ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД ПОЛТАВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
вул. Зигіна, 1, м. Полтава, 36000, тел. (0532) 61 04 21
E-mail: inbox@pl.arbitr.gov.ua, https://pl.arbitr.gov.ua/sud5018/
Код ЄДРПОУ 03500004
РІШЕННЯ
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
22.12.22 Справа № 917/524/22
Суддя Іванко Л.А., розглянувши у порядку спрощеного позовного провадження справу
за позовною заявою Департаменту освіти Полтавської міської ради, вул.Соборності, 36, м.Полтава, 36000, код ЄДРПОУ 02145725
до відповідача Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс", вул. Половка, б.76, м.Полтава, 36034, код ЄДРПОУ 38983870
про стягнення 231 803,52 грн.
встановив:
Департамент освіти Полтавської міської ради звернувся до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" про стягнення 231 803,52 грн, сплачених за газове паливо за Договором № 16-20/ГК від 23.01.2020, Договором № 25-21/ГК від 28.05.2021.
Позовну заяву обгрунтовано тим, що внаслідок укладання додаткових угод до договору № 16-20/ГК від 23.01.2020, та договору № 25-21/ГК від 28.05.2021 сторонами безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, всупереч п.2 ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі", що призвело до надмірної сплати Департаментом освіти Полтавської міської ради бюджетних коштів на користь ТОВ "Газова Компанія "Інвестсервіс".
Ухвалою господарського суду від 13.06.2022 позовну заяву по справі №917/524/22 залишено без руху, позивача зобов'язано усунути встановлені при поданні позовної заяви недоліки. Станом на 23.06.2022 року позивачем подано докази усунення недоліків заяви, в зв'язку з чим, ухвалою від 29.06.2022 суд прийняв позовну заяву до розгляду і відкрив провадженя у справі № 917/524/22. Постановив розглядати справу в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи за наявними у справі матеріалами, залучив до участі у справі в якості третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні позивача - Північно-Східний офіс Держаудитслужби в Полтавській області, а також встановив учасникам справи строки для подачі заяв по суті справи.
Про відкриття провадження у справі учасники повідомлені належним чином, що підтверджується матеріалами справи.
15.07.2022 третя особа подала до суду пояснення щодо позову (вх.№ 4702), в якому за наслідками ознайомлення зі змістом позовної заяви повідомила, що підтримує позовні вимоги та зазначила наступне.
Відповідно до пункту 3.2.1.1 Плану проведення заходів державного фінансового контролю Північно-східного офісу Держаудитслужби на III квартал 2021 року, на підставі направлення від 27.08.2021 № 355, виданого начальником Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області у відповідності до Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні"(№ 2939) та Порядку проведення інспектування Державною аудиторською службою, її міжрегіональними територіальними органами, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 20 квітня 2006 р. № 550 (далі - Порядок № 550) проведено планову виїзну ревізію фінансово- господарської діяльності Департаменту освіти Полтавської міської ради за період з 01.01.2019 по 30.09.2021.
За результатами проведення заходу державного фінансового контролю складено Акт планової виїзної ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту освіти Полтавської міської ради за період з 01.01.2019 по 30.09.2021 № 201603-22/23 від 30.11.2021.
В ході проведення ревізії органом державного фінансового контролю досліджено, зокрема, закупівлі:
- UА-2021-03-24-007127-с та встановлено порушення п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-VIII (далі - Закон № 922) (в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі), ч. 1 ст. 526, ч. 1 ст. 629, ч. 2 ст. 632, ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ “Газова Компанія "Інвестсервіс", на загальну суму 19421,55 грн;
- UА-2019-11-20-001926-b та встановлено порушення п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України “Про публічні закупівлі” (в редакції Закону до 19.04.2020), ч. 1 ст. 526, ч. 1 ст. 629, ч. 2 ст. 632, ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України, ч. 1 ст. 193 Господарського кодексу України, чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ “Газова Компанія "Інвестсервіс”, на загальну суму 212381,97 грн.
З огляду на викладене у поясненні, третя особа, з посиланням на лист Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 27.10.2016 № 3302-06/34307-06 "Щодо зміни істотних умов договору про закупівлю" стверджує, що постачальник не обгрунтував належним чином та документально не підтвердив коливання ціни товару на ринку, та не довів необхідності внесенння змін до договору.
Відповідач у відзиві від 27.09.2022 (вхід. № 7074 від 03.10.2022) проти позову заперечує повністю, посилаючись на те, що Додаткові угоди до укладених між ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс" та Департаментом освіти Договору №16-20/ГК від 23.01.2020 та Договору №25-21/ГК від 28.05.2021 укладалися на підставі довідок Торгово- промислової палати.
Твердження, що довідки ТПП за своїм змістом не відображають коливання ціни такого товару на ринку відповідач вважає таким, що не має нормативно-правового обгрунтування.
Відповідач зазначає, що в додаткових угодах збільшення ціни було в межах встановлених Законом 10%.
При зміні ціни за одиницю товару - природного газу, має відбутися зміна ціни на ринку чи то в бік зменшення, чи то в бік збільшення. В зв'язку з тим, що ціна природного газу на ринку змінювалася, відповідач вважає, що ним підтверджено коливання цін, відповідно додаткові угоди укладено відповідно до норм чинного законодавства, зокрема Закону України "Про публічні закупівлі".
Крім цього, відповідач вказує, що позивач, вимагаючи відшкодування збитків, повинен довести умови відповідальності: факт протиправної поведінки відповідача, розмір збитків, причинний зв"язок між ними.
Враховуючи викладене у відзиві, відповідач вважає, що підстави для відшкодування позивачу коштів відсутні, в зв"язку з чим, просить відмовити в задоволенні позовних вимог.
11.10.2022 на адресу суду надійшли пояснення третьої особи щодо відзиву (вх.№7360), в яких Управління, обгрунтовуючи свою правову позицію звертає увагу, що відповідно до пункту 2 частини 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-YIII (далі - Закон № 922) в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі UА-2021-03-24-007127-с та відповідно до пункту 2 частини 4 статті 36 Закону № 922 в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі UА- 2019-11-20-001926-b підвищення ціни за одиницю товару відбувається у разі коливання ціни товару на ринку. При чому, таке коливання має бути обґрунтованим та документально підтвердженим постачальником.
Враховуючи зазначене, довідки (висновки, інші документи) компетентного органу мають містити відомості, які дадуть змогу встановити наявність чи відсутність коливання ціни товару на ринку у відповідний період, а при наявності коливання - чи було воно у сторону збільшення чи зменшення, його відсоток.
В ході проведення ревізії встановлено, що не всі подані постачальником довідки Харківської торгово-промислової палати підтверджували коливання ціни товару на ринку у відповідний період. Отже, третя особа стверджує, що постачальником не обгрунтовано та належним чином документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку у відповідний період та не доведено необхідності внесення змін до договору під час укладання додаткових угод № 2, 5 до договору № 25-21/ГК та додаткових угод № 2, 4, 5 до договору № 16-20/ГК. В той же час, довідка № 1463/21 від 02.07.2021, подана під час укладання додаткової угоди № 3 від 20.07.2021 до договору № 25-21/ГК від 28.05.2021 та довідка № 1766/21 від 04.08.2021, подана під час укладання додаткової угоди № 4 від 13.09.2021 до договору № 25-21/ГК від 28.05.2021 є такими, що підтверджують коливання у відповідний період, однак, ціна товару, встановлена зазначеними додатковими угодами, є неправомірною.
Враховуючи аргументи, викладені у поясненні на відзив, третя особа підсумовує, що укладення додаткових угод до договорів № 25-21/ГК, № 16-20/ГК з порушенням положень зазначеного договору та вимог Закону України “Про публічні закупівлі” (у відповідній редакції) щодо зміни ціни за одиницю товару у разі коливання ціни товару на ринку, що призвело до неправомірного підвищення ціни за одиницю товару, суперечить принципам процедур закупівель та зумовлює неефективне, нераціональне використання бюджетних коштів.
Інші заяви по суті справи до суду не надійшли.
Згідно з ч. 13 ст. 8 ГПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.
Під час розгляду справи по суті суд дослідив всі письмові докази, що містяться в матеріалах справи.
Відповідно до ч. 2 ст. 233 ГПК України це рішення прийнято, складено та підписано в нарадчій кімнаті.
Розглянувши матеріали справи, суд встановив.
Північно-східним офісом Держаудитслужби Управління Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області проведено ревізію фінансово - господарської діяльності Департаменту освіти Полтавської міської ради за період з 01.01.2019 року по 30.09.2021 року про, що складено Акт № 201603-22/23 від 30.11.2021 року.
Заходом державного фінансового контролю встановлені порушення законодавства, а саме порушено вимоги п. 2 ч. 4 ст. 36 ЗУ “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 року № 922-YIII (в редакції до 19.04.2020), п. 2. 7 ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-УІІІ (в редакції до 26.06.2021), ч. 1 ст. 526, ч. 1 ст. 629, ч. 2 ст. 632, ч. 1 ст. 651, ч.1 ст. 655, ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України від 16.01.2003 № 435-ІУ (зі змінами) внесено зміни до істотних умов договору закупівлі, укладеного за результатами публічних закупівель, в частині збільшення вартості одиниці товару шляхом укладення відповідних додаткових угод, що спричинило до зайвої (надмірної) сплати Департаментом освіти бюджетних коштів упродовж квітня-грудня 2020 року згідно Договору № 16-20/ГК від 23.01.2020 року на суму 212381,97 грн., упродовж червня-вересня 2021 року згідно Договору № 25-21/ГК від 28.05.2021 року на суму 19421,55 грн.
З 07.05.2021 року Управління освіти і науки Полтавської міської ради перейменовано на Департамент освіти Полтавської міської ради, зазначені зміни були внесені до Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємиів та громадських формувань.
Ревізією встановлено, що замовником за UА-2021-03-24-007127-с проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою (вид предмету закупівлі: товари; класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо; опис окремої частини або частин предмета закупівлі: 459082 м. куб природний газ; очікувана вартість: 3 672 656,00 грн)
Тендерна документація “Відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю ДК 021:2015: 09120000-6- Газове паливо” затверджена рішенням уповноваженої особи, протокол № 14 від 24.03.2021 (далі - Тендерна документація).
Відповідно до п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону України “Про публічні закупівлі” від 25.12.2015 № 922-УІІІ (в редакції до 26.06.2021) (далі - Закон № 922) у тендерній документації зазначаються такі відомості, зокрема, проект договору про закупівлю з обов'язковим зазначенням порядку змін його умов.
Відповідно до п. 4.2 проекту договору про закупівлю, який є додатком 3 до Тендерної документації (далі - проект договору), визначено, що істотні умови, в тому числі ціна, не можуть змінюватися після підписання договору до виконання зобов'язань cторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених частиною 5 статті 41 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Встановлено, що проектом договору передбачено підставу зміни ціни згідно з ч. 5 ст. 41 Закону № 922, однак не зазначено порядок зміни такої ціни. Отже, проектом договору (додаток № 3 до Тендерної документації) не передбачено порядок зміни його умов, що є порушенням вимог п. 8 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 та свідчить про те, що Тендерна документація Департаменту освіти складена не у відповідності із вимогами Закону № 922.
За результатами публічної закупівлі UА-2021-03-24-007127-с між Департаментом освіти (далі - Замовник/Споживач) та ТОВ “Газова компанія “Інвестсервіс” (далі - Постачальник) 28 травня 2021 року укладено договір № 25-21/ГК 09120000-6 Газове паливо (далі - Договір).
Цей Договір набуває чинності з дня постачання газу і діє в частині постачання газу до 31 грудня 2021 року, але в будь-якому випадку до повного виконання сторонами своїх зобов'язань в частині розрахунків (п. 10.1 Договору).
Відповідно до п. 2.1 Договору Постачальник передає Споживачу з 01 травня по 31 грудня 2021 року (включно) природний газ обсягом до 459,082 тис. куб. метрів. У цьому ж пункті Договору наводиться помісячні обсяги поставок.
Отже, ревізією встановлено, що Договір укладено 28.05.2021, однак останній діє в частині постачання газу з 01.05.2021.
Відповідно до ч. 2 ст. 631 ЦК України договір набирає чинності з моменту його укладення. В ч. 3 ст. 631 ЦК України передбачено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення. При цьому, в Договорі відсутнє посилання на ч. 3 ст. 631 ЦК України, яка застосована сторонами Договору згідно з п. 10.1 Договору.
Разом з цим, ревізією встановлено, що Проектом договору (Додаток № 3 до Тендерної документації) та як наслідок і Проектом договору, розміщеним ТОВ “Газова компанія “Інвестсервіс” у складі пропозицій на сайті електронних закупівель 22.04.2021, також не передбачено застосування до його умов ч. 3 ст. 631 ЦК України, так само і не зазначено початок (дату) постачання природного газу.
Крім цього ревізією встановлено, що дія Договору (з 01.05.2021) поширюється до розкриття тендерних пропозицій/пропозицій, яке відбулося 06.05.2021 (протокол замовника від 06.05.2021) та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, яке оприлюднено 17.05.2021.
Щодо поширення дії договору про закупівлю на період, що передує його укладенню позивач зазначає таке. Оскільки Департамент освіти є бюджетною установою, з якою ТОВ “Газова компанія “Інвестсервіс” було укладено Договір за результатами проведених відкритих торгів з публікацією англійською мовою, існує нормативне застереження, передбачене ч. 1 ст. 41 Закону № 922 відповідно до якого, договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до ч. 6 ст. 33 Закону № 922, замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі. У випадку обґрунтованої необхідності строк для укладання договору може бути продовжений до 60 днів.
З метою забезпечення права на оскарження рішень замовника договір про закупівлю не може бути укладено раніше ніж через 10 днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (ч. 5 ст. 33 Закону№ 922).
Враховуючи, що рішення, дії або бездіяльність замовника можуть бути оскаржені суб'єктом оскарження, зважаючи при цьому на можливість відмови переможця торгів підписати договір про закупівлю, а також відміну замовником торгів чи визнання їх такими, що не відбулися, з підстав, передбачених Законом, а також з урахуванням особливостей, визначених Законом, під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень ч. 3 ст. 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
При цьому, позивач додає, що аналогічна позиція щодо неможливості поширення ч. 3 ст. 631 ЦК України на договори, укладені за результатами конкурентних процедур закупівель викладена Міністерством економічного розвитку і торгівлі України у відповіді на запит 1374/2020 (за посиланням: https://www.me.gov.ua/).
Отже, позивач вказує, що початок дії Договору (з 01.05.2021) поширюється до дати укладання Договору (28.05.2021), що не відповідає вимогам ч. 7 ст. 180 ГК України, п. 13, 25 ч. 1 ст. 1, ст. 32, ч. 5, 6, 7 ст. 33, ч. 1 ст. 41 Закону № 922. Більш того, початок дії Договору (з 01.05.2021) поширюється не лише до дати укладання Договору (28.05.2021), а також до дати повідомлення про намір укласти договір про закупівлю (17.05.2021), дати розкриття тендерних пропозицій/пропозицій (06.05.2021).
Згідно з п. 1.1 Договору Постачальник зобов'язується передати у власність Споживача газ природний 09120000-6 Газове паливо (далі - Товар), а покупець прийняти та оплатити отриманий Товар.
Ціна за 1000 куб. м. природного газу на момент укладення цього Договору становить 6208,04 грн., крім того ПДВ 20% - 1241,61 грн. Разом 7449,65 грн., що в сукупності є загальною вартістю за 1000 куб. м. природного газу (п. 4.1 Договору).
Додатком 1 до Договору “Специфікація 09120000-6 -Газове паливо” передбачено постачання природного газу в кількості 459082 куб. м. за ціною 7,45 грн за м. куб (7449,65 грн (з ПДВ) за 1000 куб. м.), на загальну суму 3420000,00 грн. (з ПДВ).
Відповідно до п. 2.1 Договору постачальник передає споживачу з 01 травня по 31 грудня 2021 року (включно) природний газ обсягом до 459,082 тис куб. м.
Згідно з п. 2.2 Договору обсяги газу, що визначені п. 2.1 цього Договору є плановими і можуть змінюватися Сторонами за попереднім узгодженням шляхом укладення додаткових угод.
У п. 4.3 Договору передбачено що місячна вартість газу визначається, як добуток загальної вартості 1000 куб.м. природного газу на кількість фактично переданих /спожитих обсягів газу у відповідному періоді.
Відповідно до 4.2 Договору істотні умови, в тому числі ціна, не можуть змінюватися після підписання договору до виконання зобов'язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”.
У п. 10.3 Договору зазначено, що істотні умови не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених ч. 5 ст. 41 Закону України “Про публічні закупівлі”.
Пунктом 6.4 Договору встановлено обов'язки Постачальника, зокрема: забезпечувати постачання природного газу на умовах та в обсягах, визначених цим Договором, за умови дотримання Споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього; виконувати інші обов'язки, які покладені на Постачальника чинним законодавством та/або цим Договором.
Згідно з п.7.1 Договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим Договором.
Ревізією встановлено, що сторонами керуючись п. 5 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 укладено додаткову угоду від 28.05.2021 № 1, якою погоджено зменшення суми Договору до 3419995,63 грн (з ПДВ). Згідно з п. 2 Додаткової угоди № 1 від 28.05.2021 інші умови Договору залишаються незмінними, Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання. Додаткова угода вступає в силу з моменту підписання її Сторонами (п. 5 додаткової угоди № 1 від 28.05.2021).
Відповідно до п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
В подальшому, керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 між замовником та постачальником укладено додаткову угоду від 30.06.2021 № 2 (далі - додаткова угода № 2), згідно з якою Сторони домовилися, шо ціна на природний газ, що буде постачатися з 01.06.2021 становить 8063,10 грн (з ПДВ) за 1000 куб, м. природного газу. Постачальник постачає Споживачу з 01.06.2021 по 31.12.2021 природний газ в обсязі 424,64 тис. куб.м. (п. 2 додаткової угоди № 2 від 30.06.2021).
Згідно з п. 3 додаткової угоди № 2 інші умови Договору залишаються незмінними, Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання і її дія поширюється на відносини, що склалися до моменту її підписання, а саме: з 01.06.2021, на підставі ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України (п. 5 додаткової угоди № 2 від 30.06.2021).
На підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку, постачальником листом від 25.06.2021 № 25-06-21-3 надано одну цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1424/21 від 25.06.2021 (далі - цінова довідка), яка містить інформацію про приведену вартість природного газу на європейському хабі NCG (газорозподільчий центр, який знаходиться в Німеччині і є міжнародним майданчиком для торгівлі газом) до кордону України станом на 25.05.2021 та 01.06.2021, та внаслідок співставлення вартості природного газу станом на зазначені дати визначено рівень коливання ціни.
За результатами опрацювання цінової довідки встановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в період з дати укладання Договору (28.05.2021) до дати укладання додаткової угоди № 2 (30.06.2021), оскільки визначає рівень коливання ціни природного газу на ринку шляхом здійснення співставлення приведеної вартості природного газу на європейському хабі NCG до кордону України, зокрема, станом на 25.05.2021, тобто до дати укладання Договору (28.05.2021).
В ході ревізії встановлено, що цінова довідка не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку, а отже, додаткова угода № 2 від 30.06.2021 укладена з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922.
Керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 між замовником та постачальником укладено додаткову угоду від 20.07.2021 № 3 (далі - додаткова угода № 3), згідно з якою сторони домовилися, що ціна на природний газ, що буде постачатися з 01.07.2021 становить 8659,49 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м. природного газу.
Постачальник постачає Споживачу з 01.07.2021 по 31.12.2021 природний газ в обсязі 384,408 тис. куб.м. (п. 2 додаткової угоди № 3).
Згідно з п. 3 додаткової угоди № 3 інші умови Договору залишаються незмінними, Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання.
Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання і її дія поширюється на відносини, що склалися до моменту її підписання, а саме: з 01.07.2021, на підставі ч.3 ст. 631 ЦК України (п. 5 додаткової угоди № 3).
На підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку постачальником листом від 02.07.2021 № 29-06-21-5 надано одну цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1463/21 від 02.07.2021, яка містить інформацію про середньозважену ціну газу місячного ресурсу розрахованого шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ “Українська енергетична біржа” угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі - продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі - продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу станом на 30.06.2021 та 01.07.2021, та внаслідок співставлення середньозваженої ціни природного газу станом на зазначені дати визначено рівень коливання ціни.
За даними ревізії, вказана цінова довідка підтверджує факт коливання ціни природного газу на ринку. Разом з тим, зазначено, що додаткова угода від 20.07.2021 року № 3 укладена після додаткової угоди від 30.06.2021 року № 2, тобто є похідною від неї та, відповідно розрахунки ціни товару здійснені з урахуванням вже підвищеної ціни товару, визначеної додатковою угодою № 2, яка укладена із порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922. Отже, за додатковою угодою від 20.07.2021 р. № 3 має відбутися підвищення ціни за 1000 куб.м. природного газу, погодженої Сторонами у Договорі від 28.08.2021 № 25- 21/ГК, а саме-7449,65 грн. з ПДВ.
Керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 між замовником та постачальником укладено додаткову угоду від 13.09.2021 № 4 (далі - додаткова угода № 4), згідно з якою Сторони домовилися, шо ціна на природний газ, що буде постачатися з 01.09.2021 становить 9508,20 грн (з ПДВ) за 1000 куб.м. природного газу.
Постачальник постачає Споживачу з 01.09.2021 по 31.12.2021 природний газ в обсязі 362,595 тис. куб.м. (п. 2 додаткової угоди № 4).
Згідно з п. 3 додаткової угоди № 3 інші умови Договору залишаються незмінними, Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання.
Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання і її дія поширюється на відносини, що склалися до моменту її підписання, а саме: з 01.09.2021, на підставі ч.3 ст.631 ЦК України (п. 5 додаткової угоди № 4).
На підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку постачальником листом від 03.09.2021 № 29-06-21-6 надано одну цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 1766/21 від 04.08.2021, яка містить інформацію про середньозважену ціну газу місячного ресурсу розрахованого шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ “Українська енергетична біржа” угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі - продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі - продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу станом на 30.07.2021 та 02.08.2021, та внаслідок співставлення середньозваженої ціни природного газу станом на зазначені дати визначено рівень коливання ціни.
Ревізією встановлено, що вказана цінова довідка підтверджує факт коливання ціни природного газу на ринку.
Разом з тим, зазначено, що додаткова угода від 13.09.2021 року № 4 укладена після додаткової угоди від 30.06.2021 року № 2, за якою, всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 було збільшено ціну товару та додаткової угоди від 20.07.2021 року № 3. Отже, за додатковою угодою від 13.09.2021 року № 4 має відбуватися підвищення ціни за 1000 куб.м. природного газу, погодженої Сторонами у Договорі від 28.08.2021 р. № 25-21/ГК, збільшеної на підставі додаткової угоди від 20.07.2021 року № 3, але без урахування зміни ціни за додатковою угодою від 30.06.2021 року № 2, а саме-8000,67 грн. з ПДВ.
Керуючись п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922 між замовником та постачальником укладено додаткову угоду від 13.09.2021 № 5 (далі - додаткова угода № 5), згідно з якою Сторони домовилися, шо ціна на природний газ, що буде постачатися з 02.09.2021 становить 10441,70 грн (з ПДВ) за 1000 куб, м. природного газу.
Постачальник постачає Споживачу з 01.09.2021 по 31.12.2021 природний газ в обсязі 331,934 тис. куб. м. (п. 2 додаткової угоди № 5).
Згідно з п. 3 додаткової угоди № 5 інші умови Договору залишаються незмінними, Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання і її дія поширюється на відносини, що склалися до моменту її підписання, а саме: з 02.09.2021, на підставі ч. 3 ст. 631 ЦК України.
На підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку постачальником листом від 06.09.2021 № 29-06-21-7 надано одну цінову довідку Харківської торгово-промислової палати № 2042/21 від 31.08.2021 (далі - цінова довідка), яка містить інформацію про середньозважену ціну газу місячного ресурсу розрахованого шляхом ділення загальної вартості укладених на ТБ “Українська енергетична біржа” угод з урахуванням ПДВ щодо купівлі - продажу даного ресурсу на суму обсягів купівлі - продажу даного ресурсу за результатами укладених угод протягом усього періоду його продажу станом на 02.08.2021 та 30.08.2021, та внаслідок співставлення середньозваженої ціни природного газу станом на зазначені дати визначено рівень коливання ціни.
Додаткова угода № 5 укладена з порушенням п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону № 922, оскільки за результатами опрацювання цінової довідки в ході ревізії встановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в період з дати укладання додаткової угоди № 4 до дати укладання додаткової угоди № 5.
Отже, за результатами проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту освіти Полтавської міської ради встановлено, що внаслідок укладання всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-УIII (в редакції до 26.06.2021) додаткових угод від 30.06.2021 № 2 та від 13.09.2021 № 5 до Договору від 28.05.2021 № 25-21/ГК та враховуючи, що додаткові угоди від 20.07.2021 р. № 3 та від 13.09.2021 р. № 4 до Договору є похідними від додаткової угоди № 2, сторонами упродовж червня-вересня 2021 року безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс", на загальну суму 19421,55 грн. А саме, внаслідок укладення додаткової угоди від 30.06.2021 №2 Департаментом освіти недоотримано природного газу в обсязі 444,64 куб.м та понесені збитки на суму 3312,58 грн; внаслідок укладення додаткової угоди від 13.09.2021 № 5 Департаментом освіти недоотримано природного газу в обсязі 1226,27 куб.м та понесені збитки на суму 10778,94 грн.
Інших порушень з відповідного питання, ревізією не виявлено.
На підставі додаткової угоди від 30.09.2021 б/н дію Договору від 28.05.2021 № 25-21/ГК припинено з 01.10.2021.
Щодо закупівлі за номером ID: UA-2019-11-20-001926-b (ДК 021:2015 09120000-6 Газове паливо) зазначено наступне.
Замовником за UA-2019-11-20-001926-b проведено відкриті торги з публікацією англійською мовою (вид предмету закупівлі: Товари Класифікатор та його відповідний код: ДК 021:2015:09120000-6: Газове паливо, Sсope of the procurement; Опис окремої частини або частин предмета закупівлі 633410 м. куб природний газ; місце поставки товарів або місце виконання робіт чи надання послуг: 36000, Україна, Полтавська область, м. Полтава, Заклади загальної середньої освіти та заклади дошкільної освіти комунальної форми власності м. Полтави ДК 021:2015:09120000-6 - Газове паливо natural gas CPV: 09120000-6; період постачання: по 31 грудня 2020 року; очікувана вартість: 6 060 276,86 грн.)
Тендерна документація "Відкриті торги з публікацією англійською мовою на закупівлю ДК 021:2015: 09120000-6- Газове паливо (природний газ)” затверджена рішенням тендерного комітету, протокол № 858 від 20.11.2019 (далі - Тендерна документація).
Ревізією встановлено, що проектом договору (додаток № 3 до Тендерної документації) не передбачено порядок зміни його умов, що є порушенням вимог п. 7 ч. 2 ст. 22 Закону № 922 та свідчить про те, що Тендерна документація Департаменту освіти складена не у відповідності з вимогами Закону № 922.
За результатами публічної закупівлі UА-2019-11-20-001926-b між управлінням освіти (далі - Замовник/Споживач) та ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс" (далі - Постачальник) 23 січня 2020 року укладено договір № 16-20/ГК 09120000-Газове паливо (природний газ) (далі - Договір).
Цей договір набуває чинності з моменту підписання і діє в частині постачання газу до 31 грудня 2020 року (п. 10.1 Договору).
Разом з цим, відповідно до п. 2.1 Договору Постачальник передає Споживачу з 01 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року (включно) природний газ обсягом до 633410 куб. метрів. У цьому ж пункті Договору наводиться помісячні обсяги поставок.
Отже, ревізією встановлено, що Договір укладено 23.01.2020, однак постачання газу згідно цього договору здійснюється з 01.01.2020.
Згідно з ч. 3 ст. 631 ЦК України передбачено, що сторони можуть встановити, що умови договору застосовуються до відносин між ними, які виникли до його укладення.
Згідно з п.10.3 Договору проект Договору не є остаточним і вичерпним і може бути доповнений і скорегований під час укладання договору з учасником- переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні умови договору у випадках діючого цивільного, господарського законодавства і законодавства щодо публічних закупівель. При цьому, в Договорі відсутнє посилання на ч. 3 ст. 631 ЦК України, яка фактично застосована Сторонами Договору згідно з п. 2.1 Договору, оскільки постачання природного газу відбулося з дати (01.01.2020), що передує даті підписання Договору (23.01.2020).
Разом з цим, ревізією встановлено, що Проектом договору (Додаток № 3 до Тендерної документації) та як наслідок і Проектом договору, розміщеним ТОВ “Газова компанія “Інвестсервіс” у складі пропозицій на сайті електронних закупівель 21.12.2019, також не передбачено застосування до його умов ч. 3 ст. 631 ЦК України. Крім цього, встановлено, що постачання природного газу за Договором (з 01.01.2020) поширюється до розкриття тендерних пропозицій, яке відбулося 02.01.2020 та повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, яке оприлюднено 03.01.2020.
Щодо поширення дії договору про закупівлю на період, що передує його укладенню, з урахуванням особливостей, визначених Законом № 922 зазначено, що під час проведення тендера, за результатами якого укладається договір про закупівлю, застосування положень ч. 3 ст. 631 ЦК України у такому договорі про закупівлю не є можливим.
Згідно з п.1.1 Договору Постачальник зобов'язується передати у власність Споживача газ природний 09120000-6 Газове паливо (природний газ) (далі- Товар), а покупець прийняти та оплатити отриманий Товар.
Відповідно до п.2.1 Договору Постачальник передає Споживачу з 1 січня 2020 року по 31 грудня 2020 року (включно) природний газ обсягом до 633410 куб. метрів. У цьому ж пункті Договору наводиться помісячні обсяги поставок.
Згідно з п.2.2 Договору обсяги газу, що визначені п.2.1 цього Договору є плановими і можуть змінюватися Сторонами шляхом коригування.
Ціна за 1000 куб. м. природного газу на момент укладення цього Договору становить 3460,14 грн., крім того ПДВ 20% - 692,02 грн. Разом 4152,16 грн., що в сукупності є загальною вартістю за 1000 куб. м. природного газу (п. 4.1 Договору). Додатком 1 до Договору передбачено постачання природного газу в кількості 633410 куб.м. за ціною 4,15 грн (4152,16 грн з ПДВ), на загальну суму 2630020,62 грн. (з ПДВ).
У п. 4.3 Договору передбачено що місячна вартість газу визначається, як добуток загальної вартості 1000 куб. м природного газу на кількість фактично переданих / спожитих обсягів газу у відповідному місяці.
Відповідно до 4.2 Договору істотні умови, в тому числі ціна, не можуть змінюватися після підписання договору до виконання зобов'язань Сторонами в повному обсязі, крім випадків, встановлених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".
Пунктом 6.4 Договору встановлено обов'язки Постачальника, зокрема: забезпечувати постачання природного газу на умовах та в обсягах, визначених цим Договором, за умови дотримання Споживачем дисципліни відбору природного газу та розрахунків за нього (пп. 6.4.1); виконувати інші обов'язки, які покладені на Постачальника чинним законодавством та /або цим Договором (пп. 6.4.6).
Згідно з п. 7.1 Договору у разі невиконання або неналежного виконання своїх зобов'язань за Договором Сторони несуть відповідальність, передбачену чинним законодавством України та цим Договором.
Згідно з п. 2 Додаткової угоди № 1 від 28.05.2021 інші умови Договору залишаються незмінними, Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання. Додаткова угода вступає в силу з моменту підписання її Сторонами (п. 5 додаткової угоди № 1 від 28.05.2021).
Ревізією встановлено, що керуючись п. 5 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 Сторонами укладено додаткову угоду № 1 від 29.01.2020 (далі - додаткова угода № 1) згідно з якою зменшено ціну, а саме: вартість Договору до 2630019,66 (з ПДВ).
Згідно п. 2 Додаткової угоди № 1 інші умови Договору залишаються незмінними, Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання. Додаткова угода вступає в силу з моменту підписання її Сторонами (п. 5 додаткової угоди № 1).
Відповідно до п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, зокрема, зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.
Ревізією встановлено, що керуючись п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922 укладено додаткову угоду № 2 від 17.04.2020 (далі - додаткова угода № 2), згідно з якою сторони домовилися, що ціна на природний газ становить 4567,38 грн (з ПДВ) за 1000 куб, м. природного газу.
Постачальник постачає Споживачу з 01.02.2020 по 31.12.2020 природний газ в обсязі до 575,827 тис. куб. м. (п. 2.1 додаткової угоди № 2).
Згідно з п. 2 додаткової угоди № 2 інші умови Договору залишаються незмінними, Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання і її дія поширюється на відносини, що склалися до моменту її підписання, а саме: з 01.04.2020, на підставі ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України.
На підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку до ревізії надано цінову довідку Харківської торгово - промислової палати № 418/20 від 17.04.2020, в якій зазначено, що згідно прейскуранту НАК “Нафтогаз України”, опублікованому на офіційному сайті компанії на квітень 2020 року ціна природного газу із ресурсів акціонерного товариства “Національна акціонерна компанія “Нафтогаз України”, постачання Компанією якого не підпадає під дію спеціальних обов'язків для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, покладених відповідно до статті 11 Закону України від 09.04.2015 за № 329УІІІ “Про ринок природного газу” для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу (Постанова КМУ № 867 від 19.10.2018 р.), з 1 по 30 квітня 2020 року на території України складає- 5 536, 80 грн. за 1000м. куб. (далі- цінова довідка).
За результатами опрацювання цінової довідки встановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в період з дати укладання Договору до дати укладання додаткової угоди № 2, оскільки визначає ціни природного газу НАК “Нафтогаз України” для промислових споживачів та інших суб'єктів господарської діяльності, які не підпадають під дію Положення про покладення спеціальних обов'язків на суб'єктів ринку природного газу для забезпечення загальносуспільних інтересів у процесі функціонування ринку природного газу, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України № 867 від 19.10.2018 р., лише на квітень 2020 року.
При цьому, з інформації Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг, та яка відповідно до статті 20 Закону України “Про Національну комісію, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг” від 22.09.2016 № 1540-VIII (зі змінами) уповноважена на здійснення моніторингу, зокрема, функціонування ринку природного газу, який забезпечується шляхом проведення аналізу та оцінки ряду параметрів (показників), сформованої за результатами моніторингу функціонування ринку природного газу за І та II квартали 2020 року встановлено, що протягом І кварталу 2020 року (січень - березень) ціни на природний газ на нерегульованому сегменті роздрібного ринку знижувались по всіх категоріях споживачів, окрім промислових підприємств та інших суб'єктів господарювання та ціна, яка сформувалася на оптовому ринку природного газу України, знижувалась протягом п'яти кварталів поспіль та у І кварталі 2020 року становила 4 101 грн/тис. м3 , що на 10,6 % менше ніж у попередньому кварталі та на 40 % менше у порівнянні з аналогічним періодом попереднього року. Разом з цим, роздрібна ціна на регульованому сегменті ринку природного газу у II кварталі 2020 року порівняно з попереднім кварталом знизилась для всіх категорій споживачів у середньому на 37,5 % та оптова ціна природного газу на регульованому сегменті ринку у II кварталі 2020 року суттєво знизилась порівняно з попереднім кварталом та II кварталом 2019 року.
Разом з цим, внаслідок укладання додаткової угоди № 2 загальна сума Договору складала 2630020,72 грн (з ПДВ) (575,827 тис. куб. м * 4567,38 грн (з ПДВ) = 2630020,72 грн). В той же час, внаслідок укладання додаткової угоди № 1 загальна сума Договору складає 2630019,66 грн. (633,410 тис. куб. м. * 4152,16 грн. (з ПДВ) = 2630019,67 грн.), що перевищує загальну суму Договору з урахуванням додаткової угоди № 1. Отже, внаслідок укладання додаткової угоди № 2 збільшено суму, визначену в Договорі (з урахуванням додаткової угоди).
До того ж, на підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку до ревізії надано цінову довідку Харківської торгово - промислової палати № 418/20 (дата складання 17.04.2020), в якій згідно з прейскурантом НАК “Нафтогаз України”, опублікованому на офіційному сайті компанії на квітень 2020 року зазначена ціна природного газу з 1 по 30 квітня на території України, яка складає 5536,80 грн за 1000 куб.м.
За результатами опрацювання цінової довідки встановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в проміжок часу між укладенням основного Договору №16-20/ГК (23.01.2020) та Додаткової угоди №2 (17.04.2020), оскільки лише фіксує ціну на природний газ (за 1000 куб.м) з 1 по 30 квітня 2020 року.
Отже, встановлено, що додаткова угода № 2 укладена з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922.
08.09.2020 сторонами укладено Додаткову угоду № 3, якою змінено в тексті Договору найменування Споживача з "Управління освіти виконавчого комітету Полтавської міської ради" на "Управління освіти і науки Полтавської міської ради".
09.11.2020 укладено Додаткову угоду № 4(далі - додаткова угода № 4), згідно з якою сторони домовилися, що ціна на природний газ становить 5024,12 грн (з ПДВ) за 1000 куб, м. природного газу.
Постачальник постачає Споживачу з 01.02.2020 по 31.12.2020 природний газ в обсягом до 396 155 куб. м. (п. 1 додаткової угоди № 4).
Згідно з п. 2 додаткової угоди № 4 інші умови Договору залишаються незмінними, Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання і її дія поширюється на відносини, що склалися до моменту її підписання, а саме: з 01.11.2020, на підставі ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України.
На підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку Постачальником листом від 20.10.2020 № 20-10-51 надано одну цінову довідку Харківської торгово - промислової палати № 1149/20 від 02.10.2020, в якій зазначено діапазон цін газопостачальних установ Полтавської, Херсонської та Одеської областей у жовтні 2020 року (далі - цінова довідка).
За результатами опрацювання цінової довідки встановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в період з дати укладання додаткової угоди № 2 (17.04.2020) до дати укладання додаткової угоди № 4 (09.11.2020), оскільки визначає діапазон цін на природний газ у жовтні 2020 року у окремих постачальників.
Таким чином, встановлено, що додаткова угода № 4 укладена з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922.
21.12.2020 укладено Додаткову угоду № 5 (далі - додаткова угода № 5), згідно з якою сторони домовилися, що ціна на природний газ становить 5526,53 грн (з ПДВ) за 1000 куб, м. природного газу.
Постачальник постачає Споживачу з 01.02.2020 по 31.12.2020 природний газ обсягом до 385788 куб. м. (п. 1 додаткової угоди № 5).
Згідно з п. 2 додаткової угоди № 5 інші умови Договору залишаються незмінними, Сторони підтверджують по ним свої зобов'язання. Додаткова угода набирає чинності з моменту підписання і її дія поширюється на відносини, що склалися до моменту її підписання, а саме: з 01.12.2020, на підставі ч. 3 ст. 631 Цивільного кодексу України.
На підтвердження факту коливання ціни природного газу на ринку Постачальником листом від 09.12.2020 № 09-12-77 надано одну цінову довідку Харківської торгово - промислової палати № 1146/20 від 03.12.2020, в якій зазначено діапазон цін газопостачальних установ Полтавської, Сумської та Одеської областей у грудні 2020 року (далі - цінова довідка).
За результатами опрацювання цінової довідки встановлено, що остання не підтверджує факту коливання ціни природного газу на ринку в період з дати укладання додаткової угоди № 4 (09.11.2020) до дати укладання додаткової угоди № 5 (21.12.2020), оскільки визначає діапазон цін на природний газ у грудні 2020 року у окремих постачальників.
Крім цього, внаслідок укладання додаткової угоди № 4 загальна сума Договору складала 1990330,26 грн (з ПДВ) (396,155 тис. куб. м * 5024,12 грн (з ПДВ) = 1990330,26 грн). В той же час, внаслідок укладання додаткової угоди № 5 загальна сума Договору складає 2132068,96 грн. (385,788 тис. куб. м. * 5526,53 грн. (з ПДВ) = 2132068,96 грн.), що на 141 738,696 грн. перевищує загальну суму Договору з урахуванням додаткової угоди № 4. Таким чином, внаслідок укладання додаткової угоди № 5 збільшено суму, визначену в Договорі (з урахуванням додаткових угод).
Додаткова угода № 5 укладена з порушенням п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону № 922.
Отже, за результатами проведеної ревізії фінансово-господарської діяльності Департаменту освіти Полтавської міської ради встановлено, що внаслідок укладання всупереч п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. № 922-УІІІ (в редакції до 19.04.2020 р.) додаткових угод від 17.04.2020 № 2, від 09.11.2020 р. № 4 та від 21.12.2020 № 5 до Договору від 23.01.2020 № 16-20/ГК, сторонами упродовж квітня-грудня 2020 року безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ "Газова компанія "Інвестсервіс", на загальну суму 212381,97 грн. А саме, внаслідок укладення додаткової угоди від 17.04.2020 № 2 Департаментом освіти упродовж квітня-жовтня 2020 року недоотримано природного газу в обсязі 3215,0 куб.м. та понесені збитки на суму 13344,06 грн.; внаслідок укладення додаткових угод від 09.11.2020 р. № 4 та від 21.12.2020 р. № 5 Департаментом освіти упродовж листопада-грудня 2020 року недоотримано природного газу в обсязі 47961,0 куб.м. та понесені збитки на суму 199037,91 грн.
21.01.2022 Департаментом освіти Полтавської міської ради направлено лист ТОВ "Газова Компанія "Інвестсервіс” № 01-09-01.3-08/282 про повернення коштів за результатами проведеної ревізії Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, що позивач підтверджує рекомендованим повідомленням про вручення поштового відправлення АТ "Укрпошта" 24.01.2022 року. Крім цього, позивач направив відповідачу претензію вих. № 01-09-0.1.3-08/963 від 16.03.2022, в якій вказав на порушення, виявлені під час ревізії Управлінням Північно-східного офісу Держаудитслужби в Полтавській області, та рахунок для повернення надмірно сплачених грошових коштів.
Вимога Департаменту освіти Полтавської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" про повернення надмірно сплачених грошових коштів за газове паливо за Договором № 16-20/ГК від 23.01.2020 та Договором № 25-21/ГК від 28.05.2021 залишена останнім без задоволення, що стало підставою для звернення до суду з позовною заявою про стягнення з відповідача надмірно сплачених бюджетних коштів в судовому порядку.
При вирішенні спору господарський суд зазначає наступне.
У частині першій ст. 175 Господарського кодексу України майнові зобов'язання, які виникають між учасниками господарських відносин, регулюються Цивільним кодексом України з урахуванням особливостей, передбачених цим Кодексом.
Згідно ст. 185 Господарського кодексу України до укладення господарських договорів на біржах, оптових ярмарках, публічних торгах застосовуються загальні правила укладення договорів на основі вільного волевиявлення, з урахуванням нормативно-правових актів, якими регулюється діяльність відповідних бірж, ярмарків та публічних торгів.
Статтею 655 Цивільного кодексу України визначено, що за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
Згідно з частинами 4, 5 ст. 656 Цивільного кодексу України, до договору купівлі-продажу на біржах, конкурсах, аукціонах (публічних торгах), договору купівлі-продажу валютних цінностей і цінних паперів застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено законом про ці види договорів купівлі-продажу або не випливає з їхньої суті. Особливості договору купівлі-продажу окремих видів майна можуть встановлюватися законом.
У цій справі сторони уклали договір № 16-20ГК 09120000-6 від 23.01.2020 та договір № 25-21/ГК 09120000-6 від 28.05.2021 за результатами процедури відкритих торгів на виконання вимог Закону України "Про публічні закупівлі", який установлює правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади.
Метою вказаного Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Вказаний Закон передбачає, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Відповідно до приписів Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури.
Відповідно до ч.4 ст.36 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі UA-2019-11-20-001926-b), істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
3) покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі;
4) продовження строку дії договору та виконання зобов'язань щодо передання товару, виконання робіт, надання послуг у разі виникнення документально підтверджених об'єктивних обставин, що спричинили таке продовження, у тому числі непереборної сили, затримки фінансування витрат замовника, за умови, що такі зміни не призведуть до збільшення суми, визначеної в договорі;
5) узгодженої зміни ціни в бік зменшення (без зміни кількості (обсягу) та якості товарів, робіт і послуг);
6) зміни ціни у зв'язку із зміною ставок податків і зборів пропорційно до змін таких ставок;
7) зміни встановленого згідно із законодавством органами державної статистики індексу споживчих цін, зміни курсу іноземної валюти, зміни біржових котирувань або показників Platts, регульованих цін (тарифів) і нормативів, які застосовуються в договорі про закупівлю, у разі встановлення в договорі про закупівлю порядку зміни ціни;
8) зміни умов у зв'язку із застосуванням положень частини п'ятої цієї статті.
Відповідно до п.2 ч.5 ст.41 Закону України "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на момент оголошення закупівлі UA-2021-03-24-007127-c) істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов'язань сторонами в повному обсязі, крім випадку збільшення ціни за одиницю товару до 10 відсотків пропорційно збільшенню ціни такого товару на ринку у разі коливання ціни такого товару на ринку за умови, що така зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі про закупівлю, - не частіше ніж один раз на 90 днів з моменту підписання договору про закупівлю. Обмеження щодо строків зміни ціни за одиницю товару не застосовується у випадках зміни умов договору про закупівлю бензину та дизельного пального, газу та електричної енергії.
У абзаці 2 частини 3 ст. 6 Цивільного кодексу України визначено, що сторони в договорі не можуть відступити від положень актів цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивільного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сторонами.
Отже, Закон України "Про публічні закупівлі" встановлював імперативну норму, згідно з якою зміна істотних умов договору про закупівлю може здійснюватися виключно у випадках, визначених Законом. Підвищення ціни за одиницю товару відбувається у разі коливання ціни товару на ринку. При чому, таке коливання має бути обгрунтовуаним та документально підтвердженим постачальником.
Верховний Суд у постанові від 18.03.2021 у справі № 924/1240/18 з подібних правовідносин вказав, що у документі, який видає компетентна організація, має бути зазначена чинна ринкова ціна на товар і її порівняння з ринковою ціною станом на дату, з якої почалися змінюватися ціни на ринку, як у бік збільшення, так і у бік зменшення (тобто наявності коливання). Необхідність зазначення такої інформації зумовлюється також тим, що у випадку коливання цін зміни до договору про закупівлю вносяться з урахуванням показників коливання цін, що стали підставою для здійснення попередніх змін до договору. Кожна зміна до договору має містити окреме документальне підтвердження. Документ про зміну ціни повинен містити належне підтвердження викладених в ньому даних, проведених досліджень коливання ринку, джерел інформації тощо (п.8.10 постанови).
Як свідчать наявні у справі докази, на підтвердженя факту коливання ціни природного газу на ринку, постачальником надано довідки Харківської торгово-промислової палати.
Встановлено, що не всі подані постачальником довідки підтверджували коливання ціни товару на ринку у відповідний період.
Зокрема, довідка № 1424/21 від 25.06.2021, подана під час укладання додаткової угоди № 2 від 30.06.2021 до договору № 25-21/ГК від 28.05.2021; довідка № 2042/21 від 31.08.2021, подана під час укладання додаткової угоди № 5 до договору № 25-21/ГК від 28.05.2021; довідка № 418/20 від 17.04.2020, подана під час укладання додаткової угоди № 2 від 17.04.2020 до договору № 16-20/ГК від 23.01.2020; довідка № 1149/20 від 02.10.2020, подана під час укладання додаткової угоди № 4 від 09.11.2020 до договору № 16-20/ГК від 23.01.2020; довідка № 1146/20 від 03.12.2020, подана під час укладання додаткової угоди № 5 від 21.12.2020 до договору № 16-20/ГК від 23.01.2020 є такими, що не підтверджують коливання у відповідний період, отже не могли бути підставою укладання додаткових угод на підвищення ціни за одиницю товару.
В той же час, довідка № 1463/21 від 02.07.2021, подана під час укладання додаткової угоди № 3 від 20.07.2021 до договору № 25-21/ГК від 28.05.2021 та довідка № 1766/21 від 04.08.2021, подана під час укладання додаткової угоди № 4 від 13.09.2021 до договору № 25-21/ГК від 28.05.2021 є такими, що підтверджують коливання у відповідний період, однак, ціна товару, встановлена зазначеними додатковими угодами, є неправомірною, оскільки додаткові угоди № 3 та № 4 є похідними від вищевказаних Додаткових угод, які укладені з порушенням Закону України "Про публічні закупівлі".
Таким чином, постачальником не обгрунтовано та належним чином документально не підтверджено коливання ціни товару на ринку у відповідний період та не доведено необхідності внесення змін до договору під час укладання додаткових угод № 2, 5 до договору № 25-21/ГК та додаткових угод № 2, 4, 5 до договору № 16-20/ГК.
З огляду на встановлені обставини, необхідність внесення зазначених змін до ціни товару не можна вважати обґрунтованою та такою, що підтверджена документально. Сторонами договору не підтверджено належними доказами коливання ціни природного газу і під час розгляду цієї справи.
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 з подібних правовідносин виклав правову позицію про те, що перемога у тендері (закупівля за державні кошти) та укладення договору з однією ціною та її подальше підвищення шляхом так званого "каскадного" укладення додаткових угод є нечесною і недобросовісною діловою практикою з боку продавця (п. 57 постанови).
Верховний Суд у постанові від 12.09.2019 у справі № 915/1868/18 наголосив, що можливість зміни ціни договору внаслідок недобросовісних дій сторін (сторони) договору робить результат закупівлі невизначеним та тягне за собою неефективне використання бюджетних коштів, що є прямим порушенням принципів процедури закупівлі, визначених преамбулою та ст. 3 Закону "Про публічні закупівлі".
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду у постанові від 04 серпня 2021 року у справі № 912/994/20 виклав правову позицію про те, що відповідно до ч. 1 ст. 37 Закону "Про публічні закупівлі" (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) договір про закупівлю є нікчемним у разі його укладення з порушенням вимог ч. 4 ст. 36 цього Закону. Визнання додаткових угод до договору недійсними не є належним способом захисту прав, адже нікчемний правочин є недійсним у силу закону. Втім, позовна вимога про стягнення коштів з відповідача, може бути розглянута судом як вимога про застосування правових наслідків недійсності нікчемного правочину. Для з'ясування наявності підстав для стягнення коштів з відповідача, суд має визначити, чи є оскаржувані додаткові угоди нікчемними (п. 50, 51, 52 постанови).
Судом встановлено, що Додаткові угоди до договорів № 25-21ГК, № 16-20ГК укладені з порушенням вимог Закону України "Про публічні закупівлі" (у відповідній редакції), - є нікчемними, а отже вони, відповідно, не породжують жодних правових наслідків для сторін.
Відповідно до ст. 12 Закону «Про ринок природного газу» постачання природного газу здійснюється відповідно до договору, за яким постачальник зобов'язується поставити споживачеві природний газ належної якості та кількості у порядку, передбаченому договором, а споживач зобов'язується оплатити вартість прийнятого природного газу в розмірі, строки та порядку, передбачених договором. Права та обов'язки постачальників і споживачів визначаються цим Законом, Цивільного і Господарського кодексу, правилами постачання природного газу, іншими нормативно-правовими актами, а також договором постачання природного газу.
Частиною 2 ст. 712 Цивільного кодексу України передбачено, що до договору постачання застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, якщо інше не встановлено договором, законом або не випливає з характеру відносин сторін.
Відповідно до ст. 655 Цивільного кодексу України за договором купівлі-продажу одна сторона (продавець) передає або зобов'язується передати майно (товар) у власність другій стороні (покупцеві), а покупець приймає або зобов'язується прийняти майно (товар) і сплатити за нього певну грошову суму.
У ст. 669 Цивільного кодексу України визначено, що кількість товару, що продається, встановлюється у договорі купівлі-продажу у відповідних одиницях виміру або грошовому вираженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 670 Цивільного кодексу України якщо продавець передав покупцеві меншу кількість товару, ніж це встановлено договором купівлі-продажу, покупець має право вимагати передання кількості товару, якої не вистачає, або відмовитися від переданого товару та його оплати, а якщо він оплачений, - вимагати повернення сплаченої за нього грошової суми.
В ході ревізії встановлено, що внаслідок укладення всупереч п. 2 ч. 4 ст. 36 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 р. № 922-УІІІ (в редакції до 19.04.2020 р.) додаткових угод від 17.04.2020 № 2, від 09.11.2020 № 4 та від 21.12.2020 р. № 5до Договору від 23.01.2020 р. № 16-20/ГК, сторонами упродовж квітня-грудня 2020 року безпідставно збільшено ціну за одиницю товару та чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ «Газова компанія «Інвестсервіс», на загальну суму 212381,97 грн. А саме, внаслідок укладення додаткової угоди від 17.04.2020 № 2 Департаментом освіти упродовж квітня-жовтня 2020 року недоотримано природного газу в обсязі 3215,0 куб.м. на суму 13344,06 грн. Внаслідок укладення додаткових угод від 09.11.2020 № 4 та від 21.12.2020 № 5 Департаментом освіти упродовж листопада-грудня 2020 року недоотримано природного газу в обсязі 47961,0 куб.м. на суму 199037,91 грн.
Внаслідок укладання всупереч п. 2 ч. 5 ст. 41 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 № 922-УIII ( в редакції до 26.06.2021) додаткових угод від 30.06.2021 № 2 та від 13.09.2021 № 5 до Договору від 28.05.2021 № 25-21/ГК та враховуючи, що додаткові угоди від 20.07.2021 р. № 3 та від 13.09.2021 р. № 4 до Договору є похідними від додаткової угоди № 2, cторонами упродовж червня-вересня 2021 року безпідставно збільшено ціну за одиницю товару, чим завдано Департаменту освіти збитків у вигляді зайво (надмірно) сплачених бюджетних коштів на користь ТОВ «Газова компанія « Інвестсервіс», на загальну суму 19421,55 грн. А саме, внаслідок укладення додаткової угоди від 30.06.2021 №2 Департаментом освіти недоотримано природного газу в обсязі 444,64 куб.м на суму 3312,58 грн.
Внаслідок укладення додаткової угоди від 13.09.2021 № 5 Департаментом освіти недоотримано природного газу в обсязі 1226,27 куб.м на суму 10778,94 грн.
Відповідач належними та допустимими доказами не спростував наведених вище обставин, доказів на підтвердження невірності проведеного розрахунку суми надмірно сплачених бюджетних коштів не надав.
З огляду на викладене вище, відповідач має повернути позивачу 212381,97 грн надмірно сплачених коштів за газове паливо згідно Договору № 16-20/ГК від 23.01.2020 та 19421,55 грн - згідно Договору № 25-21/ГК від 28.05.2021.
Отже, позовні вимоги про стягнення 231803,52 грн суд визнає обґрунтованими та задовольняє.
Відповідно до ст. 74 ГПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи. Суд не може збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи, крім витребування доказів судом у випадку, коли він має сумніви у добросовісному здійсненні учасниками справи їхніх процесуальних прав або виконанні обов'язків щодо доказів.
Позивач документально підтвердив наявність правових підстав для стягнення з відповідача безпідставно отриманих бюджетних коштів у зв'язку з укладанням нікчемних додаткових угод.
Доводи, викладені відповідачем щодо заперечення у задоволенні позову, спростовуються наведеними судом вище фактичними обставинами та наявними у справі доказами.
Відповідно до ч. 1 ст. 129 ГПК України судовий збір покладається на відповідача повністю.
Керуючись ст. 252, 232, 233, 236-241 Господарського процесуального кодексу України, суд
ВИРІШИВ:
1. Позов задовольнити повністю.
2. Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "Газова компанія "Інвестсервіс" (вул. Половка, буд. 76, м. Полтава, 36034; ідентифікаційний код 38983870) на користь Департаменту освіти Полтавської міської ради (вул.Соборності, 36, м.Полтава, 36000; ідент. код 02145725) 231803,52 грн надмірно сплачених коштів, 3477,05 грн витрат зі сплати судового збору.
Видати накази з набранням цим рішенням законної сили.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови суду апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду. Апеляційна скарга на рішення суду подається протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення до Східного апеляційного господарського суду згідно із ст. 253 - 259 ГПК України.
Суддя Іванко Л.А.