вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"13" грудня 2022 р. Справа№ 910/7318/22
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Шапрана В.В.
суддів: Буравльова С.І.
Андрієнка В.В.
секретар судового засідання Місюк О.П.
за участю представників:
позивача - Буліменко Є.В.
відповідача 1 - не з'явилися;
відповідача 2 - Пономарьов П.О.
розглянувши матеріали апеляційної скарги ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.10.2022 (повний текст складено 01.11.2022)
у справі №910/7318/22 (суддя - Андреїшина І.О.)
за позовом ОСОБА_1
до: 1. Акціонерного товариства "Житомиробленерго"
2. Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Груп Менеджмент"
про солідарне стягнення збитків.
У серпні 2022 року ОСОБА_1 звернулася до Господарського суду міста Києва з позовом до Акціонерного товариства "Житомиробленерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Груп Менеджмент" про солідарне стягнення завданих збитків у розмірі 1580344,00 грн, спричинені пред'явленням публічної безвідкличної вимоги №40/0/1-21 від 26.02.2021 про придбання акцій, що належать позивачу, за заниженою ціною у розмірі 1,85 грн, яка була визначена наглядовою радою товариства відповідно до ч. 5 ст. 65 - 2 Закону України «Про акціонерні товариства». Ці дії призвели до заподіяння збитків позивачеві - викуп акцій по заниженій ціні, що значно нижча за справедливу ринкову вартість. Також позивачка просила стягнути солідарно з відповідачів 414050,13 грн інфляційних втрат та 66114,67 грн 3% річних.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 29.08.2022 відкрито провадження у справі №910/7318/22, вирішено здійснювати її розгляд за правилами загального позовного провадження та призначено підготовче засідання.
19.10.2022 на електронну адресу суду Товариством з обмеженою відповідальністю "ВС Груп Менеджмент" подано клопотання про призначення судової експертизи.
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 26.10.2022 (повний текст складено 01.11.2022) у справі №910/7318/22, крім іншого, призначено судову експертизу, виконання якої доручено Корінько Миколі Даниловичу та зупинено провадження. На вирішення експерта поставлено наступне питання: яка дійсна узгоджена (ринкова) вартість однієї простої іменної акції Акціонерного товариства "Житомиробленерго" станом на дату публічної безвідкличної вимоги від 16.02.2021 у складі пакету загальної кількості 100% від статутного фонду (капіталу) Aкціонерного товариства "Житомиробленерго", визначена за трьома основними методичними підходами: дохідним, порівняльним і майновим (за формулою: "ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства").
Постановляючи дану ухвалу та керуючись при цьому нормами статей 99, 100, 228 Господарського процесуального кодексу України (далі - ГПК України) суд першої інстанції зазначив, що скільки у матеріалах даної справи відсутня ринкова вартість акцій товариства, визначеної суб'єктом оціночної діяльності відповідно до ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства» станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства, тоді як питання визначення ринкової вартості акції потребує спеціальних знань, наявні підстави для призначення судової експертизи.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, ОСОБА_1 звернулася до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, згідно якої просить скасувати оскаржувану ухвалу в частині призначення судової експертизи та зупинення провадження і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Обґрунтовуючи вимоги апеляційної скарги апелянт посилається на порушення місцевим господарським судом при постановленні оскаржуваної ухвали норм процесуального права, а також неповне з'ясування обставин, що мають значення для справи.
Мотивуючи доводи апеляційної скарги позивач вказує на безпідставність призначення в даній справі судової експертизи, оскільки згідно правових висновків наведених у постанові Верховного Суду від 15.06.25022 у справі №905/671/19 ринкова (справедлива) вартість однієї простої іменної акції відповідача-1 може бути визначена шляхом арифметичного підрахунку за формулою: «ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства». При цьому, відповідно до балансу (звіту про фінансовий стан) відповідача-1, розміщеного на його веб-сайті, станом на 31.12.2020 вартість чистих активів відповідача-1 складала 7109649000,00 грн, загальна кількість емітованих простих акцій - 122398540 шт. Отже, вартість чистих активів на одну акцію складає 7109649000/122398540 = 58,09 грн, що становить ринкову вартість однієї простої іменної акції.
Разом з тим скаржник відмічає, що основні засоби відповідача-1 вже були оцінені суб'єктом оціночної діяльності - Товариством з обмеженою відповідальністю «Експертне агентство «Укрконсалт» станом на 01.10.2020, що вказує на недоцільність проведення судової експертизи з метою визначення ринкової (справедливої) вартості однієї акції відповідача-1.
Апелянт стверджує, що оскільки при визначенні ринкової (справедливої) ціни акцій у процедурі сквіз-аут застосування майнового методу оцінки має перевагу над іншими методами оцінки, зокрема, дохідним та порівняльним, а також враховуючи те, що показник ринкової вартості однієї акції відповідача-1 отриманий в результаті застосування майнового методу оцінки буде вищим за показники, отримані в результаті застосування дохідного та порівняльного методу, саме більший показник повинен братися до уваги при визначенні ринкової (справедливої) вартості акцій. Відтак застосування при проведенні експертизи поряд з майновим інших методів оцінки є недоцільним. В обґрунтування вказаної позиції позивач покликається на висновки наведені в постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 та від 15.06.2022 у справі №905/671/19.
Таким чином, на переконання скаржника, призначення судової експертизи в межах даної справи є недоречним та спрямоване на затягування судового процесу.
Крім того позивач зауважує, що суд першої інстанції доручивши проведення експертизи судовому експерту Коріньку М.Д. не перевірив чи включений даний експерт до державного реєстру судових експертів та, відповідно, чи має він право проводити судову експертизу.
Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 10.11.2022 апеляційну скаргу у справі №910/7318/22 передано на розгляд колегії суддів у складі: Шапран В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), Андрієнко В.В., Буравльов С.І.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 15.11.2022 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Господарського суду міста від 26.10.2022 у справі №910/7318/22, справу призначено до розгляду на 13.12.2022, надано відповідачам строк на подання відзивів на апеляційну скаргу.
06.12.2022 до суду апеляційної інстанції від Акціонерного товариства "Житомиробленерго" надійшов відзив на апеляційну скаргу, згідно якого відповідач-1 просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги вказуючи на те, що встановлення узгодженої дійсної (ринкової) вартості акцій Акціонерного товариства "Житомиробленерго" в процедурі обов'язкового продажу акцій (сквіз-аут) має визначатись трьома методичними підходами: дохідним, порівняльним і майновим, що узгоджується з позицією Верховного Суду наведеною у постановах від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, від 04.03.2021 у справі №910/2483/18.
Також 06.12.2022 до суду надійшов відзив Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Груп Менеджмент" на апеляційну скаргу, згідно якого відповідач-2 вважає рішення місцевого господарського суду про призначення судової експертизи законним та обґрунтованим, а доводи апеляційної скарги безпідставними. Відповідач-2 зауважує, що Верховним Судом у постанові від 15.06.2022 у справі №905/671/19 надано правовий висновок щодо визначення ринкової (справедливої) вартості однієї акції, який передбачає застосування трьох методів оцінки. Оскільки жодна із сторін спору не надала оцінку, яка б відповідала зазначеним вимогам (застосовано три методи оцінки), враховуючи вразливість міноритарного акціонера в процедурі сквіз-аут, наявні підстав для призначення експертизи у даному спорі.
Окрім того відповідач-2 зауважує, що до клопотання про призначення експертизи додавалися свідоцтва судових експертів, а відтак судом було перевірено їх повноваження.
12.12.2022 до суду від Акціонерного товариства "Житомиробленерго" надійшло клопотання про розгляд справи без участі представника відповідача-1.
В судове засідання 13.12.2022 з'явились представники скаржника та відповідача-2 та надали пояснення по суті спору. Представник скаржника вимоги апеляційної скарги підтримав, просив суд апеляційну скаргу задовольнити, оскаржувану ухвалу скасувати, у задоволенні клопотання відповідача-2 про призначення судової експертизи відмовити. Представник відповідача-2 заперечував проти вимог викладених у апеляційній скарзі, просив суд апеляційну скаргу залишити без задоволення, оскаржувану ухвалу - без змін, як таку, що постановлена у відповідності до норм чинного законодавства.
Відповідно до ст. 269 ГПК України, суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з ч. 1 ст. 271 ГПК України апеляційні скарги на ухвали суду першої інстанції розглядаються в порядку, передбаченому для розгляду апеляційних скарг на рішення суду першої інстанції з урахуванням особливостей, визначених цією статтею.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, дослідивши матеріали справи, заслухавши думку представників сторін, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при постановленні оскаржуваної ухвали норм матеріального та процесуального законодавства, перевіривши юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення, колегія суддів дійшла висновку, що вимоги апеляційної скарги ОСОБА_1 не підлягають задоволенню з наступних підстав.
Відповідно до ч. 1, 2 ст. 13 ГПК України судочинство у господарських судах здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов'язків, передбачених цим Кодексом.
За загальними правилами судового процесу кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. Докази подаються сторонами та іншими учасниками справи (ст. 74 ГПК України).
При цьому, слід зазначити, що доказування полягає не лише в поданні особами доказів, а й у доведенні їх переконливості.
Обов'язок доказування визначається предметом спору. За загальним правилом тягар доказування певних обставин покладається на особу, яка посилається на ці обставини.
Як вбачається з матеріалів справи, предметом позовних вимог у цій справі є вимоги позивачки про солідарне стягнення з Акціонерного товариства "Житомиробленерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "ВС Груп Менеджмент" завданих збитків у розмірі 1580344,00 грн, що складають різницю між вартістю акцій зазначену у публічній безвідкличній вимозі №40/0/1-21 від 26.02.2021, яку вона отримала внаслідок примусового викупу акцій, та вартістю акцій, яка була б нею отримана у випадку викупу акцій за справедливою ціною, а також 414050,13 грн інфляційних втрат та 66114,67 грн 3% річних.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що при проведенні примусового викупу акцій міноритарних акціонерів Акціонерного товариства "Житомиробленерго" (процедура сквіз-аут (squeeze-out)) відповідачі допустили порушення норм Закону України «Про акціонерні товариства», які визначають порядок проведення цієї процедури та порядок визначення ціни придбання акцій, внаслідок чого акції позивачки як міноритарного акціонера були викуплені за заниженою ціною (1,85 грн/шт.), а відповідачі своїми протиправними діями порушили право власності позивачки на отримання в результаті примусового викупу належних їй акцій Акціонерного товариства "Житомиробленерго" справедливої компенсації їх ринкової вартості (58,09 грн/шт.).
Ринкову вартість однієї акції (58,09 грн) позивачка визначила виходячи із співвідношення вартості чистих активів відповідача-1 станом на 31.12.2020 (7109649000 грн) на одну акцію (122398540 шт.).
У свою чергу, відповідачі, заперечуючи проти заявлених позовних вимог, зазначили, що ринкова вартість акцій Акціонерного товариства "Житомиробленерго" у процедурі сквіз-аут була визначена у відповідності до вимог ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" на підставі висновку суб'єкта оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. Тоді як визначення вартості викупу акцій в розмірі вартості чистих активів із розрахунку на одну акцію не ґрунтується на нормах Закону.
Посилаючись на уточнення Верховним Судом у постанові від 15.06.2022 у справі №905/671/19 правових висновків щодо застосування статей 8 та 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" (які містяться у постановах від 16.02.2021 у справі №910/8714/18 та від 17.02.2021 у справі №905/1926/18), згідно яких при визначенні ринкової (справедливої) вартості акцій має застосовуватись три методи оцінки, відповідач-2 з метою визначення ринкової ціни акцій Акціонерного товариства "Житомиробленерго" просив суд призначити у даній справі судову експертизу.
Отже, виходячи зі змісту поданих сторонами заяв по суті справи, а також заяв з процесуальних питань, між сторонами існує спір щодо дійсної (ринкової) вартості акцій Акціонерного товариства "Житомиробленерго" в процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту).
Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" ринкова вартість майна у разі його оцінки відповідно до цього Закону, інших актів законодавства або статуту акціонерного товариства визначається на засадах незалежної оцінки, проведеної відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність. Ринкова вартість емісійних цінних паперів визначається: 1) для емісійних цінних паперів, які не перебувають в обігу на фондових біржах, - як вартість цінних паперів, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність; 2) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, - як середній біржовий курс таких цінних паперів на відповідній фондовій біржі, розрахований такою фондовою біржою за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів. У разі якщо цінні папери перебувають в обігу на двох і більше фондових біржах та їхній середній біржовий курс за останні три місяці обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, на різних біржах відрізняється, ринкова вартість цінних паперів визначається наглядовою радою (якщо створення наглядової ради не передбачено статутом акціонерного товариства - виконавчим органом товариства) в порядку, встановленому Національною комісією з цінних паперів та фондового ринку; 3) для емісійних цінних паперів, що перебувають в обігу на фондових біржах, у разі якщо неможливо визначити ринкову вартість цінних паперів за останні три місяці їх обігу, що передують дню, станом на який визначається ринкова вартість таких цінних паперів, - як вартість цінних паперів станом на таку дату, визначена відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.
Аналіз положень, закріплених у ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства", свідчить про те, що у частині другій цієї статті встановлений порядок визначення ринкової вартості емісійних цінних паперів, тобто ч. 2 ст. 8 Закону є спеціальною для застосування при визначенні ринкової вартості емісійних цінних паперів, зокрема акцій товариства.
Відповідно до абз. 2 ч. 3 ст. 8 Закону України "Про акціонерні товариства" вимоги цієї статті застосовуються у разі визначення ринкової вартості акцій для цілей статей 65 - 65-3 цього Закону з урахуванням особливостей, встановлених цими статтями.
Норми ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", які визначають порядок проведення процедури сквіз-ауту, передбачають порядок визначення ринкової вартості акцій товариства у цій процедурі.
Так, за змістом абз. 2 ч. 3 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства" (у редакції, чинній станом на дату подання відповідачем публічної безвідкличної вимоги №40/0/1-21 від 26.02.2021) товариство не пізніш як за 25 робочих днів з дня отримання повідомлення (про набуття права власності на домінуючий контрольний пакет акцій) повинно затвердити ринкову вартість акцій товариства, визначену суб'єктом оціночної діяльності відповідно до статті 8 цього Закону, та повідомити її особі, зазначеній у частині першій цієї статті.
Виходячи із системного аналізу положень, закріплених у ст. 8, в абз. 2 ч. 3, п. 3 ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", ринкова вартість акцій товариства у процедурі примусового викупу акцій (сквіз-ауту) для цілей визначення ціни обов'язкового продажу акцій (ціни придбання акцій), визначається саме суб'єктом оціночної діяльності відповідно до законодавства про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність.
Північний апеляційний господарський суд, з урахуванням практики Верховного Суду (постанови від 04.03.2022 у справі №910/2483/18, від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, від 15.06.2022 у справі №905/671/19) зазначає, що у разі звернення міноритарного акціонера до суду з позовом до заявника публічної безвідкличної вимоги та/або самого товариства про стягнення збитків спричинених пред'явленням публічної вимоги про придбання акцій за заниженою ціною, що на його думку не відповідає справедливій ціні, посилаючись при цьому в обґрунтування позову на порушення порядку визначення ринкової вартості акцій товариства та на те, що визначена відповідачами ринкова вартість акцій є несправедливою, суд має дослідити ці доводи позивача та заперечення відповідача/відповідачів на ці доводи.
Зокрема, суд має дослідити чи було визначено справедливу та обґрунтовану компенсацію міноритарним акціонерам вартості примусово викуплених у них акцій, а тому одним з ключових питань, що мають визначальне значення для вирішення даної справи, є дійсна ринкова вартість акцій Акціонерного товариства "Житомиробленерго".
Суд також має встановити, за яким/якими підходом/підходами у спірних правовідносинах визначалася ринкова вартість акцій, на підставі якої були визначені ціни придбання акцій у процедурі примусового викупу акцій, а також перевірити, чи правильно була визначена ця ринкова вартість акцій. Крім того у разі наведення позивачем свого розрахунку ринкової вартості акцій, суд має перевірити цей розрахунок позивача на предмет його правильності та відповідності вимогам чинного законодавства. При цьому при перевірці правильності визначення ринкової вартості акцій за розрахунками як позивача, так і відповідача, суд у разі виникнення необхідності відповідно до ст. 99 ГПК України має право призначити експертизу у справі.
Зі змісту публічної безвідкличної вимоги про придбання акцій Акціонерного товариства "Житомиробленерго" №40/0/1-21 від 26.02.2021 слідує, що ціна придбання акцій визначена суб'єктом оціночної діяльності Товариством з обмеженою відповідальністю «Ф.К.Титан» станом на 16.02.2021 відповідно до ч. 5 ст. 65-2 Закону України "Про акціонерні товариства", в тому числі з урахуванням ринкової вартості акцій товариства.
Разом з тим в матеріалах справи відсутній звіт про оцінку ринкової вартості простих іменних акцій Товариства з обмеженою відповідальністю «Ф.К.Титан», а Акціонерне товариство "Житомиробленерго" повідомило про втрату зазначеного документу.
За таких обставин, не вбачається за можливе встановити за яким/якими підходом/підходами Товариством з обмеженою відповідальністю «Ф.К.Титан» визначалася ринкова вартість акцій Акціонерного товариство "Житомиробленерго", на підставі якої були визначені ціни придбання акцій у процедурі примусового викупу акцій, та відповідно, перевірити, чи правильно була визначена ця ринкова вартість акцій.
Щодо наданого позивачем розрахунку ринкової вартості однієї акції (58,09 грн), яка визначена виходячи із співвідношення вартості чистих активів відповідача-1 станом на 31.12.2020 (7109649000 грн) на одну акцію (122398540 шт.), то колегія суддів вважає, що такий метод розрахунку не відповідає вимогам чинного законодавства, зважаючи на наступне.
Верховний Суд у низці постанов займає позицію, відповідно до якої "при проведенні сквіз-ауту ціна має бути не лише ринковою, а й справедливою. Це означає, що така ціна може бути вище ринкової, адже у особи без волі та бажання вилучають майно, яким вона володіла на праві власності і не планувала його відчужувати" (зокрема, у постановах Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, від 18.02.2021 у справі №908/3492/19, від 28.04.2021 у справі №910/12591/18).
Водночас із таких правових висновків не є повністю зрозумілим, як саме визначається справедлива вартість акцій, і як вона співвідноситься із ринковою вартістю, механізм визначення якої встановлений у Законі "Про акціонерні товариства", зокрема у статтях 8 та 65-2 цього Закону.
Для забезпечення єдності судової практики щодо застосування статей 8, 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", Верховний Суд у складі Палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду у постанові від 15.06.2022 у справі №905/671/19 уточнив висновки, зроблені у вказаних вище постановах Верховного Суду, і зазначив, що поняття "справедлива вартість" означає не конкретну грошову суму (величину), а дотримання емітентом (наглядовою радою) передбаченого законом порядку визначення ринкової вартості акцій, який передбачає необхідність обрання найбільшої вартості, якщо ринкова вартість може бути розрахована за різними підходами та методами, та за відсутності вирішального впливу мажоритарного акціонера на рішення наглядової ради, яка обирає суб'єкта оціночної діяльності та затверджує ринкову вартість акцій, визначену таким суб'єктом. Наглядова рада може вважатися такою, що не знаходиться під впливом мажоритарного акціонера у випадку наявності у її складі незалежних директорів, які становлять більшість від такого складу на момент ухвалення рішення про затвердження ринкової вартості акцій.
Як вже зазначалося вище, порядок визначення ціни вимоги у процедурі примусового викупу акцій визначений у ч. 5 ст. 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", відповідно до якої ціною обов'язкового продажу акцій визначається найбільша з таких:
1) найвища ціна акції, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, придбавали акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття домінуючого контрольного пакета акцій включно з датою набуття;
2) найвища ціна, за якою заявник вимоги, його афілійовані особи або треті особи, що діють спільно з ним, опосередковано набули право власності на акції цього товариства протягом 12 місяців, що передують даті набуття такою особою домінуючого контрольного пакета акцій товариства включно з датою набуття, за умови що вартість акцій товариства, які прямо або опосередковано належать такій юридичній особі, за даними її останньої річної фінансової звітності, становить не менше 90 відсотків загальної вартості активів такої юридичної особи;
3) ринкова вартість акцій товариства, визначена суб'єктом оціночної діяльності відповідно до ст.8 цього Закону станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.
Тобто при сквіз-ауті ціною викупу має бути не середня ринкова (біржова) ціна, а найбільша з існуючих на ринку та визначених експертом за допомогою різних методів, і саме така ціна має вважатися справедливою.
Враховуючи, що ціна акцій міноритарних акціонерів на фондовому ринку є зазвичай дуже низькою, особливого значення для визначення справедливої вартості набуває проведення оцінки вартості акцій незалежним оцінювачем відповідно до вимог статей 8, 65-2 Закону "Про акціонерні товариства" або шляхом проведення судової експертизи (якщо така вартість визначається судом).
За наведеного, беручи до уваги, що ринкова (справедлива) вартість акцій визначена позивачем шляхом застосування лише майнового методу, тоді як вартість акцій має бути визначена за трьома методичними підходами (дохідним, порівняльним і майновим), наданий позивачем розрахунок є спірним.
Стосовно тверджень скаржника про те, що вартість однієї простої іменної акції відповідача-1 повинна визначатися шляхом арифметичного підрахунку за формулою: «ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства» (згідно постанови Верховного Суду від 15.06.25022 у справі №905/671/19), а майновий метод оцінки має перевагу над іншими методами оцінки при визначенні ринкової вартості акцій (згідно постанови Верховного Суду від 17.02.2021 у справі №905/1926/18), а тому недоцільно поряд з майновим методом застосовувати інші методи, слід відмітити наступне.
У постанові від 17.02.2021 у справі №905/1926/18, на яку посилається скаржник, Верховний Суд дійшов висновку, що при розрахунку справедливої (ринкової) вартості акцій при сквіз-ауті має бути застосований майновий метод оцінки (як єдиний або поряд з іншими), що випливає з ч. 6 ст. 9 Закону "Про оцінку майна, майнових прав та професійну оціночну діяльність в Україні", національних стандартів оцінки майна (Національний стандарт №1 та Національний стандарт №3). При застосовуванні майнового підходу справедлива (ринкова) ціна однієї простої акції Товариства має визначатися у складі пакету загальною кількістю 100% від статутного фонду (капіталу) за формулою: "ринкова вартість чистих активів товариства поділена на загальну кількість простих акцій товариства.
Однак, в подальшому, Верховний Суд у складі Палати для розгляду справ щодо корпоративних спорів, корпоративних прав та цінних паперів Касаційного господарського суду у постанові від 15.06.2022 у справі №905/671/19 усуваючи розбіжності у судовій практиці, уточнив правові висновки щодо застосування статей 8 та 65-2 Закону "Про акціонерні товариства", які містяться у постановах від 16.02.2021 у справі №910/8714/18 та від 17.02.2021 у справі №905/1926/18 таким чином, що:
- при визначенні ринкової (справедливої) вартості акцій оцінці підлягає 1 акція у 100 % пакеті акцій (оцінка цілісного майнового комплексу товариства), а не у міноритарному пакеті;
- у зв'язку з цим має бути обов'язково застосований Національний стандарт №3, який передбачає застосування трьох методів оцінки, включно з майновим, а також Методика комплексних експертних досліджень визначення вартості акцій підприємств, зареєстрована в Міністерстві юстиції 29.01.2016 відповідно до Порядку ведення Реєстру методик проведення судових експертиз, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 02.10.2008 №1666/5, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України від 02.10.2008 за №924/15615 (реєстраційний номер Методики 0.1.18);
- майновий метод оцінки має бути обов'язково застосований поряд з іншими методами оцінки.
Таким чином доводи апеляційної скарги щодо необхідності застосовувати лише майновий метод, тоді як застосування інших методів оцінки є недоцільним, спростовуються наведеним висновком Верховного Суду.
З огляду на вищенаведене, для правильного вирішення цього спору необхідним є встановлення узгодженої дійсної (ринкової) вартості акцій Акціонерного товариство "Житомиробленерго" в процедурі обов'язкового продажу акцій (сквіз-ауту), яка має бути визначена за трьома методичними підходами: дохідним, порівняльним і майновим. Поряд з цим в матеріалах справи відсутній висновок суб'єктом оціночної діяльності стосовно визначення ринкової вартості акцій відповідача-1, визначеної відповідно до ст. 8 Закону України «Про акціонерні товариства» станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства.
Згідно із ст. 99 ГПК України суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов:
1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо;
2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів.
Згідно зі ст. 1 Закону України "Про судову експертизу" судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла тощо об'єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Необхідність судової експертизи в господарському судочинстві зумовлена тим, що в процесі здійснення правосуддя суд стикається з необхідністю встановлення таких фактів (обставин), дані про які потребують спеціальних досліджень. Експертиза - це науковий, дослідницький шлях до висновків, які формулюються у висновку експерта, про фактичні обставини справи.
Отже, судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінку в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи. Питання про призначення судової експертизи повинно вирішуватися лише після ґрунтовного вивчення обставин справи і доводів сторін щодо необхідності такого призначення.
Відповідно до ч. 2 ст. 98 ГПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права.
Згідно положень ч. 1 ст. 100 ГПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи.
Відтак призначення судом судової експертизи має місце у випадку необхідності у спеціальних знаннях, якими не володіє суд, та у разі неможливості суду вирішити питання, що входять до предмета доказування, без її призначення та є правом, а не обов'язком суду.
Оскільки предметом даного спору є стягнення збитків понесених позивачем в результаті обов'язкового продажу акцій, з огляду на те, що при вирішенні даного спору потрібно встановити ринкову (справедливу) вартість акцій Акціонерного товариство "Житомиробленерго" за трьома методичними підходами: дохідним, порівняльним і майновим, що потребує спеціальних знань, без яких встановити обставини, що входять до предмету доказування в цій справі неможливо, приймаючи до уваги, що жодною стороною не надано висновок експерта з питанням, яке необхідно поставити на вирішення судової експертизи, задля дотримання принципу рівності учасників процесу та змагальності сторін (відповідно до ч. 3 ст. 13 ГПК України), суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності призначення у даній справі відповідної експертизи.
Доводи скаржника щодо недоцільності проведення судової експертизи з метою визначення ринкової (справедливої) вартості однієї акції відповідача-1 з огляду на те, що основні засоби відповідача-1 вже були оцінені суб'єктом оціночної діяльності - Товариством з обмеженою відповідальністю «Експертне агентство «Укрконсалт» станом на 01.10.2020 є необґрунтованими, оскільки, по-перше, ринкова вартість акцій має бути визначена за трьома методичними підходами, по-друге, така вартість визначається станом на останній робочий день, що передує дню набуття заявником вимоги домінуючого пакета акцій товариства (тобто станом на 16.02.2021).
Відповідно до ч. ч. 3 - 5 ст. 99 ГПК України при призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну.
У поданому до суду клопотанні про призначення судової експертизи відповідач-2 просив суд доручити проведення судової експертизи у цій справі Корінько Миколі Даниловичу, або Кузнецовій Галині Олександрівні, або Блажинській Тетяні Олександрівні.
Враховуючи заперечення позивача щодо доручення проведення судової експертизи експерту Блажинській Тетяні Олександрівні, суд першої інстанції доручив проведення експертизи Корінько Миколі Даниловичу.
В апеляційній скарзі позивач зауважує, що суд першої інстанції доручаючи проведення експертизи судовому експерту Коріньку М.Д. не перевірив чи включений даний експерт до державного реєстру судових експертів та, відповідно, чи має він право проводити судову експертизу.
Згідно зі ст. 7 Закону України "Про судову експертизу" судово-експертну діяльність здійснюють державні спеціалізовані установи, їх територіальні філії, експертні установи комунальної форми власності, а також судові експерти, які не є працівниками зазначених установ, та інші фахівці (експерти) з відповідних галузей знань у порядку та на умовах, визначених цим Законом.
З положень ст. 9 Закону України "Про судову експертизу" слідує, що особа або орган, які призначають або замовляють судову експертизу, можуть доручити її проведення тим судовим експертам, яких внесено до державного Реєстру атестованих судових експертів, або іншим фахівцям з відповідних галузей знань, якщо інше не встановлено законом.
Суд зауважує, що до клопотання відповідача-2 про призначення судової експертизи долучено свідоцтва зазначених вище експертів.
Так, згідно свідоцтва №1005 виданого Корінько Миколі Даниловичу 14.07.2006, йому присвоєно кваліфікацію судового експерта з правом проведення економічних експертиз за спеціальністю 11.1 - дослідження документів бухгалтерського, податкового обліку і звітності; 11.2 - дослідження документів про економічну діяльність підприємств і організацій; 11.3 - дослідження документів фінансово-кредитних операцій.
Отже, судовий експерт Корінько Микола Данилович має повноваження на проведення призначеної в даній справі судової експертизи.
До того ж, слід звернути увагу, що згідно абз. 12 п. 2.1 розділу ІІ Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 експерт може відмовитися від проведення експертизи, якщо наданих йому матеріалів недостатньо для виконання покладених на нього обов'язків, а витребувані додаткові матеріали не надані, або якщо поставлені питання виходять за межі його спеціальних знань. Повідомлення про відмову повинно бути вмотивованим.
Також суд апеляційної інстанції погоджується з питанням яке поставлено на вирішення експерта, оскільки воно безпосередньо стосується предмету доказування в цій справі та редакційно враховано судом при призначенні судової експертизи.
Разом з тим колегія суддів, зважаючи на предмет та підстави даного позову, критично сприймає доводи скаржника про недоречність призначення судової експертизи в межах даної справи та спрямоване на затягування судового процесу, адже призначення у справі судової експертизи має на меті з'ясувати обставини, що мають значення для справи, встановлення яких потребує спеціальних знань у сфері іншій ніж право, а також дотримання принципу рівності сторін у процесі.
Так, рішеннями ЄСПЛ у справах „DomboBeheerB.V. v. theNetherlands" від 27.10.1993 (п. 33), та „Ankerlv. Switzerland" від 23.10.1996 (п. 38) встановлено, що принцип рівності сторін у процесі - у розумінні „справедливого балансу" між сторонами - вимагає, щоб кожній стороні надавалася розумна можливість представити справу в таких умовах, які не ставлять цю сторону у суттєво невигідне становище відносно другої сторони. Рівність засобів включає: розумну можливість представляти справу в умовах, що не ставлять одну сторону в суттєво менш сприятливе ніж іншу сторону; фактичну змагальність; процесуальну рівність; дослідження доказів, законність методів одержання доказів; мотивування рішень.
Крім того, принцип змагальності тісно пов'язаний з принципом рівності, тоді як рівноправність сторін - один із необхідних елементів принципу змагальності, „без якого змагальність як принцип не існує". Рівноправність сторін є суттю змагальності, бо тільки через рівні можливості сторін можлива реалізація принципу змагальності.
Також, у рішенні ЄСПЛ „Дульський проти України" від 01.06.2006 (заява № 61679/00), зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому складає невід'ємну частину судової процедури.
Оскільки призначення судової експертизи у даній справі необхідне для встановлення обставин, які входять до предмета доказування, відсутні підстави стверджувати про безпідставне збільшення строку розгляду справи, що суперечитиме ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, тоді як призначення експертизи у даному випадку є невід'ємною частиною судової процедури.
За таких обставин колегія суддів вважає, що місцевим господарським судом в оскаржуваній ухвалі було обґрунтовано для з'ясування яких саме обставин, що входять до предмету доказування в межах даної справи, призначена судова експертиза.
Враховуючи все вищевикладене в сукупності, Північний апеляційний господарський суд дійшов висновку, що ухвала Господарського міста Києва від 26.10.2022 у справі №910/7318/22 прийнята з правильним застосуванням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги обґрунтованих висновків суду не спростовують, у зв'язку з чим оскаржувана ухвала має бути залишена без змін, а апеляційна скарга ОСОБА_1 - без задоволення.
У зв'язку з відмовою у задоволенні апеляційної скарги, відповідно до ст. 129 ГПК України, витрати по сплаті судового збору за її подання покладаються на скаржника.
Керуючись ст. ст. 267 - 285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд -
1. Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 26.10.2022 у справі №910/7318/22 залишити без змін.
3. Витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покласти на ОСОБА_1 .
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню.
Повний текст постанови складено 14.12.2022.
Головуючий суддя В.В. Шапран
Судді С.І. Буравльов
В.В. Андрієнко