14 грудня 2022 рокуЛьвівСправа № 500/2291/22 пров. № А/857/14285/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді - Іщук Л. П.,
суддів - Обрізка І. М., Шинкар Т. І.,
за участю секретаря судового засідання - Доморадової Р.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року, ухвалене головуючим суддею Мандзієм О. П. о 12.12 год у м. Тернополі, у справі за адміністративним позовом Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору на стороні позивача, Товариство з обмеженою відповідальністю «Техно-Буд-Центр», Товариство з обмеженою відповідальністю «ШБУ-77», до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі,
Департамент капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації звернувся до Тернопільського окружного адміністративного суду з позовом, в якому просить визнати протиправним та скасувати висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про результати моніторингу закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Тернопільського району Тернопільської області».
В обґрунтування позовних вимог зазначено, що відповідачем безпідставно установлено порушення позивачем вимог частини четвертої статті 23 Закону України "Про публічні закупівлі" №922-VІІІ від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VІІІ) і необгрунтованим є також зазначене у висновку твердження про те, що позивачем не дотримано вимог пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ щодо розгляду тендерної пропозиції ТзОВ «ШБУ-77». Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі про зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства шляхом розірвання договору є надмірним заходом, так як усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб призведе до порушення прав та інтересів третьої особи - учасника закупівлі та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
Рішенням Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року позов задоволений.
Визнаючи протиправним висновок відповідача про результати моніторингу закупівлі, суд першої інстанції виходив з того, що такий висновок є необґрунтованим. Суд прийшов до висновку, що позивачем дотримано вимог ч.4 ст.23 Закону №922-VIII в частині обгрунтування необхідності зазначення конкретних торгових марок, типів машин та механізмів та виробників у технічній документації. Також суд першої інстанції вважав безпідставним висновок відповідача в частині порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, тобто невідхилення тендерної пропозиції одного з учасників, оскільки учасник закупівлі - ТОВ «ШБУ-77» підтвердив свою відповідність кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", надавши відомості про наявність у нього матеріально-технічної бази, яка вимагалась тендерною документацією замовника.
Не погодившись із судовим рішенням, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області подало апеляційну скаргу, в якій покликається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, що суд оцінив тендерну документацію замовника, як таку, що відповідає вимогам Закону України «Про публічні закупівлі», зокрема, частині четвертій статті 23 цього Закону. Натомість, посилання замовника на конкретні торгові марки, типи машин та механізмів і виробників у тендерній документації є недостатньо обґрунтованим. Крім цього, зазначає, що судом неналежним чином було досліджене встановлене висновком порушення щодо неподання учасником тендеру документально підтвердженої інформації про відповідність його кваліфікаційним критеріям і відсутність у нього належних документів для підтвердження наявності відповідної техніки. Також апелянт вказує, що наслідком невідповідності учасника кваліфікаційним критеріям є відхилення його тендерної пропозиції, а в разі неможливості усунення порушень, що виникли через виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, замовник відміняє тендер. Заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Управління зобов'язало замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, тобто зобов'язало позивача застосувати єдиний можливий захід усунення порушень. Закон №922-VІІІ не містить інших альтернативних наслідків у вказаних ситуаціях , тому вимоги висновку щодо припинення договору, укладеного за результатами проведення торгів, є правомірними.
Позивач подав відзив на апеляційну скаргу, в якому її заперечує, покликається на законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції, просить залишити його без змін.
В судове засідання на апеляційний розгляд справи учасники справи не прибули, належним чином повідомлені про дату, час та місце апеляційного розгляду справи. Представником відповідача подано клопотання про відкладення судового засідання.
Відповідно до частини четвертої статті 229, статті 313 Кодексу адміністративного судочинства України апеляційний суд визнав причини неявки відповідача неповажними та ухвалив розгляд справи здійснити за відсутності учасників справи та без здійснення фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу.
Заслухавши доповідь головуючого судді, проаналізувавши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи з наступного.
Як встановлено судом першої інстанції і визнається сторонами, 27.10.2021 Управлінням капітального будівництва Тернопільської обласної державної адміністрації в інформаційно-телекомунікаційній системі "Prozorro" оприлюднено оголошення про проведення процедури закупівлі «Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Тернопільського району Тернопільської області» (код ДК 021:2015:45230000-8: Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь), під унікальним номером №UA-2021-10-27-003633-С.
Рішенням тендерного комітету від 26.10.2021 затверджено тендерну документацію для процедури закупівлі відкритих торгів на закупівлю послуг "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Тернопільського району Тернопільської області" та рішенням тендерного комітету від 15.12.21 допущено тендерні пропозиції учасників - ТОВ "ШБУ-77", ТОВ "Техно-Буд-Центр" до автоматичної оцінки по закупівлі "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Тернопільського району Тернопільської області", номер оголошення на веб-порталі Prozorro №UA-2021-10-27-003633-С.
Рішенням тендерного комітету від 22.12.2021 визнано переможцем торгів учасника ТОВ "Техно-Буд-Центр".
Управлінням Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на підставі листа Держаудитслужби від 11.04.2022 № 003100-18/2714-2022 проведено моніторинг процедури закупівель відкритих торгів за предметом: "Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь" (ДК 021:2015: 45230000-8 Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Тернопільського району) за номером UA-2021-10-27-003633-C, здійсненої позивачем.
Про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-27-003633-C відповідачем складений висновок, затверджений начальником Управління 19.05.22 та оприлюднений в електронній системі закупівель 20.05.22.
У висновку за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель встановлено порушення вимог ч. 4 ст.23 Закону №922-VIII. За результатами аналізу питання дотримання законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ "ШБУ-77" встановлено порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII (пункт 2 висновку).
Пунктом 3 висновку зазначено, з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель, керуючись статтями 5 та 10 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", статтею 8 Закону №922-VIII, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язало замовника ( позивача ) здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень шляхом припинення зобов'язань за договором про закупівлю від 10.01.22 № 2, в тому числі, із застосуванням відповідних наслідків недійсності/ нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись із таким рішенням суб'єкта владних повноважень, позивач звернувся до суду із даним позовом.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 №922-VIII (далі - Закон №922-VIII). Метою Закону №922-VIII є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до п. 14 ч.1 ст.1 Закону №922-VIII моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Статтею 5 Закону №922-VIII визначено принципи здійснення публічних закупівель та недискримінація учасників. Так, закупівлі здійснюються за такими принципами: 1) добросовісна конкуренція серед учасників; 2) максимальна економія, ефективність та пропорційність; 3) відкритість та прозорість на всіх стадіях закупівель; 4) недискримінація учасників та рівне ставлення до них; 5) об'єктивне та неупереджене визначення переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі; 6) запобігання корупційним діям і зловживанням.
Моніторинг процедури закупівлі, як визначено ст. 8 Закону №922-VIII, здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Предметом судового розгляду є висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-10-27-003633-C від 20.05.2022, у якому зроблені висновки про недотримання замовником вимог до тендерної документації та невідхилення тендерної пропозиції одного з учасників.
Як вбачається з оскаржуваного висновку, за результатами моніторингу відповідності вимог тендерної документації замовника вимогам законодавства у сфері закупівель установлено, що в порушення вимог ч.4 ст. 23 Закону №922-VIII, тендерна документація замовника (пункти 10-11, 22-24, 27, 44, 79-80, 87-90, 100-101, 103-106, 131, 134, 136-137, 144-147, 183, 185 технічного завдання (додатку №2 до тендерної документації) містить посилання на конкретні торгові марки, типи машин та механізмів та виробників ("КИЙ", "Husgvarna", "ХТЗ", "ГС-14.02", "Stratos", "Schmidt", "КрАЗ", "ДЗ", "Stalowa Wola", "Амкодор", "Madpias", "Wirtgen", "VOGELE SUPER", "Hamm", "MADPATCHER", "Strassmayr", "Торбокар", "Фініш") з виразом "або еквівалент", але без обґрунтування необхідності такого посилання.
Так, частиною 4 статті 23 Закону №922-VIII встановлено, що технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
Апеляційний суд зазначає, що згідно із п.33 ч.1 ст.1 Закону №922-VIIІ технічна специфікація до предмета закупівлі - це встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики товару (товарів), послуги (послуг) або необхідні для виконання робіт щодо об'єкта будівництва, що можуть включати показники впливу на довкілля й клімат, особливості проектування (у тому числі щодо придатності для осіб із обмеженими фізичними можливостями), відповідності, продуктивності, ресурсоефективності, безпечності, процедури забезпечення якості, вимоги щодо найменування продукції, під яким вона продається, термінологію, символи, методику випробувань і тестування, вимоги до пакування, маркування й етикетування, інструкції для користувачів, технологічні процеси й технології виробництва на будь-яких етапах життєвого циклу робіт, товару чи послуги.
Відповідно до п. 3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII замовник у тендерній документації зазначає інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі та технічні специфікації до предмета закупівлі повинні визначатися замовником з урахуванням частини четвертої статті 5 цього Закону, яка передбачає, що замовники не мають права встановлювати жодних дискримінаційних вимог до учасників.
З аналізу вищезазначених норм випливає, що технічна специфікація як встановлена замовником сукупність технічних умов, що визначають характеристики послуги (послуг), є частиною інформації про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі.
Як встановлено з матеріалів справи і визнається сторонами, відповідно до вимог п.3 ч.2 ст.22 Закону №922-VIII інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі замовником (позивачем) визначено в додатку №2 (Технічне завдання) до тендерної документації та пункті 14 тендерної документації.
Така інформація, як встановлено судом першої інстанції і колегія суддів погоджується з таким висновком, не є технічною специфікацією, так як не містить технічних умов, що визначають характеристики послуги "Експлуатаційне утримання автомобільних доріг загального користування місцевого значення Тернопільського району Тернопільської області".
Разом з тим, у пункті 14 тендерної документації зазначено, що у цій документації (додаток №2 до тендерної документації "Технічне завдання") всі посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва треба розуміти та читати з додатковим виразом "або еквівалент".
Крім цього, пункт 14 тендерної документації замовника містить і обгрунтування посилань замовника на конкретні торгові марки, типи машин та виробників, а саме, вказано, що таке посилання є необхідним відповідно до затвердженого проекту будівництва, який пройшов державну експертизу, а також для коректного визначення учасником вартості виконання робіт (надання послуг), зазначених у технічному завданні.
Таким чином, твердження відповідача в оскаржуваному висновку про те, що позивачем не обгрунтовано посилання на конкретні торгові марки, типи машин та механізмів та виробників не відповідає дійсності, оскільки таке обгрунтування викладено у пункті 14 тендерної документації.
Крім цього, колегія суддів звертає увагу, що чинним законодавством у сфері публічних закупівель не передбачено форми, змісту та обсягу обґрунтування, яке має містити тендерна документація в разі наявності посилань на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес. В кожному разі, таке обґрунтування є достатнім, коли учасники процедури закупівлі на підставі тендерної документації, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель, мають належну, повну та прозору інформацію щодо умов проведення процедури закупівлі та рівні умови для участі у цій процедурі.
Колегія суддів апеляційного суду, дослідивши тендерну документацію в частині технічної специфікації ( технічне завдання ( додаток №2 )), наголошує, що вона не встановлює жодних дискримінаційних вимог до учасників і забезпечує дотримання принципів закупівель, визначених статтею 5 Закону №922-VІІІ.
Тому апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що замовником у тендерній документації обґрунтовано посилання на торгові марки та типи машин і таке обгрунтування є достатнім, а отже, позивачем дотримано вимог ч.4 ст.23 Закону №922-VIII.
Доводи апелянта про те, що суд першої інстанції безпідставно прийняв обґрунтування позивачем його посилань на конкретні марки машин та механізмів у тендерній документації як достатнє, є лише оціночними судженнями відповідача та не містять жодного обґрунтування та підстав, визначених законодавством.
Таким чином, рішення суду першої інстанції в цій частині є законним та обґрунтованим і підстави для його скасування відсутні.
Щодо встановленого відповідачем у оскаржуваному висновку порушення вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII, тобто невідхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» , апеляційний суд зазначає наступне.
Як встановлено, відповідачем за результатами аналізу питання дотримання замовником законодавства в сфері публічних закупівель щодо розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» установлено порушення вимог пункту 1 частини 1 статті 31 Закону.
Зокрема, у висновку зазначено, що на виконання вимог про відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій» учасник ТОВ «ШБУ-77» у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність машин, механізмів та техніки, необхідних для виконання робіт (надання послуг) від 21.11.21 року № Т-3703, в пункті 14 якої зазначено інформацію про машину ямкового ремонту MAN TGM 26.400 2011 р.в., яка знаходиться у користуванні учасника на підставі договору оренди від 03.02.2020 року № 03-02-20/1. Також, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» надано копію договору оренди від 03.02.20 року № 03-02-20/1, який укладено з Спільним українсько-австрійським підприємством з іноземними інвестиціями у формі ТзОВ «Бітунова Україна» та копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на машину ямкового ремонту MAN TGX 26.400 2011 р.в. Однак, у складі тендерної пропозиції учасника ТОВ «ШБУ-77» відсутній договір оренди з Спільним українсько-австрійським підприємством з іноземними інвестиціями у формі ТзОВ «Бітунова Україна» та свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу з інформацією про машину ямкового ремонту MAN TGM 26.400 2011 р.в.,чим не дотримано вимоги пп.1.1 п. 1 Додатку № 1 до тендерної документації та не підтверджено відповідність кваліфікаційному критерію «наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій». На вимогу замовника про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ «ШБУ-77» у тендерній пропозиції, учасник ТОВ «ШБУ-77» протягом 24 годин з моменту розміщення Замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності тендерної пропозиції вимогам пп. 1.1 п. 1 Додатку №1 до тендерної документації. Отже, проведеним моніторингом встановлено, що в порушення вимог п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону №922-VIII, замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ «ШБУ-77», як такого, що не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VIII замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі, зокрема, не виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
У ч.16 ст.29 Закону №922-VIII визначено, що якщо замовником під час розгляду тендерної пропозиції учасника виявлено невідповідності в інформації та/або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції та/або подання яких вимагалось тендерною документацією, він розміщує повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей в електронній системі закупівель.
Замовник розміщує повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах: 1) що підтверджують відповідність учасника процедури закупівлі кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону; 2) на підтвердження права підпису тендерної пропозиції та/або договору про закупівлю.
При цьому, слід зазначити, що норми ст. 29 Закону №922-VIII не встановлюють переліку невідповідностей в інформації або документах, що подані учасником у тендерній пропозиції або подання яких вимагалось тендерною документацією, а лише встановлюють, що вимога про усунення невідповідностей конкретизує, щодо якої саме інформації чи документів розміщується повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей.
Як встановлено і визнається сторонами, вимога про усунення невідповідностей стосувалася підтвердження відповідності учасника процедури закупівлі - ТОВ «ШБУ-77» кваліфікаційним критеріям, встановленим технічною документацією замовника ( п.1 ч.16 ст.29 Закону №922-VIII).
Згідно з ч.9 ст.26 Закону №922-VIII учасник процедури закупівлі виправляє невідповідності в інформації та/або документах, шо подані ним у своїй тендерній пропозиції, виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій, шляхом завантаження через електронну систему закупівель уточнених або нових документів в електронній системі закупівель протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей.
Слід зазначити, що відповідно до п.31 ч.1 ст.1 Закону 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення тендеру, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу в електронній системі закупівель.
Статтею 22 Закону №922-VIII передбачено, що у тендерній документації зазначаються відомості, зокрема, про один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Як передбачено частиною 3 ст.22 Закону №922-VIII, тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Таким чином, виходячи з аналізу норм Закону №922-VIII (ст.1, ст.17, ст.22, ст.29, ст.31), лише замовнику при проведенні процедури закупівлі і оцінці тендерних пропозицій належать повноваження визначати повноту надання учасником інформації і оцінювати достатність підтвердження наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ( зокрема, на підтвердження кваліфікаційного критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій ), оскільки замовник готує тендерну документацію і, відповідно, лише він визначає кількісні, якісні та технічні характеристики предмета закупівлі. При цьому, головною ознакою дотримання учасником вимог тендерної документації в частині відповідності визначеному замовником кваліфікаційному критерію є надання у складі тендерної пропозиції документів, які б підтверджували, в даному випадку, наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій, які визначені замовником у тендерній документації, на момент розгляду тендерних пропозицій.
Як встановлено з матеріалів справи, відповідно до підпункту 1.1 пункту 1 додатку №1 до тендерної документації Департаменту капітального будівництва Тернопільської обласної військової адміністрації, на відповідність кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій", учасник у складі тендерної пропозиції повинен надати відомості про наявність матеріально-технічної бази учасника за зразком довідки у таблиці "а" додатку № 1 до тендерної документації.
В підтвердження наявності в учасника зазначених машин, механізмів та техніки учасник повинен надати оригінали/копії документів встановленого взірця про державну реєстрацію машин, механізмів, техніки (техпаспорт, свідоцтво про державну реєстрацію, тощо). Якщо машини, механізми, техніка не є власністю учасника, а залучені, то учасник у складі тендерної пропозиції додатково повинен надати, зокрема, оригінал(-и) договору(-ів) оренди, суборенди, лізингу, машин, механізмів та техніки, що підтверджують право користування ними.
На виконання вищевказаних вимог учасник - ТОВ "ШБУ-77" у складі тендерної пропозиції надав довідку про наявність машин, механізмів та техніки, необхідних для виконання робіт (надання послуг) від 21.11.2021 № Т-3703, в пункті 14 якої зазначено інформацію про машину ямкового ремонту MAN TGM 26.400, 2011 р.в., яка знаходиться у користуванні учасника на підставі договору оренди від 03.02.20 № 03-02-20/1 та додав копію свідоцтва про реєстрацію транспортного засобу на машину ямкового ремонту MAN TGX 26.400, 2011 р.в. і копію договору оренди від 03.02.2020 № 03-02-20/1, який укладений з спільним українсько-австрійським підприємством з іноземними інвестиціями у формі ТзОВ "Бітунова Україна".
Позивачем 14.12.2021 було оприлюднено повідомлення з вимогою про усунення невідповідностей в інформації та/або документах, що подані учасником ТОВ "ШБУ-77" у тендерній пропозиції. Відповідно до пункту 1 вказаної вимоги учаснику необхідно надати свідоцтва про реєстрацію транспортних засобів, зокрема, трактор колісний JOHN DEERE 6135B та технічний засіб - машина для ямкового ремонту (спеціальний вантажний, спеціальний вантажний-С) MAN TGM 26.400.
На вимогу надати свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу - трактор колісний НОМЕР_1 , ТОВ "ШБУ-77" 15.12.2021 надано довідку про наявність машин, механізмів та техніки, необхідних для виконання робіт (надання послуг) від 14.12.2021 № О-5732, в якій відсутня інформація про такий транспортний засіб. Натомість на заміну вказаного обладнання зазначено інформацію про наявність 2-ох тракторів колісних Беларус 82.1 з снігоочисним відвалом, які знаходяться у користуванні учасника на підставі договору надання послуг від 14.12.2021 № 142112. На вимогу замовника надати свідоцтво про реєстрацію транспортного засобу технічний засіб-машина для ямкового ремонту (спеціальний вантажний, спеціальний вантажний-С) MAN TGM 26.400, ТОВ "ШБУ-77" 15.12.2021 повторно надано свідоцтво про реєстрацію MAN TGX 26.400.
Також на виконання вимоги замовника ТОВ "ШБУ-77 надано копію договору надання послуг від 14.12.21 № 142112, який укладений з ТОВ "ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ" та свідоцтво про реєстрацію трьох тракторів колісних Беларус 82.1.
Як вбачається з матеріалів справи, зазначення ТОВ "ШБУ-77" у довідці про наявність машин, механізмів та техніки, необхідних для виконання робіт (надання послуг) №0-5732 від 14.12.2021 про машину ямкового ремонту MAN TGM 26.400 замість MAN TGX 26.400, замовником враховано як формальну помилку. Крім того, замовник вважав виправленими виявлені ним після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, поданих ТОВ "ШБУ-77. Позивачем відповідно до протоколу розгляду тендерних пропозицій від 15.12.2021, допущено до аукціону тендерні пропозиції учасників ТОВ "ШБУ-77" та ТОВ "Техно-Буд-Центр".
Як передбачено абз. 2 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає кваліфікаційним критеріям, установленим ст. 16 цього Закону та/або наявні підстави, встановлені ч. 1 статті 17 цього Закону.
Таким чином, на час розгляду тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі, замовник в межах своїх дискреційних повноважень прийшов до висновку, що ТОВ "ШБУ-77" виправив виявлені замовником після розкриття тендерних пропозицій невідповідності в інформації та/або документах, що подані ним у своїй тендерній пропозиції, протягом 24 годин з моменту розміщення замовником в електронній системі закупівель повідомлення з вимогою про усунення таких невідповідностей, а отже підтвердив для замовника свою відповідність кваліфікаційному критерію "наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій" на виконання вимог підпункту 1.1 пункту 1 додатку № 1 тендерної документації.
Будь-яких інших підстав для відхилення тендерної пропозиції учасника ТОВ "ШБУ-77" оскаржуваним висновком відповідача не встановлено, а тому суд першої інстанції дійшов правильного та обґрунтованого висновку про те, що підстав для відхилення тендерної пропозиції вказаного учасника торгів у позивача на час розгляду тендерних пропозицій не було, що спростовує встановлене оскаржуваним висновком порушення ним вимог п.1 ч.1 ст.31 Закону №922-VІІІ.
З приводу покликань апелянта на те, що учасником - ТОВ "ШБУ-77" не було виконано виправлення невідповідностей шляхом, визначеним замовником, та на те, що договір про надання послуг від 14.12.2021 № 142112 з ТОВ ТОВ "ГЛОБАЛ БІЛД ІНЖИНІРИНГ" укладений після кінцевого строку подання тендерних пропозицій, що мало би наслідком відхилення його тендерної пропозиції, апеляційний суд повторно зазначає, що оцінка відповідності тендерної пропозиції тендерній документації є прерогативою замовника, а положення ст. 16 Закону № 922-VIII встановлюють вимоги лише щодо наявності в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально-технічної бази та технологій на час розгляду тендерних пропозицій.
Крім цього, апеляційний суд звертає увагу, що дії замовника при оцінці тендерних пропозицій не утворили порушення принципів здійснення державних закупівель, визначених ст.5 Закону №922-VIII, не вплинули на результат проведених публічних торгів і не можуть бути підставою для застосування наслідків за результатами моніторингу, які визначені у оскаржуваному висновку. Крім цього, учасник ТОВ "ШБУ-77" не став переможцем конкурсу.
Відтак, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції, що зазначене у висновку порушення є проявом надмірного формалізму, не відображає основної мети Закону №922-VIII, а саме - забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, при тому, що жодні негативні наслідки для бюджету не настали, не встановлено неефективного, незаконного, нецільового використання бюджетних коштів, зловживань з боку учасників торгів тощо.
Також колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції щодо безпідставності визначених оскаржуваним висновком зобов'язань замовника усунути виявлені порушення шляхом припинення зобов'язань за договором про закупівлю, оскільки такі вимоги не співмірні виявленим порушенням, не пов'язані із забезпеченням ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвитком добросовісної конкуренції і можуть застосовуватись лише у виключних випадках.
Частиною 2 ст. 2 КАС України регламентовано, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Верховний Суд у постанові від 05.03.2020 у справі N 640/467/19 вказав, що висновок про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним ст. 2 КАС України.
Також Верховним Судом зазначено, що загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як актів правозастосування, є їх обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб'єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття, чого в цій справі відповідачем зроблено не було.
Аналогічна правова позиція висловлена в постановах Верховного Суду від 10.12.2019 року у справі N 160/9513/18, від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, від 12.08.2020 року у справі N 160/11304/19, від 26.1.2020 року у справі N 160/11367/19 та від 10.12.2020 року у справі N 160/6501/19.
Крім того, у постанові Верховного Суду від 11.06.2020 року у справі N 160/6502/19, вказано, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить як про встановлення цього порушення, так і про визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Як вбачається зі змісту оскаржуваного висновку, відповідачем зобов'язано позивача усунути порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Вказане свідчить, що оскаржуване рішення не містить чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки) для позивача, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
З огляду на зазначене, апеляційний суд вважає, що висновок відповідача про результати моніторингу процедури закупівлі №UA-2021-10-27-003633-С, як акт індивідуальної дії, не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому висновки суду першої інстанції про задоволення позовних вимог позивача є підставними, а відповідач, всупереч вимогам ч.2 ст.77 КАС України як суб'єкт владних повноважень, на якого покладений обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, не довів цього, не надав суду достатні беззаперечні докази на обґрунтування обставин, на яких ґрунтуються його заперечення.
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновки суду першої інстанції і зводяться лише до власної інтерпретації скаржником норм Закону №922-VIII.
Судом також враховується п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, згідно якого обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини, очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
За наведених обставин, апеляційний суд вважає, що доводи апеляційної скарги не дають підстав для висновку про порушення судом першої інстанції норм матеріального або процесуального права, що відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України є підставою для залишення апеляційної скарги без задоволення, а рішення суду - без змін.
З огляду на результат апеляційного розгляду та відсутність документально підтверджених судових витрат, понесених учасниками справи у зв'язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, відповідно до частини шостої статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподіл судових витрат судом не змінюється.
Керуючись статтями 310, 315, 316, 321, 322, 328 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області залишити без задоволення, а рішення Тернопільського окружного адміністративного суду від 30 серпня 2022 року у справі № 500/2291/22 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя Л. П. Іщук
судді І. М. Обрізко
Т. І. Шинкар
Повне судове рішення складено 15.12.2022