01 грудня 2022 рокуЛьвівСправа № 140/14815/21 пров. № А/857/12846/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого судді - Носа С. П.;
суддів - Кухтея Р.В., Шевчук С.М.;
за участю секретаря судового засідання - Максим Х.Б.;
розглянувши у відкритому судовому засіданні у режимі відеоконференції в м. Львові апеляційні скарги ОСОБА_1 до Волинської обласної державної адміністрації (Волинська обласна військова адміністрація) на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 липня 2022 року у справі № 140/14815/21 (головуючий суддя Денисюк Р.С., м. Луцьк) за позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної державної адміністрації про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,-
02 грудня 2021 року ОСОБА_1 (далі - позивач) звернувся у Волинський окружний адміністративний суд з адміністративним позовом до Волинської обласної державної адміністрації (надалі - Волинська ОДА) в якому просив визнати протиправними та скасувати накази від 01.07.2021 № 103-ос “Про звільнення ОСОБА_2 ”, від 28.07.2021, № 127-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос”, від 05.08.2021 № 131-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос (зі змінами)”, від 02.11.2021 № 171-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос”; поновлення його на посаді начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної державної адміністрації” та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач вказує, що наказом Волинської обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос “Про звільнення ОСОБА_2 ”, його було звільнено з посади начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної адміністрації із внесеними змінами 02.11.2021 відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87, частин 4, 5 статті 87, статті 89 Закону України “Про державну службу”, у зв'язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців з припиненням державної служби.
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 27липня 2022 року позов задоволено повністю. Визнано протиправними та скасовано накази Волинської обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос “Про звільнення ОСОБА_2 ”, від 28.07.2021 № 127-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос”, від 05.08.2021 № 131-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос (зі змінами)”, від 02.11.2021 № 171-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос”.Поновлено ОСОБА_1 на посаді начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної державної адміністрації з 03 листопада 2021 року. Стягнуто з Волинської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 179136,60 грн (сто сімдесят дев'ять тисяч сто тридцять шість гривень 60 копійок). Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної державної адміністрації та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 20225,18 грн (двадцять тисяч двісті двадцять п'ять гривень 18 копійок) звернуто до негайного виконання.
Не погоджуючись із прийнятим рішенням, його оскаржив позивач ОСОБА_1 . У своїй апеляційній скарзі позивач просить скасувати рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 липня 2022 року у частині визначення розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу та прийняти в цій частині постанову, якою врахувати абзац 4 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 №100 (зі змінами).
ОСОБА_1 свою апеляційну скаргу обґрунтовує тим, що судом першої інстанції при обчисленні розміру середньої заробітної плати помилково враховано період, коли позивач перебував у відпустці з 08 червня 2021 року по 01 листопада 2021 року включно та не враховано докази про тимчасову непрацездатність ОСОБА_1 за період вересень-жовтень 2021 року, який взято судом першої інстанції за основу визначення середньомісячного заробітку. Відтак, суд першої інстанції повинен був взяти до уваги абзац 4 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 та здійснити розрахунок середньомісячної заробітної плати за останні два відпрацьовані місяці роботи до відпустки ОСОБА_1 , а саме квітень та травень 2021 року.
Відповідач - Волинська обласна державна адміністрація (Волинська обласна військова адміністрація) також подала апеляційну скаргу на рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 липня 2022 року, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції, та прийняти постанову, якою відмовити у задоволенні адміністративного позову повністю.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає, що відповідно до розпорядження Голови Волинської ОДА від 14.04.2021 № 183 «Про структуру апарату обласної державної адміністрації» були внесені зміни до структури апарату обласної державної адміністрації, яким був ліквідований регіональний відділ адміністрування Державного реєстру виборців у складі управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської ОДА та утворений регіональний відділ адміністрування Державного реєстру виборців як самостійний структурний підрозділ апарату Волинської ОДА. За класифікацію посад, посада яку займав позивач на момент звільнення відносилась до категорії «Б» підкатегорії «Б3», тому йому на момент звільнення не було запропоновано посаду заступника начальника відділу інформаційно - комунікаційних систем, яка відносилась до категорії «Б» підкатегорії «Б2». В подальшому позивачу була запропонована посада головного спеціаліста відділу організаційної, аналітичної роботи та моніторингу управління організаційної роботи та взаємодії з органами державної влади і місцевого самоврядування апарату Волинської обласної державної адміністрації (підкатегорія «В1» категорія «В»), та як виняток нижча вакантна посада провідного спеціаліста відділу роботи із зверненням громадян апарату Волинської облдержадміністрації, від якої ОСОБА_1 відмовився. Апелянт Волинська ОДА вважає, що при звільненні позивача було повністю дотримано вимоги чинного законодавства та порядку звільнення державного службовця, а тому вважає, що апеляційну скаргу слід задовольнити та відмовити у задоволені адміністративного позову.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення позивача та його представника, представника Волинської обласної державної адміністрації, проаналізувавши матеріали справи, доводи апеляційних скарг, суд апеляційної інстанції приходить до висновку про те, що апеляційні скарги необхідно задовольнити частково виходячи з таких підстав.
Як встановлено судом апеляційної інстанції з матеріалів справи, ОСОБА_1 працював на посаді начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної адміністрації.
Розпорядженням Волинської ОДА від 14.04.2021 № 183 “Про структуру апарату обласної державної адміністрації” були внесені зміни до структури апарату обласної державної адміністрації.
Зокрема підпунктом 1 пункту 2 було ліквідовано управління інформаційних технологій та адміністрування в кількості 9 штатних одиниць, та в його складі: відділ інформаційних технологій у кількості 5 штатних одиниць та регіональний відділ адміністрування Державного реєстру виборців у кількості 3 одиниць.
Пунктом 3 даного розпорядження було скорочено посади у регіональному відділі адміністрування Державного реєстру виборців у кількості 3 одиниць: начальника відділу - 1 штатна одиниця; головного спеціаліста - 2 штатних одиниці.
Підпунктом 2 пункту 4 даного розпорядження було утворено регіональний відділ адміністрування Державного реєстру виборців в кількості 3 одиниці: начальника відділу - 1 штатна одиниця; головного спеціаліста - 2 штатних одиниці (т. 1 а.с. 95-97).
Наказом № 27-ос “Про попередження про наступне вивільнення” від 22.04.2021 визначено попередити працівників, у тому числі, позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за 30 днів у зв'язку зі скороченням посади державної служби (п.1 ч.1 ст. 87 Закону України “Про державну службу”) (т.1 а.с.136-138).
22.04.2021 позивачу вручено попередження про наступне вивільнення, де зазначено, що в даний час відсутня можливість запропонувати йому іншу рівнозначну посаду державної служби, оскільки на даний час в апараті облдержадміністрації відсутні вакантні посади підкатегорії “Б2” в межах категорії “Б”, а тому як виняток, запропоновано наявну нижчу посаду відповідно, а саме: головного спеціаліста відділу організаційної, аналітичної роботи та моніторингу управління організаційної роботи та взаємодії з органами державної влади і місцевого самоврядування апарату Волинської ОДА, на період відсутності основного працівника (т.1 а.с.139).
Наказом №58-ос “Про попередження про наступне вивільнення ОСОБА_1 ” від 24.05.2021 у зв'язку з допущеною технічною помилкою у письмовому попередженні про наступне звільнення ОСОБА_1 від 22 квітня 2021 року визначено попередити позивача про наступне вивільнення не пізніше ніж за 30 днів у зв'язку зі скороченням посади державної служби (п.1 ч.1 ст.87 Закону України “Про державну службу”) (т.1 а.с.121).
В цей же день направлено попередження про наступне вивільнення, де зазначено, що в даний час відсутня можливість запропонувати йому іншу рівнозначну посаду державної служби, оскільки на даний час в апараті облдержадміністрації відсутні вакантні посади підкатегорії “Б3” в межах категорії “Б”, а тому як виняток запропоновано наявну нижчу посаду відповідно, а саме: головного спеціаліста відділу організаційної, аналітичної роботи та моніторингу управління організаційної роботи та взаємодії з органами державної влади і місцевого самоврядування апарату Волинської ОДА, на період відсутності основного працівника та, як виняток, посаду провідного спеціаліста із зверненням громадян апарату Волинської обладміністрації. Вказано, що у разі відмови від переведення на запропоновану посаду позивача буде звільнено на підставі пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України “Про державну службу (т.1 а.с.123).
01.07.2022 складено акт про відмову ОСОБА_1 від переведення на запропоновані посади (т.1 а.с.124).
Наказом №103-ос від 01.07.2021 “Про звільнення ОСОБА_2 ” позивача було звільнено з посади начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної адміністрації, з 29.07.2021 відповідно до пункту 4 частини 1 статті 83, пункту 1 частини 1 статті 87, частин 4, 5 статті 87, статті 89 Закону України “Про державну службу”, у зв'язку із скороченням посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців з припиненням державної служби, з 29.07.2022 (т.1 а.с. 109-110).
Пізніше у зв'язку із перебуванням у відпустці, яка супроводжувалась тимчасовою непрацездатністю ОСОБА_1 наказами № 127-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос”, від 05.08.2021 № 131-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос (зі змінами)”, від 02.11.2021 № 171-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос” вносились зміни, в наказ про звільнення в частині дати звільнення, де наказом від 02.11.2021 № 171-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос” позивача звільнено із займаної посади начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної державної адміністрації з 02.11.2021.
Суд першої інстанції при поновленні ОСОБА_1 на посаді начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної державної адміністрації виходив з того, що Волинською обласною державною адміністрацією при звільненні позивача не виконано обов'язку, визначеного законом щодо процедури звільнення, та не враховано його право на переважне залишення на роботі, не запропоновано іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей одночасно з попередженням про звільнення.
Колегія суддів з таким висновком суду першої інстанції погоджується з огляду на таке.
Правові та організаційні засади забезпечення публічної, професійної, політично неупередженої, ефективної, орієнтованої на громадян державної служби, яка функціонує в інтересах держави і суспільства, а також порядок реалізації громадянами України права рівного доступу до державної служби, що базується на їхніх особистих якостях та досягненнях визначає Закон України від 10.12.2015 №889-VIII “Про державну службу”.
Як встановлено частинами 1-3 статті 5 Закону України “Про державну службу” правове регулювання державної служби здійснюється Конституцією України, цим та іншими законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, постановами Верховної Ради України, указами Президента України, актами Кабінету Міністрів України та центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері державної служби.
Відносини, що виникають у зв'язку із вступом, проходженням та припиненням державної служби, регулюються цим Законом, якщо інше не передбачено законом.
Дія норм законодавства про працю поширюється на державних службовців у частині відносин, не врегульованих цим Законом.
Перелік підстав для припинення державної служби визначений статтею 83 Закону України “Про державну службу”.
Зокрема, пунктом 4 частини 1 статті 83 Закону України “Про державну службу” встановлено, що державна служба припиняється за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 цього Закону).
Загальний перелік підстав для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення, визначений статтею 87 Закону України “Про державну службу”.
Відповідно до пункту 1 частини 1 статті 87 Закону України “Про державну службу” підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу.
З 06.03.2021 набрав чинності Закон України від 23.02.2021 № 1285-IX “Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби”, яким викладено в новій редакції частину 3 статті 87 Закону України “Про державну службу”.
Відповідно до частини 3 статті 87 Закону України “Про державну службу” (у редакції, чинній з 06.03.2021 та на час звільнення позивача) суб'єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 1-1 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб'єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей.
При цьому, враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду.
Таким чином, процедура звільнення державних службовців у зв'язку з припиненням державної служби за ініціативою суб'єкта призначення на момент виникнення спірних правовідносин (попередження позивача про можливе наступне звільнення у зв'язку з реорганізацією та звільнення позивача) врегульована положеннями Закону України “Про державну службу”, що виключає застосування КЗпП України до спірних правовідносин.
З аналізу частини 3 статті 87 Закону України “Про державну службу” у редакції Закону України від 23.02.2021 № 1285-IX випливає, що у суб'єкта призначення виник обов'язок пропонувати державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, а його право звільнити державного службовця поставлено в пряму залежність від наявності однієї з двох умов: повинна бути відсутня можливість запропонувати відповідні посади або державний службовець відмовився від переведення на запропоновану посаду.
Вказаними нормами Закону визначено процедуру звільнення державного службовця при скороченні чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців або його реорганізації.
З огляду на зазначені норми законодавства, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що при звільненні позивача із займаної посади Волинською ОДА не було дотримано вимоги чинного законодавства, виходячи з наступного.
Із прийняттям розпорядження від 14.04.2021 № 183 «Про структуру апарату обласної державної адміністрації», яким було ліквідовано управління інформаційних технологій та адміністрування в кількості 9 штатних одиниць, та в його складі: відділ інформаційних технологій у кількості 5 штатних одиниць та регіональний відділ адміністрування Державного реєстру виборців у кількості 3 одиниць, скорочено відповідні посади у регіональному відділі адміністрування Державного реєстру виборців у кількості 3 одиниць та утворено новий відділ, тому у відповідача виникли підстави для припинення державної служби ОСОБА_1 , визначені пунктом 1 частини 1 статті 87 Закону України «Про державну службу».
22.04.2022 позивачу вручено попередження про наступне вивільнення та зазначено, що на даний час в апараті Волинської ОДА відсутні посади категорії «Б» підкатегорії «Б3» та запропоновано нижчу посаду, а саме головного спеціаліста відділу організаційної, аналітичної роботи та моніторингу управління організаційної роботи та взаємодії з органами державної влади і місцевого самоврядування апарату Волинської ОДА строково на час відсутності основного працівника.
Слід звернути увагу на те, що на той момент відповідно до вимог чинного законодавства посада позивача відносилась до категорії «Б» підкатегорії «Б3» і відповідно, відсутності на той момент у структурі Волинської ОДА вакантних посад вказаної категорії, про що свідчать долучені до справи докази та в подальшому накази про переведення працівників.
При цьому, визнавши допущені у цьому попередженні помилки відповідач виніс нове попередження про звільнення позивача від 26.05.2022 та засобами електронного зв'язку направив його ОСОБА_1 .
У ньому зазначено, про відсутність вакантних посад категорії «Б3» та знову запропоновано тимчасово посаду строкову на час відсутності основного працівника та як виняток нижчу посаду в іншому відділі, та зазначено, що у разі відмови його буде звільнено з посади.
Також суд апеляційної інстанції зазначає, що вказані попередження про наступне вивільнення не відповідають вимогам чинного законодавства з огляду на наступне.
Зокрема, у попередженні позивача про наступне вивільнення від 22.04.2022 не вірно зазначено категорію посади, яку особа займала до звільнення та запропоновано посаду, яка не є вакантною.
Відповідно до статті 1 Закону України «Про зайнятість населення» вакансія - вільна посада (робоче місце), на яку може бути працевлаштована особа.
Статтею 4 Закону України «Про відпустки» визначено види відпусток.
Також гарантії працівників визначені КЗпП України.
Отже, враховуючи вищевказані норми законодавства, якщо працівник відсутній у зв'язку із хворобою, відрядженням, відпусткою, посада, яку він займає, не є вакантною, та відповідно не може бути запропоновано працівнику. Вказані обставини відносяться і до попередження від 26.05.2022.
З долучених до справи документів, зокрема листів ОДА встановлено, що на момент видання попереджень про наступне вивільнення у структурі Волинської ОДА були наявні вакантні посади, які відповідали професійній підготовці та професійним компетентностям позивача і, які б могли бути йому запропоновані.
Однак, відповідач формально запропонував ОСОБА_1 одну вакантну посаду, що на думку суду, за наявності інших вакантних посад та можливості їх запропонувати позивачу, Волинська ОДА не в повній мірі виконала вимоги статті 87 Закону України «Про державну службу».
Рішенням Волинського окружного адміністративного суду від 17.01.2022 у справі № 140/11536/21 за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Волинської обласної державної адміністрації про визнання рішення в частині протиправним та зобов'язання вчинити дії було визнано протиправним та скасовано підпункт 2 пункту 4 розпорядження голови Волинської обласної державної адміністрації №183 від 14.04.2021 “Про структуру апарату Волинської обласної державної адміністрації” щодо утворення регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців в кількості 3 штатних одиниць та зобов'язати відповідача привести чисельність працівників регіонального органу (відділу) адміністрування Державного реєстру виборців відповідно до абзацу третього пункту 1 Постанови Кабінету Міністрів України від 18.07.2007 №943 "Деякі питання утворення органів (відділів) ведення та регіональних органів (відділів) адміністрування Державного реєстру виборців" (зі змінами). У задоволенні решти позовних вимог відмовити. Вказане рішення було оскаржено в апеляційному порядку. За наслідками апеляційного розгляду справи постановою Восьмого апеляційного адміністративного суду 20.06.2022 апеляційну скаргу відповідача було залишено без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Тобто, вказаним судовим рішенням підтверджено право відповідача на ліквідацію структурних підрозділів та утворення нових, однак із дотриманням умови - збереження штату працівників визначеного законом, чого в даному випадку відповідачем дотримано не було.
Частиною 5 статті 22 та частиною 1 статті 41 Закону України “Про державну службу” визначено, що у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб'єкта призначення може здійснюватися без обов'язкового проведення конкурсу.
Державний службовець з урахуванням його професійної підготовки та професійних компетентностей може бути переведений без обов'язкового проведення конкурсу: 1) на іншу рівнозначну або нижчу вакантну посаду в тому самому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням керівника державної служби або суб'єкта призначення; 2) на рівнозначну або нижчу вакантну посаду в іншому державному органі, у тому числі в іншій місцевості (в іншому населеному пункті), - за рішенням суб'єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб'єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
За змістом частини 5 статті 22 і пункту 2 частини 1 статті 41 Закону України “Про державну службу” працевлаштування державного службовця у випадку реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу передбачає його переведення на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу. Переведення у такому випадку відбувається за рішенням суб'єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, з якого переводиться державний службовець, та суб'єкта призначення або керівника державної служби в державному органі, до якого переводиться державний службовець.
Волинським окружним адміністративним судом у справі № 140/11536/21 встановлено, що при утворенні регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців в кількості 3 штатних одиниць, відповідач порушив вимоги чинного законодавства, оскільки відповідно до норм законодавства такий відділ повинен складатися із 4 штатних одиниць.
Допущене порушення в подальшому потягнуло за собою порушення трудових прав позивача, оскільки при дотриманні вимог чинного законодавства та утворенні нового відділу, відповідач був зобов'язаний утворити його у штатній кількості 4 одиниць, що у свою чергу навіть при ліквідації посади начальника відділу, яку займав позивач на момент звільнення передбачало можливість запропонувати йому посаду як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей у новоствореному відділі і за наявності згоди без проведення конкурсу перевести його на нову посаду, чого в даному випадку зроблено не було.
Недотримання вищезазначеного мало наслідком в подальшому вручення позивачу попередження про звільнення та, як наслідок, звільнення його із займаної посади.
Суд апеляційної інстанції вивчивши матеріали справи, дійшов до висновку про наявність підстав для визнання протиправним та скасування наказу від 01.07.2021 № 103-ос “Про звільнення ОСОБА_2 ”, оскільки Волинською обласною державною адміністрацією при звільненні позивача не виконано обов'язку, визначеного законом щодо процедури звільнення, та не враховано його право на переважне залишення на роботі, не запропоновано іншої рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей одночасно з попередженням про звільнення.
Враховуючи викладений висновок, слід зазначити, що підлягають скасуванню як похідні накази відповідача від 28.07.2021 № 127-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос”, від 05.08.2021 № 131-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос (зі змінами)”, від 02.11.2021 № 171-ос “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос”, якими вносились зміни в наказ про звільнення в частині дати.
Звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235 Кодексу законів про працю України, а відтак, встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
Таким чином, ОСОБА_1 слід поновити на посаді з якої його звільнено, а саме: на посаді начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної адміністрації, з 03.11.2021.
Відповідно до частини 2 статті 235 КЗпП України при ухваленні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Суд апеляційної інстанції дослідивши матеріали справи встановив, що судом першої інстанції при обчисленні середнього заробітку за час вимушеного прогулу ОСОБА_1 неправомірно застосовано норми постанови Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 «Про затвердження порядку обчислення заробітної плати».
Середній заробіток працівника визначається відповідно до статті 27 Закону України “Про оплату праці” за правилами, передбаченими Порядком обчислення середньої заробітної плати, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 № 100 (далі - Порядок №100).
Згідно з пунктом 1 Порядку №100 (в редакції, чинній на час виникнення спірних відносин) обчислення середньої заробітної плати цей Порядок застосовується, у тому числі, у випадку вимушеного прогулу.
З урахуванням наведених норм, зокрема абзацу третього пункту 2 Порядку №100, середньомісячна заробітна плата за час вимушеного прогулу працівника обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана виплата, тобто дню звільнення працівника з роботи.
Відповідно до абзацу 4 пункту 2 Порядку №100 якщо протягом останніх двох календарних місяців, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
Відповідно до абз. 7 пункту 2 Порядку №100 якщо у працівника відсутній розрахунковий період, то середня заробітна плата обчислюється відповідно до абзаців третього - п'ятого пункту 4 цього Порядку.
З матеріалів справи, судом апеляційної інстанції встановлено, що ОСОБА_1 звільнено з посади начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної державної адміністрації” 02 листопада 2021 року. З довідки №1234/107 від 31.10.2022 року наданої Волинською обласною державною адміністрацією встановлено, що протягом останніх двох календарних місяці перед звільненням (вересень - жовтень 2021 року) позивач не працював та не отримував заробітку, оскільки перебував у частковій тимчасовій непрацездатності, відпустці та не відпрацював жодного робочого дня. Вказане стосується також ще двох попередніх місяців (липень - серпень 2021 року).
Відповідно до абз. 3 пункту 4 Порядку №100 якщо в розрахунковому періоді у працівника не було заробітної плати, розрахунки проводяться з установлених йому в трудовому договорі тарифної ставки, посадового (місячного) окладу.
Згідно абз. 4 пункту 4 Порядку №100 якщо розмір посадового окладу є меншим від передбаченого законодавством розміру мінімальної заробітної плати, середня заробітна плата розраховується з установленого розміру мінімальної заробітної плати на час розрахунку.
Відповідно до ст. 8 Закону України «Про Державний бюджет України на 2021 рік» мінімальна заробітна плата з 01 січня 2021 року становить 6000 грн.
З матеріалів справи, колегія суддів встановила, що для обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу слід застосувати посадовий оклад позивача у розмірі 7050 грн, оскільки розмір мінімальної заробітної плати на 2021 рік є меншим ніж посадовий оклад ОСОБА_1 .
Відповідно до абз. 5 пункту 4 Порядку №100 якщо розрахунок середньої заробітної плати обчислюється виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, то її нарахування здійснюється шляхом множення посадового окладу чи мінімальної заробітної плати на кількість місяців розрахункового періоду.
Абзацом 2 пункту 8 Порядку №100 передбачено, що при обчисленні середньої заробітної плати за два місяці, виходячи з посадового окладу чи мінімальної заробітної плати, середньоденна заробітна плата визначається шляхом ділення суми, розрахованої відповідно до абзацу п'ятого пункту 4 цього Порядку, на число робочих днів за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата, згідно з графіком підприємства, установи, організації.
Відповідно до відомостей зазначених Волинською обласною державною адміністрацією у довідці №1234/107 від 31.10.2022, суд апеляційної інстанції встановив, що середня заробітна плата ОСОБА_1 за два місяці становить - 14100,00 грн. (7050*2 міс. = 14100), а тому середньоденна заробітна плата складає 335,71 грн (14 100,00/42 робочі дні = 335,71).
Час вимушеного прогулу за період з 03.11.2021 (наступний день після звільнення) по 26.07.2022 (до дня ухвалення рішення у справі) становить 186 робочих днів.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 03.11.2021 по 26.07.2022 становить 62442,06 грн. (335,71 грн х 186 робочих днів).
Середній заробіток за час вимушеного прогулу з 03.11.2021 по 26.07.2022, становить 62 442,06 грн., який підлягає стягненню на користь позивача та з якого відповідачем мають бути відраховані податки та обов'язкові платежі з вирахуванням суми податку на доходи фізичних осіб та інших обов'язкових платежів.
Щодо дотримання судом першої інстанції норм процесуального права при розгляді даної справи за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 4 КАС України визначено, публічно-правовий спір - спір, у якому:
- хоча б одна сторона здійснює публічно-владні управлінські функції, в тому числі на виконання делегованих повноважень, і спір виник у зв'язку із виконанням або невиконанням такою стороною зазначених функцій; або
- хоча б одна сторона надає адміністративні послуги на підставі законодавства, яке уповноважує або зобов'язує надавати такі послуги виключно суб'єкта владних повноважень, і спір виник у зв'язку із наданням або ненаданням такою стороною зазначених послуг; або
- хоча б одна сторона є суб'єктом виборчого процесу або процесу референдуму і спір виник у зв'язку із порушенням її прав у такому процесі з боку суб'єкта владних повноважень або іншої особи.
Положеннями ст. 12 КАС України передбачено, що адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного).
Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Загальне позовне провадження призначене для розгляду справ, які через складність або інші обставини недоцільно розглядати у спрощеному позовному провадженні.
Відповідно до п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України справами незначної складності є справи щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України «Про запобігання корупції» займають відповідальне та особливо відповідальне становище.
Тобто, при вирішення питання за правилами якого позовного провадження судом розглядатиметься спір щодо прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, необхідно встановлювати чи належить Позивач до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до Закону України «Про запобігання корупції». В іншому випадку такий спір може бути розглянуто судом в порядку спрощеного позовного провадження.
Колегія суддів зазначає, що Позивача віднесено до осіб, які займають відповідальне та особливо відповідальне становище відповідно до Закону України «Про запобігання корупції».
Таким чином, суд першої інстанції не мав права керуючись ст. 12 КАС України розглядати дану справу у порядку спрощеного позовного провадження.
Приписи п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України визначають, що підставою для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Частиною другою ст. 317 КАС України передбачено, що порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Відповідно до пункту 2 частини 1 статті 315 КАС України за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
Згідно з пунктами 3 та 4 частини 1 статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Положеннями ст. 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
За таких обставин, колегія суддів приходить до висновку, що судом першої інстанції при вирішенні справи неповно з'ясовані обставини, що мають значення для справи, а тому, керуючись пунктом 1 частини 1 статті 317 КАС України, постанова суду першої інстанції підлягає скасуванню з прийняттям нового рішення, яким адміністративний позов задовольнити частково.
Керуючись статтями 241, 250, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 329 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 та Волинської обласної державної адміністрації - задовольнити частково.
Рішення Волинського окружного адміністративного суду від 27 липня 2022 року у справі № 140/14815/21 скасувати та прийняти постанову, якою адміністративний позов ОСОБА_1 до Волинської обласної державної адміністрації про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - задовольнити частково.
Визнати протиправними та скасувати накази Волинської обласної державної адміністрації “Про звільнення ОСОБА_2 ” від 01.07.2021 № 103-ос, “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос” від 28.07.2021 № 127-ос, “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос (зі змінами)” від 05.08.2021 № 131-ос, “Про внесення змін до наказу керівника апарату обласної державної адміністрації від 01.07.2021 № 103-ос” від 02.11.2021 № 171-ос.
Поновити ОСОБА_1 на посаді начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної державної адміністрації з 03 листопада 2021 року.
Стягнути з Волинської обласної державної адміністрації на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 62 442,06 грн ( шістдесят дві тисячі чотириста сорок дві гривні 06 копійок) з відрахуванням установлених законом податків та інших обов'язкових платежів.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді начальника регіонального відділу адміністрування Державного реєстру виборців управління інформаційних технологій та адміністрування апарату Волинської обласної державної адміністрації та стягнення середнього заробітку в межах суми стягнення за один місяць в розмірі 7050 грн ( сім тисяч п'ятдесят гривень) підлягає до негайного виконання.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя С. П. Нос
судді Р. В. Кухтей
С. М. Шевчук
Повне судове рішення складено 13 грудня 2022 року.