ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа № 296/8460/22
Головуючий у 1-й інстанції: Адамович О.Й,
Суддя-доповідач: Сапальова Т.В.
22 грудня 2022 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Сапальової Т.В.
суддів: Капустинського М.М. Ватаманюка Р.В.
за участю:
секретаря судового засідання: Чорнокнижник О.В.,
представників позивача: Вербової Н.О., Дудницького Р.М.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 на рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2022 року у справі за адміністративним позовом 9 прикордонного загону ОСОБА_2 (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України до громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,
ВСТАНОВИВ:
9 прикордонний загін ОСОБА_2 (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України звернувся до Корольовського районного суду м. Житомира з адміністративним позовом, в якому просив затримати особу, що назвався громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою ідентифікації особи та забезпечення примусового видворення за межі території України; примусово видворити особу, що назвався громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.
Рішенням Корольовського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2022 року позовні вимоги задоволено.
Не погоджуючись з даним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити в задоволенні позовних вимог. В обґрунтування доводів апеляційної скарги зазначає про те, що відповідно до ч.1 ст. 30 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" рішення про примусове видворення іноземця або особи без громадянства приймається у випадку, якщо така особа не виконала в установлений строк без поважних причин рішення про примусове видворення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Оскільки такого рішення стосовно відповідача не приймалось, то апелянт вважає, що суд першої інстанції дійшов необґрунтованого висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
В судовому засіданні представник позивача заперечував проти задоволення апеляційної скарги відповідача та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
До початку судового засідання від представника відповідача надійшла заява про розгляд справи без участі відповідача та його представника.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення представників позивача, дослідивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції встановлено, що 25.11.2022 року о 16:15 на напрямку Вичівка на відстані 500 метрів від державного кордону затримано групу осіб, одним з них був громадянин, що назвався громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , який незаконно перетнув держаний кордон України.
25.11.2022 уповноваженою особою позивача складено протокол про адміністративне затримання громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 .
За незаконне перетинання державного кордону України групою осіб на відповідача складено протокол про адміністративне правопорушення серії ЧЦП №173677 від 25.11.2022 за ч.2 ст.204-1 КУпАП, а також складено протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів.
25.11.2022 про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш направлено повідомлення до Департаменту консульської служби МЗС України про затримання громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
На підставі положень ст. 30 ЗУ "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" та ч.1 ст. 289 КАС України 9 прикордонного загону ОСОБА_2 (військова частина НОМЕР_1 ) Державної прикордонної служби України звернувся до суду із позовом про затримання особи, що назвалась громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, та примусове видворити громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції вказав на наявність обґрунтованих підстав вважати, що відповідач буде ухилятися від виїзду за межі території України, а саме: відсутність у відповідача близьких родичів на території України, власного житла, постійного джерела існування, незаконний перетин ним державного кордону України в напрямку до країн Західної Європи.
Оцінюючи спірні правовідносини, що виникли між сторонами, апеляційний суд враховує наступне.
Згідно з ч.2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правовий статус іноземців та осіб без громадянства, які перебувають в Україні, порядок їх в'їзду в Україну та виїзду з України встановлює Закон України від 22 вересня 2011 року № 3773-VI "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" (далі - Закон № 3773-VI).
Пунктом 1 частини 1 статті 15 Закону №3773-VI визначено, що в'їзд в Україну та виїзд з України іноземців та осіб без громадянства здійснюється за паспортним документом за наявності відповідної візи, якщо інший порядок в'їзду та виїзду не встановлено законодавством чи міжнародним договором України.
Відповідно до положень ч.1 ст.26 Закону №3773-VI іноземець або особа без громадянства можуть бути примусово повернуті в країну походження або третю країну, якщо їх дії порушують законодавство про правовий статус іноземців та осіб без громадянства або суперечать інтересам забезпечення національної безпеки України чи охорони громадського порядку, або якщо це необхідно для охорони здоров'я, захисту прав і законних інтересів громадян України за рішенням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, органу Служби безпеки України або органу охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України), з подальшим повідомленням протягом 24 годин прокурору про підстави прийняття такого рішення. У рішенні про примусове повернення зазначається строк, протягом якого іноземець або особа без громадянства повинні виїхати з України. Зазначений строк не повинен перевищувати 30 днів з дня прийняття рішення.
Частиною 1 статті 30 Закону №3773-VI визначено, що центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Відповідно до ч. 4 ст. 30 Закону № 3773-VI іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більше як на 18 місяців.
Відповідно до пункту 2 розділу IIІ Інструкції, під час ініціювання рішень щодо примусового видворення іноземців за межі України, за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець, стосовно якого подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про його примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, або за наявності ризику його втечі, а так само у разі відсутності в іноземця, що вчинив порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, органи ДМС, орган охорони державного кордону або орган СБУ подають до адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням ПТПІ позовну заяву відповідно до частини першої статті 289 КАСУ.
Частиною 1 ст. 288 КАС України передбачено, що позовні заяви іноземців та осіб без громадянства щодо оскарження рішень про їх примусове повернення в країну походження або третю країну, а також позовні заяви центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органів охорони державного кордону або Служби безпеки України про примусове видворення іноземців та осіб без громадянства за межі України подаються до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері міграції (імміграції та еміграції), у тому числі протидії нелегальній (незаконній) міграції, громадянства, реєстрації фізичних осіб, біженців та інших визначених законодавством категорій мігрантів, його територіальних органів і підрозділів, органу охорони державного кордону чи Служби безпеки України або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні.
Згідно з ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов'язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
З аналізу наведених вище норм встановлено, що примусовому видворенню іноземця чи особи без громадянства передують дві обставини: прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення; ухилення від виїзду після прийняття рішення про повернення або наявність обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення. Таким чином, прийняття компетентними органами рішення про примусове повернення іноземця є попередньо обов'язковим.
Водночас, в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують прийняття рішення відповідним компетентним органом про примусове повернення особи, що назвався громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , та ухилення від виїзду після прийняття такого рішення.
Крім того, з інформації, розміщеної в Єдиному державному реєстрі судових рішень встановлено, що рішенням Зарічненського районного суду Рівненської області від 07.12.2022 ОСОБА_3 ( ОСОБА_1 ) визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.204-1 КУпАП (незаконне перетинання або спроба незаконного перетинання державного кордону України) та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу.
Колегія суддів враховує, що рішення про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності згідно з ч.2 ст.204-1 КУпАП прийнято судом 07.12.2022, тобто після звернення позивача до суду із позовом про затримання відповідача з метою примусового видворення. Таки чином, станом на час прийняття судом першої інстанції оскаржуваного рішення не існувало рішення суду, яким встановлено вчинення відповідачем дій щодо незаконного перетину державного кордону України.
Таким чином, позивачем не доведено наявність підстав для прийняття рішення про примусове видворення особи, які передбачені у ст. 30 №3773-VI та ст. 288 КАС України.
Крім того, в матеріалах справи містяться копії вилучених у відповідача документів, виданих державою ОСОБА_4 на ім'я ОСОБА_1 , де в графі "національність" зазначено - Бангладеш (а.с. 10-11).
Водночас, позивач зазначає, що затримана особа на ім'я ОСОБА_1 є громадянином Народної Республіки Бангладеш.
Колегія суддів зазначає, що поняття "громадянство" та "національність" не є тотожними.
Отже, позивачем з метою проведення процедури видворення відповідача не проведено заходів з належної ідентифікації особи на ім'я ОСОБА_1 , та країни його походження.
З урахуванням зазначеного, висновки суду першої інстанції по суті спору частково не відповідають встановленим у справі обставинам, що призвело до неправильного її вирішення, у зв'язку з чим апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково.
Згідно із п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд
ПОСТАНОВИВ:
апеляційну скаргу громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 задовольнити частково.
Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2022 року скасувати в частині задоволених позовних вимог щодо примусового видворення громадянина Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , за межі території України.
Прийняти в цій частині нову постанову, якою в задоволенні позовних вимог відмовити.
Рішення Корольовського районного суду м. Житомира від 28 листопада 2022 року в частині задоволення позовних вимог щодо затримання особи, що назвався громадянином Народної Республіки Бангладеш ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України з метою забезпечення примусового видворення за межі території України, залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття відповідно до ч.1 ст.325 КАС України та може бути оскаржена в касаційному порядку виключно з підстав, передбачених ч.4 ст.328 КАС України.
Головуючий Сапальова Т.В.
Судді Капустинський М.М. Ватаманюк Р.В.