ф
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
23 грудня 2022 року
м. Київ
справа №200/5440/20-а
адміністративне провадження № К/9901/33200/21, №К/9901/31632/21
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
судді-доповідача - Загороднюка А.Г.,
суддів: Єресько Л.О., Соколова В.М.,
розглянувши у порядку письмового провадження касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року (суддя Кочанова П.В.) та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року (судді: Гаврищук Т.Г., Блохін А.А., Гайдар А.В.) у справі за позовом ОСОБА_1 до Донецької обласної прокуратури, Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправним і скасування рішення кадрової комісії та наказу про звільнення, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
УСТАНОВИВ:
Короткий зміст позовних вимог та їх обґрунтування
ОСОБА_1 (далі - позивач, ОСОБА_1 ) звернувся до суду з позовом до Донецької обласної прокуратури (далі - відповідач-1), Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу генерального прокурора (далі - відповідач-2), Офісу Генерального прокурора (далі - відповідач-3), в якому просив:
- визнати протиправним і скасувати рішення Першої кадрової комісії від 02 квітня 2020 року №59 про неуспішне проходження атестації - прокурором відділу прокуратури Донецької області ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним і скасувати наказ прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року про звільнення №388-к з посади прокурора відділу прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України Про прокуратуру;
- поновити ОСОБА_1 в прокуратурі Донецької області на посаді прокурора відділу нагляду прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року;
- стягнути з прокуратури Донецької області на користь ОСОБА_2 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по дату винесення судового рішення.
В обґрунтування позовних вимог зазначає, що з 1996 року працював в органах прокуратури на різних посадах, з 29 вересня 2016 року призначено на посаду прокурора відділу прокуратури Донецької області та жодного разу не притягувався до дисциплінарної відповідальності. За час роботи в органах прокуратури неодноразово проходив всі передбачені законодавством атестації, підвищення кваліфікації, спецперевірки, люстраційну перевірку, щорічні таємні перевірки на доброчесність.
Також зазначає, що у спірному наказі про його звільнення відсутні конкретні підстави, передбачені пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Вважає, що передбачені вказаною нормою права підстави для його звільнення відсутні, оскільки не відбулось реорганізації чи ліквідації, скорочення кількості прокурорів в органі, в якому він обіймав посаду, посилаючись при цьому на постанову Верховного Суду від 24 травня 2018 року у справі № 815/1554/17.
Крім того, дію пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» зупинено до 01 вересня 2021 року, про що вказано в статті 60 цього ж Закону.
Зазначає, що як вбачається з Витягу з ЄДР ні станом на дату видачі наказу про звільнення ОСОБА_1 , ані станом на дату подачі даного позову відомості щодо перебування прокуратури Донецької області у процесі припинення (ліквідації або реорганізації) відсутні.
Позивач відзначає, що у зв'язку з відсутністю фактичної ліквідації, реорганізації органів прокуратури та скорочення кількості прокурорів органу прокуратури відсутні законні підстави для звільнення ОСОБА_1 з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», а тому це є однієї із підстав незаконності наказу про звільнення.
Про протиправність оскаржуваного наказу свідчить і та обставина, що ОСОБА_1 було звільнено не тільки з посади, а й з органів прокуратури, що статті 51 Закону України «Про прокуратуру», яка визначає загальні умови звільнення прокурора з посади та припинення його повноважень на посаді, не передбачено.
Наголошує, що наказом Генерального прокурора №77 від 07 лютого 2020 року створені відповідно перша та друга кадрові комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур та призначено головою Першої кадрової комісії ОСОБА_3 , другої ОСОБА_4 . Проте, наказом Генерального прокурора від 04 лютого 2020 року №65 змінено умови проведення атестації та до пункту 2 розділу ІІІ Порядку внесено зміни, якими надано право кадровій комісії прийняти рішення про складання прокурорами іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора та іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки в один день.
Крім цього, відповідно до графіку складання іспитів, затвердженого головою першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратуру Чумаком В.М. від 20 лютого 2020 року був змушений складати іспит у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора 02 березня 2020 року, в результаті чого набрав 58 балів (графік розміщено на офіційному сайті Офісу Генерального прокурора). Кадрова комісія прийнявши рішення про проведення двох іспитів в один день фактично штучно об'єднала два етапи атестації, алгоритм дій прокурора у разі неможливості з поважних причин взяти участь у другому іспиті залишено без уваги та проігноровано, що призводить до неможливості об'єктивної оцінки професійної компетентності.
Вважає, що після подання прокурорами заяв на проходження атестації, внесення змін до Порядку та призначення проходження двох етапів тестування в один день значно погіршують становище та умови проходження атестації прокурорами регіональних прокуратур у порівнянні з прокурорами Генеральної прокуратури України та є дискримінаційними.
Крім цього, відмічає, що в порушення п. 5 ІІІ Порядку проходження прокурорами атестації, прохідний бал для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки у розмірі 93 бали встановлено наказом Генерального прокурора № 105 від 21 січня 2020 року, тобто до складання комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Без оприлюднення усього переліку по тестуванню з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, перед складанням даного тестування й без пояснення на яке питання було надано вірну відповідь, а на яку не вірну, неможливо перевірити закладення у таку програму вірної відповіді.
Зазначає на дискримінаційні умови Закону № 113-ІХ, оскільки ним передбачено чотири категорії осіб, які не проходитимуть атестацію для продовження трудових відносин, що суперечить ст.ст. 24, 43, 46 Конституції України.
Наголошує про незаконне використання програмного забезпечення та комп'ютерної техніки під час складання іспиту в формі анонімного тестування.
Також, відмічає, що незабезпечення комплексної системи захисту інформації, відсутність документів, які надавали право використовувати програмне забезпечення та саму комп'ютерну техніку, яка на вигляд морально застаріла, позбавило можливості отримати об'єктивний результат оцінки тестування.
Зазначає, що через такі протиправні дії відповідачів його незаконно звільнено з органів прокуратури.
Короткий зміст рішень судів попередніх інстанцій
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року позовні вимоги задоволено. Визнано протиправним та скасовано рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року №59 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 .
Визнано протиправним та скасовано наказ Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 388-к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Поновлено ОСОБА_1 на посаді прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області з 05 травня 2020 року.
Стягнуто з Донецької обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу, починаючи з 05 травня 2020 року по 28 жовтня 2020 року в розмірі 111 389, 66 грн, з вирахуванням з вказаної суми належних до сплати податків і зборів.
Постановою Першого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року скасовано рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року в частині визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 59 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 . Ухвалено нову постанову в цій частині, якою у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 59 про неуспішне проходження атестації прокурором ОСОБА_1 відмовлено.
В іншій частині рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року залишено без змін.
Задовольняючи позовні вимоги, суди дійшли до висновків, що посилання у наказі про звільнення прокурора на пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» є безпідставним, оскільки не містить конкретної підстави для звільнення, чим порушується принцип юридичної визначеності. Суди вказали на те, що для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» та пункту 19 Закону №113-ІХ обов'язковою умовою повинна бути наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
Суд апеляційної інстанції частково задовольняючи апеляційні скарги Донецької обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора, дійшов до висновку, що згідно з відомістю про результати тестування та роздруківкою деталей іспиту позивач набрав 58 балів. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні.
Таким чином, оскаржуване рішення кадрової комісії відповідає вимогам, встановленим Порядком №221, зокрема, містить посилання на нормативно-правові акти, що підтверджують повноваження комісії та підстави його прийняття. Також в рішенні наявне його обґрунтування - набрання позивачем за результатами складення іспиту балів, що є менше прохідного балу для успішного складення іспиту.
Зазначені аргументи та мотиви ясні, прозорі, зрозумілі, ґрунтуються на вимогах Закону, та з огляду на його специфіку не потребують додаткового тлумачення.
Підстави касаційного оскарження та їх обґрунтування
У касаційних скаргах скаржники указують на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просять оскаржувані судові рішення скасувати та ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог повністю.
Офісом Генерального прокурора та Донецькою обласною прокуратурою рішення судів попередніх інстанцій оскаржуються відповідно до вимог пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України.
Відповідно до пункту 3 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права якщо відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування норми права у подібних правовідносинах.
Обґрунтовуючи пункт 3 частини четвертої статті 328 КАС України, як підставу касаційного оскарження скаржники наголошують на відсутності висновку Верховного Суду щодо питання застосування пункту 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ щодо визначеного цим Законом імперативу про можливість переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора лише у разі успішного проходження атестації, пункту 9 на підставі якого затверджено Порядок №221 та визначено, що атестація прокурорів проводиться згідно з цим порядком, пункту 13 щодо визначення переліку етапів атестації прокурорів, пункту 16 щодо повноважень кадрових комісій при неуспішному проходженні атестації, пункту 17 щодо дискреції кадрових комісій на прийняття рішення за результатами проходження прокурорами атестації.
Також відсутній висновок Верховного Суду щодо питання застосування зазначених норм права, а саме пп. 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, як підставу для звільнення згідно з пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру», у подібних правовідносинах.
Позиція інших учасників справи
Від позивача відзивів на касаційні скарги не надходило, що відповідно до статті 338 КАС України не перешкоджає касаційному перегляду справи.
Рух касаційної скарги
Ухвалою Верховного Суду від 23 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Офісу Генерального прокурора на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року.
Ухвалою Верховного Суду від 23 вересня 2021 року відкрито касаційне провадження за касаційною скаргою Донецької обласної прокуратури на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2021 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 22 грудня 2022 року зазначену адміністративну справу призначив до розгляду.
Установлені судами попередніх інстанцій обставини справи
Позивач проходив службу в органах прокуратури з вересня 1996 року на різних посадах, що підтверджується його трудовою книжкою (т.1, а.с. 23-30).
Згідно з наказом від 28 лютого 2018 року №193-к позивача призначено прокурором відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури області (т. 1, а.с. 77).
Відповідно до положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі за текстом - Закон №113-IX) усі працівники органів прокуратури підлягають проходженню атестації на підставі Порядку проходження прокурорами атестації, затвердженого наказом Генерального прокурора України від 03 жовтня 2019 року №221.
У жовтні 2019 року для проходження атестації позивачем подано заяву Генеральному прокурору України про участь у проведені атестації на підставі вказаного вище Положення (т.1, а.с. 155).
Наказом Генерального прокурора № 78 від 07 лютого 2020 року створено Першу кадрову комісію з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора.
02 квітня 2020 року кадровою комісією № 1 стосовно позивача прийнято рішення № 59 про неуспішне проходження прокурором атестації за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, відповідно до якого позивач за результатом складення іспиту у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь застосування закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, у зв'язку з чим його не допущено до наступних етапів атестації. Також, в рішення зазначено, що позивач неуспішно пройшов атестацію (т.1, а.с. 85).
Рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 02 квітня 2020 року № 59 про неуспішне проходження прокурором атестації було направлено на адресу Прокуратури Донецької області.
У матеріалах справи наявна роздруківка деталей іспиту позивача щодо наданих ним коректних та некоректних відповідей.
Наказом прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року №388-к позивача звільнено з посади прокурора відділу нагляду за додержанням законів територіальними органами поліції при провадженні досудового розслідування та підтриманням державного обвинувачення управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області та органів прокуратури Донецької області на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» (т. 1, а.с. 17).
Увідомленням Прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 № 11/422 повідомлено позивача про звільнення та необхідність прибути до відділу роботи з кадрами прокуратури області для отримання трудової книжки (т.1, а.с. 84).
З наказом про своє звільнення позивач ознайомлений 06 травня 2020 року (т.1, а.с. 77).
Наказом Прокуратури Донецької області від 22 травня 2020 року № 488-к позивача призначено на посаду державної служби категорії «В» провідного спеціаліста відділу приймання, опрацювання та аналізу оперативної інформації управління нагляду за додержанням законів у кримінальному провадженні та координації правоохоронної діяльності прокуратури Донецької області за результатами добору шляхом укладення контракту з 25 травня 2020 року на період дії карантину та до дня визначення переможця за результатами конкурсного відбору на цю посаду відповідно до законодавства.
Вказане підтверджується наявним у матеріалах справи контрактом від 22 травня 2020 року №24.
Позивач, не погоджуючись з рішенням Першої кадрової комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур Офісу Генерального прокурора № 59 від 02 квітня 2020 року про неуспішне проходження позивачем атестації та наказом прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року № 388-к про звільнення з посади, звернувся до суду з цим позовом.
Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
Приписами частини другої статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 4 Закон України "Про прокуратуру" від 14 жовтня 2014 року №1697-VII (далі - Закон №1697-VII, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин) установлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Закон України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" від 19 вересня 2019 року № 113-IX (далі - Закон №113-IX, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
Згідно зі статтею 21 Закону №113-IX у тексті Закону №1697-VII слова "Генеральна прокуратура України", "регіональні прокуратури", "місцеві прокуратури" замінено відповідно словами "Офіс Генерального прокурора", "обласні прокуратури", "окружні прокуратури".
Абзацами першим та другим пункту 3 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX установлено, що до дня початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур їх повноваження здійснюють відповідно Генеральна прокуратура України, регіональні прокуратури, місцеві прокуратури. Після початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур забезпечення виконання функцій прокуратури призначеними до них прокурорами здійснюється з дотриманням вимог законодавства України та особливостей, визначених Генеральним прокурором.
Пункти 4 - 6 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX передбачено, що день початку роботи Офісу Генерального прокурора, обласних прокуратур, окружних прокуратур визначається рішеннями Генерального прокурора стосовно Офісу Генерального прокурора, усіх обласних прокуратур, усіх окружних прокуратур. Вказані рішення публікуються у газеті "Голос України".
Офіс Генерального прокурора є правонаступником Генеральної прокуратури України у міжвідомчих міжнародних договорах, укладених Генеральною прокуратурою України.
З дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до абзацу першого пункту 7, пункту 9 Розділу ІІ "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом. Атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ установлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора (пункт 12 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX).
Відповідно до пункту 13 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX атестація прокурорів включає такі етапи: 1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди; 2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 16 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX визначено, що за результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором.
Кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Кадрові комісії за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється (пункт 17 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX).
Згідно з пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону № 113-IX Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї із наступних підстав: 1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію; 2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури; 3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію; 4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Порядок проходження прокурорами атестації, затверджений наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 № 221 (далі - Порядок №221, у редакції, чинній на момент виникнення правовідносин)
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу І Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Відповідно до пунктів 2, 4 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Згідно з пунктом 6 розділу I Порядку № 221 атестація включає такі етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Згідно з пунктом 7 розділу I Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Пунктом 8 розділу I Порядку № 221 передбачено, що за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відповідно до пункту 9 розділу І Порядку № 221 атестація проводиться на підставі письмової заяви прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури про переведення на посаду прокурора відповідно в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах, в якій зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних і на застосування процедур та умов проведення атестації. Форми типових заяв прокурора встановлено у додатку 2 до цього Порядку.
У разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки (пункт 1 розділу ІІІ Порядку № 221).
Пунктами 3, 5 розділу ІІІ Порядку № 221 передбачено, що зразок тестових питань та правила складання іспиту оприлюднюється на веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за сім календарних днів до дня складання іспиту.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації (пункт 6 розділу ІІІ Порядку № 221).
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку № 221. Так, уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії (пункт1 розділу V Порядку № 221).
У разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії (пункт 2 розділу V Порядку № 221).
Порядок роботи кадрових комісій, затверджений наказом Генерального прокурора від 17 жовтня 2019 року № 233 (далі - Порядок №233, у редакції, чинній на час виникнення правовідносин)
Згідно з абзаци другим та третім пункту 12 Порядку № 233 рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Наказом Генерального прокурора від 21 лютого 2020 року № 105 встановлено прохідний бал (мінімально допустиму кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки під час атестації прокурорів регіональних прокуратур - 93 бали.
Позиція Верховного Суду
Згідно з частинами першою, другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Спірні правовідносини, які склались у цій справі, зводяться до питання щодо правомірності звільнення позивача відповідно пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" (ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури) на підставі рішення про неуспішне проходженням ним атестації у формі анонімного тестування з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Верховний Суд враховує, що Верховний Суд сформував правові висновки щодо застосування приписів Закону №113-ІХ, Порядку №221 та Порядку №233, зокрема, у постановах від 21 вересня 2021 року у справах №160/6204/20 та №200/5038/20-а, від 24 вересня 2021 року у справі №160/6596/20, від 11 листопада 2021 року у справі №580/1859/20 тощо, які підлягають врахуванню у цьому касаційному провадженні при наданні оцінки доводам скаржників щодо проведення атестації та щодо звільнення позивача з посади.
За приписами частини третьої статті 341 КАС України суд не обмежений доводами та вимогами касаційної скарги, у разі необхідності врахування висновку щодо застосування норм права, викладеного у постанові Верховного Суду після подання касаційної скарги.
У вказаних справах Верховний Суд підкреслив, що з огляду на зміст включеної до Конституції України Законом №1401-VIII статті 131-1 Конституції України, новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
При цьому, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
Дослідження змісту Закону №1401-VIII, а також пояснювальної записки до відповідного законопроекту, вказує на те, що його метою є удосконалення конституційних основ правосуддя для практичної реалізації принципу верховенства права, яке повинно забезпечуватися, зокрема, і шляхом належного функціонування прокуратури як органу, уповноважено виконувати функції з підтримання публічного обвинувачення в суді; процесуального керівництва досудовим розслідуванням; вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження; нагляду за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку.
Верховний Суд взяв до уваги, що згідно з частиною другою статті 131-1 Конституції України організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом, яким наразі є Закон №1697-VII. Водночас, стаття 4 цього ж Закону встановлює, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.
Черговим етапом процесу реформування прокуратури стало прийняття Верховною Радою України у межах своїх конституційних повноважень Закону №113-ІХ.
Цим Законом внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Передбачена Законом №113-ІХ переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до проекту цього Закону, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури. Основною метою цього Закону є створення передумов для побудови системи прокуратури, діяльність якої базується на засадах ефективності, професійності, незалежності та відповідальності.
Реалізація "кадрового перезавантаження" органів прокуратури передбачає, крім іншого, приведення кількісного складу прокурорів у відповідність до вимог статті 14 Закону №1697-VII зі змінами, внесеними Законом №113-ІХ, шляхом атестації прокурорів.
Тож проведення атестації прокурорів є обов'язковою складовою запровадженого Законом №113-ІХ процесу реформування системи органів прокуратури та за своєю суттю є спеціальною процедурою, яка має на меті підтвердження здатності прокурорами виконувати свої повноваження на належному рівні за визначеними законом критеріями, шляхом здійснення оцінки їхньої професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, що стосувалась, зокрема, усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Колегія суддів Верховного Суду вважає ці висновки застосовними і у цій справі, позаяк правовідносини у цих справах є подібними.
Верховний Суд також ураховує, що така атестація передбачає чітку процедуру та умови звільнення і переведення прокурорів до Офісу Генерального прокурора, обласних та окружних прокуратур, що здійснюється на підставі відповідних рішень кадрових комісій.
Так, атестація прокурорів проводиться відповідними кадровими комісіями та включає в себе три етапи, у тому числі, складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
У свою чергу, зі змісту пункту 19 Закону №113-IX вбачається, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом обіймають посади в Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру" за умови настання однієї з таких підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Системний аналіз положень абзацу першого пункту 19 Закону №113-IX дає підстави для висновку про те, що:
по-перше, підставою для звільнення прокурора є настання однієї з підстав, визначених у підпунктах 1- 4 пункту 19 цього розділу, зокрема й неуспішне проходження атестації;
по-друге, закон не вимагає додаткової підстави для звільнення, зокрема такої, як ліквідація чи реорганізація органу прокуратури, у якому прокурор обіймає посаду, або скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Закон визначає, що звільнення відбувається не з підстав, установлених пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру", а на підставі цього пункту, що є нормативною підставою.
Необхідно зазначити, що посилання у пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на нормативний припис - пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, як на підставу для звільнення прокурора, містить інший зміст положень цієї статті, які визначають загальні підстави для звільнення прокурорів, визначені Законом №1697-VII.
Прокурор відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII звільняється з посади у разі ліквідації чи реорганізації органу прокуратури, в якому прокурор обіймає посаду, або в разі скорочення кількості прокурорів органу прокуратури.
Таким чином, посилання на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII і посилання в пункті 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ на пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, які передбачають законодавче регулювання підстав і умов звільнення прокурорів, має місце ситуація, коли на врегулювання цих правовідносин претендують декілька правових норм, які відмінні за своїм змістом і містяться в різних законах.
Порівнюючи співвідношення правових норм Закону №1697-VII і Закону № 113-ІХ, які визначають загальні підстави і умови, за яких можливе звільнення прокурорів, можна сказати, що вони не суперечать одна одній, кожна з них претендує на відповідне застосування для врегулювання певного аспекту правовідносин.
Існування Закону №1697-VII та Закону № 113-ІХ, які претендують на застосування до спірних правовідносин, були прийняті в різний час. Так, Закон №1697-VII, який визначає правові засади організації і діяльності прокуратури України, статус прокурорів, порядок здійснення прокурорського самоврядування, а також систему прокуратури України, прийнятий 14 жовтня 2014 року (набрав чинності 15 липня 2015 року), а Закон № 113-ІХ, положення якого передбачають реалізацію першочергових заходів із реформи органів прокуратури, прийнятий 19 вересня 2019 року (набрав чинності 25 вересня 2019 року, крім окремих його приписів, що не мають значення для цієї справи). Тобто, Закон № 113-ІХ який визначає способи і форми правового регулювання спірних правовідносин, набрав чинності у часі пізніше.
Оскільки Закон № 113-ІХ визначає першочергові заходи із реформи органів прокуратури, то він є спеціальним законом до спірних правовідносин. А тому пункт 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII, який визначає загальні підстави для звільнення, не є застосовним у розв'язанні спірних правовідносин щодо оскарження рішення атестаційної комісії, незгоди з результатами атестації та наказу про звільнення з посади прокурора за результатами такого рішення.
Як зазначено у Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року №5-рп(II)/2020, до судів різних видів юрисдикції висунуто вимогу застосовувати класичні для юридичної практики формули (принципи): "закон пізніший має перевагу над давнішим" (lex posterior derogat priori) - "закон спеціальний має перевагу над загальним" (lex specialis derogat generali) - "закон загальний пізніший не має переваги над спеціальним давнішим" (lex posterior generalis non derogat priori speciali). Якщо суд не застосовує цих формул (принципів) за обставин, що вимагають від нього їх застосування, то принцип верховенства права (правовладдя) втрачає свою дієвість.
Використовуючи згаданий принцип верховенства права (правовладдя), можна зробити висновок, що до спірних правовідносин застосовним є пункт 19 розділу ІІ "Прикінцеві та перехідні положення" Закону № 113-ІХ, оскільки він передбачає процедуру атестації прокурорів і є спеціальним, прийнятий пізніше у часі, а отже, згідно з правилом конкуренції правових норм у часі має перевагу над загальним Законом №1697-VII.
Отже, підставою для звільнення є одна з підстав, передбачених підпунктами 1- 4 пункту 19 розділу ІІ Закону №113-IX, а нормативною підставою є пункт 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Таким чином, помилковими є висновки судів щодо вичерпного переліку підстав для звільнення відповідно до статті 51 Закону №1697 та про те, що для звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 вказаного Закону та пункту 19 Закону №113-ІХ обов'язковою умовою повинна бути наявність факту ліквідації, реорганізації органу прокуратури або скорочення кількості прокурорів.
Як установлено судами попередніх інстанцій та підтверджується матеріалами справи, ОСОБА_1 11 жовтня 2019 року особисто подав відповідну заяву про проходження атестації, у зв'язку з чим його допущено до проходження атестації прокурорів. Однак, за результатами анонімного тестування на загальні здібності та навички з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснення повноваження прокурора позивач набрав 58 балів, що є менше ніж прохідний бал, необхідний для допуску до наступного етапу оцінювання у формі тестування на загальні здібності та навички. У зв'язку з цим кадровою комісію прийнято спірне рішення про неуспішне проходження прокурором ОСОБА_1 атестації.
У цій заяві позивач підтвердив своє бажання пройти атестацію, вказав на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що у разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221, а також за умови настання однієї з підстав, передбачених пунктом 19 розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, його буде звільнено з посади прокурора.
Крім того, подаючи заяву про переведення та намір пройти атестацію, позивач цілком і повністю був ознайомлений з умовами та процедурами проведення атестації та погодився на їх застосування, тобто розумів наслідки не проходження одного з етапів атестації та можливе звільнення з підстав, передбачених Законом № 113-ІХ.
В іншому разі, позивач мав повне право відмовитися від проведення такої атестації та не подавати відповідної заяви чи окремо оскаржувати відповідний Порядок проходження прокурорами атестації, чим останній не скористався.
Так, відповідно до частини другої статті 19 Закону № 1697-УІІ прокурор зобов'язаний вдосконалювати свій професійний рівень та з цією метою підвищувати кваліфікацію.
Положеннями статті 15 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, затвердженого всеукраїнською конференцією працівників прокуратури 27 квітня 2017 року визначено, що прокурор повинен постійно підвищувати свій загальноосвітній та професійний рівень, культуру спілкування, виявляти ініціативу, відповідальне ставлення та творчий підхід до виконання своїх службових обов'язків, фахово орієнтуватися у чинному законодавстві, передавати власний професійний досвід колегам, Він має усвідомлювати, що його діяльність оцінюється з урахуванням рівня підготовки, знання законодавства, компетентності, ініціативності, комунікативних здібностей, здатності вчасно і якісно виконувати службові обов'язки та завдання.
Відповідно до пункту 6 Порядку № 221 атестація включає такі етапи:
складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Пунктом 4 розділу II Порядку № 221 прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора встановлено 70 балів.
Пунктом 5 розділу II Порядку № 221 встановлено, що прокурор, який за результатами складення зазначеного іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Аналогічні положення щодо обов'язку прийняття кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором, який не набрав прохідний бал, містяться і в пункті 16 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
За наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) ОСОБА_1 набрав 58 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, внаслідок цього другою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) прийнято рішення від 02 квітня 2020 року №59 про неуспішне проходження атестації позивачем.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що згідно з відомістю про результати тестування та роздруківки деталей іспиту позивач набрав 58 балів. У примітках до цієї відомості будь-які зауваження з боку позивача щодо процедури та порядку складання іспиту, відсутні.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора. Відповідно до пункту 2 розділу V Порядку № 221 у разі виникнення у прокурора зауважень чи скарг на процедуру проведення атестації він може звернутися до голови або секретаря комісії.
Тестування позивачем було завершено, під час проведення тестування акти про дострокове завершення тестування з незалежних від члена комісії та прокурора причин не складалися. Позивач під час проведення тестування жодних заяв до комісії не подавав і фактично використав своє право на проходження відповідного етапу атестації та завершив тестування.
Також суд апеляційної інстанції вірно зазначив, що в оскаржуваному рішенні №59 кадрової комісії №1 відповідно до вимог пункту 12 Порядку роботи кадрових комісій зазначено мотиви та обставини, що вплинули на його прийняття, а саме - у зв'язку з набранням позивачем менше прохідного балу для успішного складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (58 бали зі 100 можливих, при прохідному балі 70).
З урахуванням викладеного оскаржуване рішення кадрової комісії є мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти та обґрунтування щодо набрання позивачем балів за результатами складання іспиту у формі тестування на загальні здібності та павички.
Згідно з частиною третьою статті 16 Закону №1697-VII прокурор призначається на посаду безстроково та може бути звільнений з посади, його повноваження на посаді можуть бути припинені лише з підстав та в порядку, передбачених законом.
Підпунктом 2 пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови наявності рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури.
Зазначені норми Закону є спеціальними по відношенню до інших нормативно-правових актів, мають імперативний характер та підлягають безумовному виконанню уповноваженими органами та їх посадовими особами.
На підставі рішення кадрової комісії відповідно до пункту 9 частини першої статті 51 Закону №1697-VII наказом прокурора Донецької області від 04 травня 2020 року №388-к позивача звільнено з посади прокурора відділу прокуратури Донецької області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 6 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Відповідно до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ звільнення прокурорів за пунктом 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» здійснюється за умови настання однієї з підстав, передбачених пп. 1-4 п. 19 розділу II Закону № 113-ІХ. При цьому, такої умови як прийняття Генеральним прокурором рішення про ліквідацію чи реорганізацію органу прокуратури вказаним пунктом не передбачено.
Юридичним фактом, що зумовлює звільнення на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» в цьому випадку є рішення кадрової комісії про неуспішне проходження прокурором атестації.
Ураховуючи викладене, оскаржуваний наказ прокурора Донецької області видано на підставі, у межах повноважень тау спосіб, що передбачені законом.
Підставу звільнення в наказі сформульовано у відповідності до пункту 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ.
ОСОБА_1 добровільно погодився на проходження атестації щодо нього та усвідомлював наслідки її непроходження, у тому числі й наслідки ненабрання достатньої кількості балів для подальшої участі в атестації, проте вказані доводи відповідачів залишено поза увагою суду першої інстанції.
Звільнення усіх прокурорів, які не пройшли атестацію, відбувалось однаково та не створювало для прокурорів стану невизначеності, в якому б вони не могли передбачати наслідки своїх дій.
Таким чином, наказ прокуратури Донецької області від 04 травня 2020 року №388-к видано в межах повноважень, у спосіб та в порядку, що визначені чинним законодавством, з дотриманням вимог щодо статусу прокурора, що відповідає вимогам частини другої статті 19 Конституції України, а тому підстави для його скасування відсутні.
Відповідно до частин першої, другої, третьої статті 351 КАС України підставами для скасування судових рішень повністю або частково і ухвалення нового рішення або зміни рішення у відповідній частині є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права. Порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення лише за умови, якщо це порушення призвело до ухвалення незаконного рішення. Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, з урахуваннями викладеного Верховний Суд погоджується із висновками суду апеляційної інстанції в частині правомірності оскаржуваного рішення кадрової комісії, а рішення судів попередніх інстанцій в частині скасування наказу про звільнення позивача, поновлення його на роботі, стягнення часу вимушеного прогулу підлягають скасуванню, з ухваленням в цій частині нового судового рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
Судові витрати
З огляду на результат касаційного розгляду витрати, понесені у зв'язку з переглядом справи в суді касаційної інстанції, не розподіляються.
Керуючись статтями 3, 344, 345, 349, 351, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
1.Касаційні скарги Офісу Генерального прокурора та Донецької обласної прокуратури задовольнити.
2. Скасувати рішення Донецького окружного адміністративного суду від 28 жовтня 2020 року та постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року в частині задоволених позовних вимог. У цій частині ухвалити нове судове рішення, яким відмовити у задоволенні цих позовних вимог.
3. В решті постанову Першого апеляційного адміністративного суду від 20 липня 2021 року залишити без змін.
4. Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Суддя-доповідач А.Г. Загороднюк
судді Л.О. Єресько
В.М. Соколов