартою і залишено його до вступу вироку в закону силу.
Строк покарання ОСОБА_9 обчислено з 06.10.2022.
Стягнуто із ОСОБА_9 матеріальну шкоду розмірі 8083 грн і моральну шкоду в розмірі 30000 грн. Всього 38083 грн на користь потерпілої ОСОБА_7 .
Вирішена доля речових доказів.
Цим вироком дії обвинуваченого ОСОБА_9 судом кваліфіковано за ч. 1 ст. 122 КК України, як умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто умисне ушкодження, яке не є небезпечним для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених у статті 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'я; за ч. 1 ст. 186 КК України, тобто відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
За обставин, встановлених судом та викладених в мотивувальній частині вироку, 28.11.2019 близько 19 годині 30 хвилин в с. Першотравенка Магдалинівського району Дніпропетровської області ОСОБА_9 , перебуваючи в стані наркотичного сп'яніння, знаходячись на території подвір'я ОСОБА_7 , розташованого по АДРЕСА_3 , під час раптово виниклої сварки, маючи раптовий умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , взяв до рук силікатну цеглину, якою наніс два удари в область голови останньої, після чого повалив на землю ОСОБА_7 та наніс три удари кулаком правої та лівої руки в область обличчя праворуч, в результаті чого спричинив ОСОБА_7 тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забитої рани голови, перелому дуги правої вилиці зі зміщенням, масивної гематоми правої щоки і правої половини шиї праворуч, гематоми зовнішнього слухового прохода правого вуха, правосторонньої гострої туговухості, після травматичної деформації зовнішнього носа, викривлення перетинки носа, синців обличчя, які в сукупності відносяться до категорії середньої ступені тяжкості, так як викликали тривалий розлад здоров'я, більш як 21 день.
28.11.2019 близько 19 годині 30 хвилин в с. Першотравенка
Магдалинівського району Дніпропетровської області ОСОБА_9 , перебуваючи в стані наркотичного сп'яніння, знаходячись на території подвір'я ОСОБА_7 , розташованого по АДРЕСА_3 , під час раптово виниклої сварки, маючи раптовий умисел на спричинення тілесних ушкоджень ОСОБА_7 , взяв до рук силікатну білу цеглину, якою наніс два удари в область голови останньої, після чого повалив на землю ОСОБА_7 та наніс три удари кулаком правої та лівої руки в область обличчя праворуч, в результаті чого ОСОБА_7 намагалася покликати на допомогу використовуючи мобільний телефон. В подальшому у ОСОБА_9 раптово виник корисливий умисел на відкрите викрадення чужого майна. ОСОБА_9 , реалізуючи свій злочинний корисливий умисел направлений на відкрите викрадення чужого майна, одразу ж відкрито заволодів належним ОСОБА_7 мобільним телефоном «ergo» F185 Speak IMEI 1) НОМЕР_1 ІМЕІ 2) НОМЕР_2 , чорного кольору, після чого з місця скоєння злочину зник, а мобільним телефоном розпорядився на власний розсуд.
Короткий зміст вимог апеляційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали.
Не погодившись з прийнятим рішенням захисник ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подала апеляційну скаргу, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати.
На підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України закрити кримінальне провадження в частині обвинувачення ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 186 КК України у зв'язку з відсутністю в діянні ОСОБА_9 складу кримінального правопорушення.
Змінити правову кваліфікацію кримінального правопорушення відносно ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України та призначити ОСОБА_9 мінімальне покарання в межах санкції ст. 128 КК України.
В задоволенні цивільного позову потерпілої ОСОБА_7 - відмовити.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження. Суд взяв до увагу покази потерпілої, однак при цьому відхилив версію обвинуваченого.
Сторона захисту стверджує, що в показах потерпілої наданої нею в суді та в ході проведення слідчого експерименту за її участю мають суттєву різницю, внаслідок чого висновок експерта № 31 від 19.12.2019 на думку адвоката має лише припущення щодо можливості виникнення у ОСОБА_7 тілесних ушкоджень при обставинах, вказаних нею на слідчому експерименті.
Так, в ході судового розгляду, експертом не було надано чіткої відповіді на питання: “ Чи можливо отримати вказані тілесні ушкодження потерпілої в результаті падіння з висоти власного росту та будучи одягненої на голові шапки та капюшона?”
З вказаного адвокат вбачає, що дії ОСОБА_9 потрібно перекваліфікувати з ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України.
Стосовно злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України сторона захисту звертає увагу на тому, що обвинувачений відкрито не викрадав у потерпілої мобільний телефон, він лише його підняв із землі, оскільки він випав з кишені потерпілої. ОСОБА_9 мав намір повернути вказану річ потерпілій стороні, однак ОСОБА_7 втекла.
Захисник акцентує увагу на тому, що в ході досудового розслідування, так і під час слухання кримінального провадження в суді першої інстанції - ОСОБА_9 визнавав винним себе частково, щиро каявся, сприяв органам досудового розслідування та суду у встановлені об'єктивної істини по справі. Приніс вибачення потерплій стороні. При цьому апелянт вказує, що тяжких наслідків від дій обвинуваченого не настало.
Щодо характеризуючих даних особи обвинуваченого, адвокат зазначає, що ОСОБА_9 : за місцем проживання характеризується позитивно, частково відшкодував потерпілій завдану шкоду, має намір її відшкодувати, однак потерпіла категорично відмовляється від спілкування з ним, що на думку апелянта вплинуло на розмір покарання ОСОБА_9 .
У зв'язку з чим сторона захисту просить врахувати колегію суддів зміст відзиву на цивільний позов потерпілої та зменшити розмір у вказаній позовній заяві, в частині відшкодування моральної шкоди до 20000 грн та матеріальної шкоди до 7976 грн 41 коп, оскільки судом першої інстанції не в достатній мірі були враховані підстави для перегляду розрахунків витрат наданих потерпілою.
Не погодившись з прийнятим рішенням прокурор подав апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних, просить вказаний вирок суду змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку суду посилання на витяг з ЄРДР №12019040470000593. В решті вирок суду залишити без змін.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що в порушення вимог ст. 84 КПК України суд зазначив вказаний витяг доказом.
Сторона обвинувачення вказує, що даний витяг з ЄРДР не може слугувати доказом у кримінальному провадженні, оскільки він не входить у перелік доказів наданих органом досудового розслідування.
Не погодившись з прийнятим рішенням потерпіла подала апеляційну скаргу, в якій не оспорюючи фактичних даних, просить вказаний вирок суду скасувати.
Ухвалити новий вирок, яким шляхом повного складання призначених покарань призначити ОСОБА_9 остаточне покарання у виді 4 років 6 місяців позбавлення волі.
Задовольнити позовні вимоги у повному обсязі, а саме стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 у відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 8703 грн, в якості відшкодування моральної шкоди 100 000 грн.
В обґрунтування апеляційної скарги апелянт зазначає, що суд не в повній мірі врахував ступень тяжкості вчинених кримінальних правопорушень обвинуваченим та його відношення до злочинів.
Потерпіла вказує, що ОСОБА_9 в день події вимагав у неї грошові кошти, при цьому застосовував фізичну силу, які спричинили їй множинні тілесні ушкодження, які відносяться до категорії середньої ступеня тяжкості, які у подальшому викликали тривалий розлад її здоров'ю більш ніж 21 день, після чого заволодів її мобільним телефоном.
Після вказаних ударів потерпіла перебувала на стаціонарному лікуванні в період з 28.11.2019-09.12.2019, а також з 30.12.2019-09.01.2020. Внаслідок чого їй було проведено оперативне втручання.
Вказане на думку потерпілої свідчить про те, що ухвалене судом першої інстанції покарання є занадто м'яким для особи обвинуваченого, у зв'язку з чим останньому повинно бути призначено більш суворе покарання у відповідності до вимог ч. 1 ст. 70 КК України строком на 4 роки 6 місяців позбавлення волі.
Щодо позовних вимог ОСОБА_7 стверджує, що задоволена судом вказана сума не відповідає ступеню завданої їй шкоди, внаслідок яких вона була вимушена звернутися за медичної допомогою, проходити певні процедури, які на даний час вона вимушена також продовжувати.
Позиції учасників судового провадження.
Прокурор підтримав апеляційну скаргу сторони обвинувачення у повному обсязі. Апеляційну скаргу потерпілої просив задовольнити частково та заперечував проти задоволення апеляційної скарги захисника.
Потерпіла підтримала свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу сторони обвинувачення у повному обсязі та просила їх задовольнити. Стосовно апеляційної скарги захисника просила залишити її без задоволення.
Обвинувачений та його захисник підтримали свої апеляційні вимоги. Апеляційні скарги прокурора та потерпілої просили залишити без задоволення.
Мотиви апеляційного суду.
Заслухавши доповідь судді, думки учасників процесу, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи апеляційний суд дійшов до наступного висновку.
Відповідно до ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Згідно із ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Стаття 94 КПК України передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв'язку для прийняття відповідного процесуального рішення.
Твердження сторони захисту в апеляційній скарзі про те, що дії ОСОБА_9 повинні бути перекваліфіковані з ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України, як необережне нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості, а також, що в діях обвинуваченого ОСОБА_9 відсутній склад злочину за ч. 1 ст. 186 КК України, апеляційний суд вважає необґрунтованими.
Колегія суддів оцінює висунуту стороною захисту версію в ході судового розгляду, щодо подій, які мали місце 28.11.2019, як форму захисту, спрямовану на уникнення кримінальної відповідальності, яка не відповідає дійсним фактичним обставинам вчинених кримінальних правопорушень, встановленими судом під час судового розгляду.
Визнаючи ОСОБА_9 , винним у відкритому викраденні чужого майна (грабіж), та умисному заподіяні тілесних ушкоджень, які не є небезпечними для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'ю, ґрунтується на підставі повного, всебічного та об'єктивного дослідження всіх обставин кримінального провадження, аналізу та належної правової оцінки наявних в матеріалах кримінального провадження доказів.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим ОСОБА_9 , у вчиненні інкримінованих злочинів його вина підтверджується сукупністю доказів, оцінених судом першої інстанції у відповідності до вимог ст. 94 КПК України з точки зору належності, допустимості та достовірності.
Колегія суддів, перевіривши доводи сторони захисту щодо непричетності ОСОБА_9 до умисного нанесення тілесних ушкоджень, які не є небезпечними для життя і не потягло за собою наслідків, передбачених ст. 121 КК України, але таке, що спричинило тривалий розлад здоров'ю та перекваліфікації його дій з ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України, яка передбачає покарання за необережне нанесення тілесних ушкоджень середньої тяжкості, вважає, що вони не заслуговують на увагу.
Відповідно до показів наданих у суді першої інстанції, обвинувачений, хоча й не визнав свою вину, однак пояснив, що 28.11.2019 він прийшов на подвір'я ОСОБА_7 по АДРЕСА_3 , і між ними почалась сварка. В ході якої вдарив потерпілу один раз рукою по чолу і два рази кулаком в щелепу, від чого ОСОБА_7 впала головою на землю і вдарилась об цеглину. Піднявшись із землі, потерпіла побігла до сусідки і викликала поліцію. Обвинувачений заперечує що відкрито викрав мобільний телефон в потерпілої, зазначивши, що він тільки підібрав його та поклав собі до кишені і пішов із двору.
Вказані пояснення обвинуваченого щодо недоведеності його вини перевірялись судом першої інстанції та не знайшли свого підтвердження. Не знайшли вони свого підтвердження і під час апеляційного перегляду вироку суду.
Відповідно до ст. 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
За змістом ст. 85 цього Кодексу належними є докази, які прямо чи непрямо підтверджують існування чи відсутність обставин, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та інших обставин, які мають значення для кримінального провадження, а також достовірність чи недостовірність, можливість чи неможливість використання інших доказів.
Вина ОСОБА_9 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 186 КК України, доводиться належними та допустимими доказами, які були предметом детального дослідження суду першої інстанції та яким суд надав відповідну правову оцінку у вироку.
Зокрема вина обвинуваченого підтверджується показаннями потерпілої ОСОБА_7 , яка повідомила в судовому засіданні, що 28.11.2019 до її подвір'я, яке розташоване за адресою: АДРЕСА_3 прийшов обвинувачений та просив надати йому 1000 грн у борг. Відмовивши на вказане прохання, ОСОБА_9 вдарив її два рази по голові білою цеглиною від чого вона впала на землю. Після чого ОСОБА_9 наніс їй три удари кулаками правою та лівою руками по голові. Вона почала просити, що б він її не вбивав, пообіцявши, що вона віддасть йому гроші. В цей час з її кишені випав мобільний телефон і обвинувачений забрав його собі.
Такі показання потерпілої ОСОБА_7 узгоджуються з обставинами вчинення кримінальних правопорушень, про які зазначила потерпіла під час слідчого експерименту за її участю від 18.12.2019, де ОСОБА_7 відтворила події, які мали місце 28.11.2019. Пояснивши, що у вказану дату ОСОБА_9 завдав їй удар ззаду в область голови цеглою або іншим важким предметом. В подальшому відчула ще один удар в область голови ззаду. Вона побачила, як ОСОБА_9 тримав в руках білу силікатну цеглину. Далі ОСОБА_9 штовхнув її в спину і остання впала на землю на руки. ОСОБА_9 , стоячи ззаду, схопив її за шию та почав душити і закривати рота правою рукою. В подальшому наніс руками три удари в область обличчя праворуч. Під час нанесення ударів вона намагалася покликати на допомогу та взяла для цього телефон, який був у неї в кишені, але ОСОБА_9 забрав вказаний телефон собі (т. 2 а.к.п. 64-65, а.к.п. 80-81).
З вказаного слідує, що твердження сторони захисту, щодо протиріч наданих потерпілою в судовому засіданні показів з протоколом слідчого експерименту за її участю від 18.12.2019 не можуть заслуговувати на увагу, оскільки ОСОБА_7 , як на слідчій дії (слідчий експеримент) так і у судовому засіданні вказувала, що обвинувачений наносив їй удари руками, а також цеглиною, після чого відкрито заволодів її мобільним телефоном.
Підстав недовіряти показанням потерпілої та обставинам, встановленим під час слідчого експерименту за її участю, немає, оскільки в ході проведення слідчих дій ОСОБА_7 показала не лише яким чином їй було заподіяно тілесні ушкодження, як руками, так і за допомогою цегли, а й чітко було вказано обставини, за яких обвинувачений заволодів її мобільним телефоном.
Вищевказані пояснення потерпілої повністю узгоджуються з висновком судової-медичної експертизи № 295 від 29.11.2019, відповідно до якого у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження в вигляді забитої рани голови, масивної гематоми правої щоки і правої половини шиї праворуч, синців обличчя лівого плеча. Дані тілесні ушкодження могли бути спричинені при дії тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею чи об такий (т. 2 а.к.п. 41-42).
Як слідує з висновку судової-медичної експертизи № 312 від 19.12.2019 у ОСОБА_7 виявлені тілесні ушкодження в вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забитої рани голови. Перелому дуги правої вилиці зі зміщенням, масивної гематоми правої щоки і правої половини шиї праворуч. Гематоми зовнішнього слухового проходу правого вуха. Правосторонньої гострої сенсорної туговухості. Після травматичної деформації зовнішнього носа, викривлення перетинки носа. Синців обличчя. Синця лівого плеча. Тілесні ушкодження в сукупності відносяться до категорії середнього ступеня тяжкості, так як викликали тривалий розлад здоров'я, більш ніж 21 день (т. 2 а.к.п. 67-69).
Колегія суддів погоджується з тим, що тілесні ушкодження виявлені у ОСОБА_7 у вигляді забитої рани голови, масивної гематоми правої щоки і правої половини шиї праворуч, синців обличчя лівого плеча, могли бути спричинені при дії тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею чи об такий. Під час медичного огляду, потерпіла повідомляла експерту, що певні удари їй були спричинені обвинуваченим саме цеглиною.
Також, апеляційний суд звертає увагу на тому, що відповідно до протоколу огляду місця події від 29.11.2019 на подвір'ї по АДРЕСА_3 було виявлено частину цеглини білого кольору, (т. 2 а.к.п. 31-36), яку відповідно до вимог КПК України визнано речовим доказом (т. 2 а.к.п. 62).
На переконання колегії суддів, висновки експертів були належно складені судовим експертом у відповідності до вимог Закону. Дані докази є чіткі та зрозумілі, були належним чином досліджені та описані судом першої інстанції у вироку.
Експерти були повідомлені про кримінальну відповідальність за завідомо неправдивий висновок чи за відмову без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків.
Експертні дослідження були проведені на підставі постанов слідчого (т. 2 а.к.п.40, а.к.п. 66).
У справі проведено ряд експертних досліджень, які встановили чіткий механізм нанесення обвинуваченим тілесних ушкоджень потерпілій, зокрема ті, які були спричинені тупим предметом з обмеженою контактуючою поверхнею чи об такий. Крім того, обвинувачений не заперечує той факт, що саме він наносив удари потерпілій руками в область обличчя.
Ця обставина повністю підтверджена і не викликає у колегії суддів жодного сумніву.
З огляду на викладене, колегія суддів зазначає, що висновки проведених по справі експертиз зроблені компетентними спеціалістами, є повними, із наданням чітких відповідей на поставлені запитання, є науково - обґрунтованими, та такими, що за своїм змістом узгоджуються із фактичними обставинами даного кримінального провадження та іншими доказами. Та порушень вимог ст.ст. 87, 101-102 КПК України, судом не встановлено. З такими висновками погоджується й апеляційний суд.
Жодних клопотань про необхідність повторного призначення експертизи, чи дослідження будь-яких доказів сторона захисту у своїй апеляційній скарзі на заявляла.
Підстав для визнання висновків неналежними та недопустимими доказами, як про це наголошує у своїй апеляційній скарзі захисник, колегією суддів не встановлено.
Таким чином, колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги сторони захисту в цій частині необґрунтованими.
Версія обвинуваченого ОСОБА_9 про те, що він не наносив потерпілій удари цеглиною, а остання впала на землю та вдарилася об неї, спростовується показами самої потерпілої ОСОБА_11 , яка у судовому засіданні акцентувала, що обвинувачений декілька разів її вдарив цеглиною по голові, про що також було зазначено нею на слідчому експерименті, що в сукупності з наведеними вище доказами, підтверджує висновок суду першої інстанції про нанесення потерплій в область голови декількох ударів, саме цеглиною.
Посилання сторони захисту, що виявлені тілесні ушкодження у потерпілої могли утворитися внаслідок її падіння з висоти власного росту, спростовуються висновком судової-медичної експертизи № 312 від 19.12.2019, згідно якої слідує, що спричинення виявлених ушкоджень у потерпілої при падінні з висоти власного росту є малоймовірними. Судові-медичні дані не протирічуть можливості спричинення ушкоджень при обставинах, вказаних потерпілою на слідчому експерименті від 18.12.2019 - при ударах її в область потилиці тупим предметом (можливо цеглиною) та при ударах її в область обличчя і правого вуха руками, при стисненні руками шиї та рота, при хватанні чи ударі в область лівого плеча (т. 2 а.к.п. 67-69).
Суд першої інстанції прийшов до обґрунтованого висновку, що дії ОСОБА_9 були направлені саме з метою нанесення потерпілій тілесних ушкоджень, оскільки обвинувачений умисно наносив потерпілій удари як кулаками, так і за допомогою цегли в область голови з подальшим поваленням її на землю. Тому, з урахуванням механізму, характеру та локалізації тілесних ушкоджень, кількості ударів, а саме п'яти, які спричинив обвинувачений потерпілій, суд першої інстанції обґрунтовано прийшов до висновку, що дії обвинуваченого ОСОБА_9 мають склад злочину, передбаченого ч. 1 ст. 122 КК України, з чим погоджується колегія суддів.
Вказане підтверджується й показами самого обвинуваченого, наданими ним під час судового розгляду, де останній не заперечує нанесення ударів потерпілій кулаками в область обличчя, про що ним було зазначено в ході слідчого експерименті від 24.12.2019 (т. 2 а.к.п. 79).
Крім того, як слідує з показів обвинуваченого, в ході сварки між ним та потерпілою, він першим почав завдавати ОСОБА_7 удари руками за допомогою кулаків в область чола та щелепи.
На думку апеляційного суду, зазначені обставини безумовно свідчать про наявність прямого умислу в діях обвинуваченого ОСОБА_9 , що виключає кваліфікацію його дій за ст. 128 КК України, про що просить адвокат.
У зв'язку з чим доводи сторони захисту про необхідність перекваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_9 з ч. 1 ст. 122 КК України на ст. 128 КК України задоволенню не підлягають.
Що стосується доводів захисника про відсутність в діях обвинуваченого ОСОБА_9 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, як відкрите викрадення чужого майна (грабіж), то колегія суддів вважає їх безпідставними та необґрунтованими.
Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості обвинуваченого, ОСОБА_9 в інкримінованому злочині за ч. 1 ст. 186 КК України відповідає встановленим судом фактичним обставинам кримінального провадження, підтверджений дослідженими у судовому засіданні доками, яким суд дав належну оцінку.
Відповідно до показів наданих у суді першої інстанції, обвинувачений пояснив, що 28.11.2019, коли між ним та потерпілою сталася сварка, у ОСОБА_7 з куртки випав мобільний телефон, який від підібрав та поклав собі у кишеню та пішов.
Пояснення обвинуваченого спростовуються поясненнями потерпілої ОСОБА_7 наданими нею під час судового розгляду, з яких слідує, що під час сварки з обвинуваченим вона дістала свій мобільний телефон, щоб покликати на допомогу. Телефон випав із кишені, а обвинувачений його забрав.
Із змісту показів потерпілої ОСОБА_7 убачається, що 28.11.2019 за адресою: АДРЕСА_3 під час бійки з ОСОБА_9 , з її кишені випав мобільний телефон, котрий обвинувачений забрав собі.
Дані покази потерпілої узгоджуються з протоколом проведення слідчого експерименту за її участю від 18.12.2019. Відповідно до якого слідує, що під час нанесення обвинуваченим їй ударів, останній забрав у неї мобільний телефон (т. 2 а.к.п. 64-65).
Покази потерпілої, надані в судовому засіданні та під час проведення слідчого експерименту 28.11.2019 узгоджуються з протоколом огляду від 28.11.2019 об'єктом якого є мобільний телефон «Еrgo» модель НОМЕР_3 . Вказаний мобільний телефон добровільно надав ОСОБА_9 (т. 2 а.к.п. 7-8).
Тому посилання сторони захисту в апеляційній скарзі на те, що вина ОСОБА_9 за ч. 1 ст.186 КК України не доказана, оскільки обвинувачений лише підняв мобільний телефон із землі та мав намір його повернути потерпілій, то воно є безпідставним, оскільки обвинувачений забрав телефон та пішов із двору.
Так, доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_9 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 186 КК України, підтверджується наданими стороною обвинувачення і дослідженими безпосередньо в суді першої інстанції доказами, які взаємопов'язані та в сукупності підтверджують всі обставини вчиненого кримінального правопорушення.
Крім того, суд першої інстанції ретельно перевірив версію захисту про те, що обвинувачений не мав наміру відкрито викрадати мобільний телефон в потерпілої ОСОБА_7 , оскільки мав намір його повернути. Цю версію судом правильно визнано безпідставною, оскільки вона суперечить встановленим фактичним обставинам, спростовується показаннями потерпілої, слідчим експериментом за її участю від 18.12.2019, протоколом огляду предмета від 28.11.2019 та самими показами обвинуваченого, які в сукупності дають підстави вважати, що в цьому випадку обвинувачений діяв із прямим умислом на відкрите заволодіння майном потерпілої.
Колегія суддів погоджується з висновком суду, що спосіб яким обвинувачений заволодів викраденим мобільним телефоном та привласнив його собі, не свідчить про відсутність у нього умислу на заволодіння майном.
Апеляційний суд звертає увагу на тому, що матеріалами кримінального провадження, які були дослідженні у судовому засіданні, не підтверджують покази обвинуваченого ОСОБА_9 , щодо його непричетності до інкримінованого кримінального правопорушення (ч. 1 ст. 186 КК України), оскільки вважає, що таким чином обвинувачений намагався уникнути кримінальної відповідальності, оскільки покази обвинуваченого є суперечливі та не узгоджуються із показами потерпілої та конкретних обставин вчинення кримінального правопорушення, а також матеріалами кримінального провадження.
Сукупність наявних доказів в матеріалах кримінального провадження доказів, які об'єктивно узгоджуються між собою та доповнюють один одного, свідчить про те, що ОСОБА_9 відкрито викрав у потерпілої мобільний телефон, що об'єктивно спростовує апеляційні доводи захисника.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_9 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 122, ч. 1 ст. 186 КК України, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», та підстав для задоволення доводів захисника, зазначеним у апеляційній скарзі, колегія суддів не вбачає.
Щодо доводів потерпілої сторони про неправильне вирішення судом заявлених нею позовних, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини першої статті 128 КПК України особа, якій кримінальним правопорушенням або іншим суспільно небезпечним діянням завдано майнової та/або моральної шкоди, має право під час кримінального провадження до початку судового розгляду пред'явити цивільний позов до підозрюваного, обвинуваченого або до фізичної чи юридичної особи, яка за законом несе цивільну відповідальність за шкоду, завдану діяннями підозрюваного, обвинуваченого або неосудної особи, яка вчинила суспільно небезпечне діяння.
Згідно із частиною першою статті 129 КПК України ухвалюючи обвинувальний вирок, постановляючи ухвалу про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру, суд залежно від доведеності підстав і розміру позову задовольняє цивільний позов повністю або частково чи відмовляє в ньому.
З матеріалів кримінального провадження встановлено, що потерпілою ОСОБА_7 заявлено цивільний позов, відповідно до якого вона просила стягнути з обвинуваченого матеріальну шкоду в розмірі 10 703 грн та моральну шкоду у розмірі 110 703 грн. В ході судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла поточнила свої позовні вимоги та зазначила, що позовні вимоги вона зменшує на 2000 грн, у зв'язку із частковим відшкодуванням шкоди родичами обвинуваченого.
Відповідно до вимог апеляційної скарга потерпіла сторона просить стягнути з ОСОБА_9 на користь ОСОБА_7 у відшкодування матеріальної шкоди у розмірі 8 703 грн, в якості відшкодування моральної шкоди в розмірі 100 000 грн.
Відповідно до вироку суду стягнуто із ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 матеріальну шкоду розмірі 8 083 грн і моральну шкоду в розмірі 30 000 грн.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої в частині визначення розміру матеріальної шкоди, з огляду на таке.
Згідно з ч. 1 ст. 1166 ЦК України майнова шкода, завдана неправомірними рішеннями, діями чи бездіяльністю особистим немайновим правам фізичної або юридичної особи, а також шкода, завдана майну фізичної або юридичної особи, відшкодовується в повному обсязі особою, яка її завдала.
Частиною 1 ст. 1195 ЦК України визначено, що фізична або юридична особа, яка завдала шкоди каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я фізичній особі, зобов'язана відшкодувати потерпілому заробіток (дохід), втрачений ним внаслідок втрати чи зменшення професійної або загальної працездатності, а також відшкодувати додаткові витрати, викликані необхідністю посиленого харчування, санаторно-курортного лікування, придбання ліків, протезування, стороннього догляду тощо.
З вироку суду встановлено, що в результаті злочинних дій обвинуваченого потерпілій ОСОБА_7 заподіяні тілесні ушкодження у вигляді закритої черепно-мозкової травми, струсу головного мозку, забитої рани голови, перелому дуги правої вилиці зі зміщенням, масивної гематоми правої щоки і правої половини шиї праворуч, гематоми зовнішнього слухового прохода правого вуха, правосторонньої гострої туговухості, після травматичної деформації зовнішнього носа, викривлення перетинки носа, синців обличчя, які в сукупності відносяться до категорії середнього ступені тяжкості, так як викликали тривалий розлад здоров'я, більш як 21 день.
На підтвердження заподіяння їй шкоди потерпілою надано медичну документацію, товарні чеки та квитанції (т. 1 а.к.п. 27-33).
При цьому суд першої інстанції дійшов правильного висновку, що квитанції на 620 грн, які складаються із талонів на проїзд транспортними засобами в розмірі 353 грн, 100 грн за сплату благодійного фонду правоохоронних органів «Патріот» і сплату 167 грн, квитанція яка читаємо і на ній відсутнє прізвище потерпілої, не можуть бути взяті до уваги як доказ понесених витрат на придбання ліків, а тому в цій частині вимоги апеляційної скарги потерпілої задоволенню не підлягають.
З огляду на викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 підлягає стягненню в рахунок відшкодування матеріальної шкоди сума у розмірі 8 083 грн - вартість медичних послуг відповідно до виписного епікризу з медичної картки стаціонарного хворого № 4232, товарних чеків та квитанцій.
Стосовно рішення суду в частині стягнення з обвинуваченого моральної шкоди на користь потерпілої в сумі 30 000 грн, то колегія суддів, оцінивши наявні матеріали кримінального провадження, дійшла до такого висновку.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження потерпіла ОСОБА_7 просила стягнути з обвинуваченого ОСОБА_9 моральну шкоду у розмірі 110 703 грн. В ході судового розгляду в суді першої інстанції потерпіла поточнила свої позовні вимоги та зазначила, що позовні, в частині відшкодування їй моральної шкоди зменшує на 2000 грн, у зв'язку із частковим відшкодуванням шкоди родичами обвинуваченого.
Відповідно до положень частини першої - третьої статті 23 ЦК України особа має право на відшкодування моральної шкоди, завданої внаслідок порушення її прав. Моральна шкода полягає: 1) у фізичному болю та стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я; 2) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку з протиправною поведінкою щодо неї самої, членів її сім'ї чи близьких родичів; 3) у душевних стражданнях, яких фізична особа зазнала у зв'язку із знищенням чи пошкодженням її майна; 4) у приниженні честі та гідності фізичної особи, а також ділової репутації фізичної або юридичної особи. Розмір грошового відшкодування моральної шкоди визначається судом залежно від характеру правопорушення, глибини фізичних та душевних страждань, погіршення здібностей потерпілого або позбавлення його можливості їх реалізації, ступеня вини особи, яка завдала моральної шкоди, якщо вина є підставою для відшкодування, а також з урахуванням інших обставин, які мають істотне значення. При визначенні розміру відшкодування враховуються вимоги розумності і справедливості.
Тлумачення цих положень законодавства дає підстави для висновку, що розмір відшкодування моральної (немайнової) шкоди суд визначає залежно від характеру та обсягу страждань (фізичних, душевних, психічних тощо), яких зазнав позивач, характеру немайнових втрат (їх тривалості, можливості відновлення). Зокрема, ураховуються стан здоров'я потерпілого, тяжкість вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану, ступінь зниження престижу, ділової репутації, час та зусилля, необхідні для відновлення попереднього стану.
Суд першої інстанції при визначенні розміру відшкодування моральної шкоди, дійшов висновку, що з обвинуваченого слід стягнути заподіяну потерпілій моральну шкоду в розмірі 30 000 грн, вважаючи його достатнім.
Зокрема, судом враховано, що обвинувачуваний своїми умисними діями заподіяв потерпілій тілесні ушкодження, які відносяться до тілесних ушкоджень середнього ступеня тяжкості, а також те, що потерпіла під час вчинення відносно неї злочинів отримала фізичні та моральні страждання, певні хвилювання, а також витратила особистий час на поїздки до лікарні, поліції, суду, а тому частково задовольнив цивільний позов та визначив розмір відшкодування моральної шкоди у розмірі 30 000 грн з 110 703 грн заявлених потерпілою.
Однак, суд апеляційної інстанції не може погодитися з розміром моральної шкоди, який підлягає стягненню на користь потерпілої.
На думку колегії суддів, при визначенні розміру моральної шкоди слід враховувати вимоги розумності і справедливості, в тому числі і ті обставини, що встановив суд, однак визначаючи розмір відшкодування слід зважати і на характер та обсяг фізичних, душевних, психічних страждань яких зазнав потерпіла, стан її здоров'я, тяжкість вимушених змін у її життєвих стосунках, а також і вимоги розумності і справедливості при визначенні розміру відшкодування для відновлення попереднього стану, в тому числі майновий та сімейний стан потерпілої, а також її вік.
Потерпілій були умисно спричиненні середньої тяжкості тілесні ушкодження, внаслідок отриманих травм вона тривалий час лікувалася, зазнала вимушених змін у житті. З її пояснень слідує, що в перенесених моральних стражданнях і хвилюваннях при проведенні оперативних втручань погіршився стан її здоров'я і необхідності додаткових витрат на відновлення попереднього стану здоров'я. До цього часу її стан здоров'я, ще не відновився і вона змушена надалі здійснювати лікування у лікарів: отоларинголога, невропатолога та у відділенні лицевої хірургії.
Ці дані не заперечувалися іншими учасниками в суді апеляційної інстанції, однак не в повному обсязі були враховані судом першої інстанції.
Зважаючи на ці обставини компенсацією моральної шкоди, яка би відповідала ступеню моральних страждань потерпілої, на думку колегії суддів, буде грошова сума у розмірі 50 000 грн.
Що стосується доводів потерпілої ОСОБА_7 про те, що обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції було призначено м'яке покарання, а також посилання сторони захисту, що вказане покарання призначеним судом першої інстанції є занадто суворим, колегія суддів зазначає наступне.
При обранні міри покарання обвинуваченому ОСОБА_9 судом першої інстанції були в повній мірі дотримані вимоги ст.ст. 50, 65 КК України, врахована як тяжкість скоєних ним злочинів, які відносяться до категорії нетяжких, так і особа винного, який раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, за місцем проживання характеризується задовільно, однак тривалий час не працює, матеріальну шкоду потерпілій не відшкодовано із листопада 2019 року по жовтень 2022 року, не розкаявся у скоєних діях, а також врахування думки потерпілої ОСОБА_7 , яка наполягала на покаранні обвинуваченому у виді позбавлення волі.
Обставин, що пом'якшують покарання ОСОБА_9 судом не встановлено.
Обставиною, що обтяжує покарання ОСОБА_9 , суд визнав вчинення злочину у стані наркотичного сп'яніння.
Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції обґрунтовано обрав покарання ОСОБА_9 у найсуворішому його виді - у виді позбавлення волі строком на 2 роки 6 місяців, яке є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для виправлення обвинуваченого та попередження скоєння ним нових злочинів.
Крім того, судом було взято до уваги всі характеризуючі дані особи обвинуваченого, його ставлення до вчинених злочинів, а також наявність наслідків, які були спричинені потерпілій від дій обвинуваченого.
З урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення апеляційних скарг сторони захисту та потерпілої сторони в цій частині, оскільки покарання ОСОБА_9 призначено з дотриманням вимог кримінального закону, є не тільки справедливим, але й необхідним і достатнім для його виправлення, і попередження вчинення ним нових кримінальних правопорушень.
Що стосується доводів апеляційної скарги прокурора щодо виключення з мотивувальної частини вироку посилання як на доказ доведення вини ОСОБА_9 в інкримінованих йому кримінальних правопорушеннях витягу з ЄРДР кримінального провадження № 12019040470000593 від 29.11.2019, колегія суддів вважає обґрунтованими та такими, що підлягають задоволенню.
Відповідно до ст. 84 КПК України, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.
Згідно п. 2 розділу 4 Положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України №139 від 06.04.2016, витяг з Реєстру - це документ, який засвідчує факт реєстрації в Реєстрі відомостей про кримінальне правопорушення.
Враховуючи зазначене, витяг з ЄРДР не може вважатися доказом в розумінні ст.84 КПК України, а тому апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а витяг ЄРДР кримінального провадження за № 12019040470000593 від 29.11.2019 - виключенню з мотивувальної частини вироку.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 408, п. 4 ч. 1 ст. 409 КПК України суд апеляційної інстанції змінює вирок у разі в інших випадках, якщо зміна вироку не погіршує становища обвинуваченого.
Яких-би то не було даних, які б свідчили про наявність при розслідуванні кримінального провадження та його розгляді істотних вимог норм кримінального процесуального закону, які б тягли за собою безумовне скасування вироку, по справі не встановлено.
На підставі вищевикладеного та керуючись ст.ст. 376, 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів
ПОСТАНОВИЛА:
Апеляційну скаргу прокурора Новомосковської окружної прокуратури Дніпропетровської області ОСОБА_10 - задовольнити.
Апеляційні скарги захисника ОСОБА_8 , яка діє в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 , потерпілої ОСОБА_7 - задовольнити частково.
Вирок Петриківського районного суду Дніпропетровської області від 06 жовтня 2022 року щодо ОСОБА_9 , обвинуваченого у вчиненні кримінальних правопорушення, передбачених ч. 1 ст. 186, ч. 1 ст. 122 КК України - змінити.
Виключити з мотивувальної частини вироку посилання суду як на доказ витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань у кримінальному провадженні за №12019040470000593 від 29 листопада 2019 року.
Збільшити розмір коштів на відшкодування моральної шкоди, стягнутої з обвинуваченого ОСОБА_9 на користь потерпілої ОСОБА_7 з 30 000 (тридцяти тисяч) гривень до 50 000 (п'ятдесяти тисяч) гривень.
В решті вирок залишити без змін.
Ухвала суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та може бути оскаржена у касаційному порядку до Касаційного кримінального суду Верховного Суду протягом трьох місяців з дня її проголошення безпосередньо до суду касаційної інстанції, а засудженим, який тримається під вартою, - в той самий строк з дня вручення йому копії судового рішення.
Судді Дніпровського
апеляційного суду:
ОСОБА_2 О ОСОБА_12 В ОСОБА_13