Справа № 640/2873/20 Суддя (судді) суду 1-ї інст.:
Пащенко К.С.
Іменем України
06 грудня 2022 року м. Київ
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Сорочка Є.О.,
суддів Федотова І.В.,
Грибан І.О.,
за участю секретаря с/з Грисюк Г.Г.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.07.2021 у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Першої кадрової комісії Генерального прокурора України, Генерального прокурора Рябошапки Руслана Георгійовича, Офісу Генерального прокурора про визнання протиправною та скасування рішення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
Позивач звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 04.11.2019 № 189;
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 09.01.2020 № 110ц про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10 січня 2020 року, відповідно скасувавши в трудовій книжці останньої серії НОМЕР_1 запис під порядковим номером 12 в розділі «Відомості про роботу»;
- поновити ОСОБА_1 з 10.01.2020 на посаді слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України, яка буде існувати на час винесення рішення;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 10.01.2020 до дня поновлення на посаді або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України, яка буде існувати на час винесення рішення.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.07.2021 позов задоволено частково:
- визнано протиправним та скасовано рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 04.11.2019 №189;
- визнано протиправним та скасовано наказ Генерального прокурора від 09.01.2020 №110ц про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.01.2020;
- поновлено ОСОБА_1 з 10.01.2020 на посаді слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України.
- стягнуто з Офісу Генерального прокурора на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу з 11.01.2020 до 01.07.2021;
- допущено негайне виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України та стягнення на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць. В іншій частині позову відмовлено.
Приймаючи таке рішення, суд першої інстанції виходив із того, що з відомостей тестування встановлено, що позивачем 04.11.2019 під час проходження тестування на загальні здібності та навички з використання комп'ютерної техніки отримано 69 балів з необхідних 70 прохідних.
Офіс Генерального прокурора в апеляційній скарзі просить скасувати вказане судове рішення та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позову, оскільки вважає, що судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, порушено норми процесуального права.
Доводи апеляційної скарги ґрунтуються на тому, що звільнення позивача є правомірним.
Позивач у відзиві на апеляційну скаргу просить відмовити у її задоволенні, посилаючись на необґрунтованість доводів скаржника.
Постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 17.01.2022 скасовано рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 01.07.2021 та прийнято нову постанову, якою відмовлено в задоволенні позову.
Постановою Верховного Суду від 27.10.2022 постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 26.05.2021 скасував, а справу направив на новий судовий розгляд до Шостого апеляційного адміністративного суду.
Приймаючи таке рішення, суд Верховний Суд вказав про те, що суд апеляційної інстанції на наведене не звернув увагу, скасував рішення суду першої інстанції та ухвалив нове рішення без дослідження ключового питання, яке постає у ході судового розгляду цієї справи, а саме щодо підстави звільнення слідчого Генеральної прокуратури за приписами, які регулюють звільнення лише прокурорів.
Дослідивши матеріали справи, перевіривши підстави для апеляційного перегляду, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджується, що 3. ОСОБА_1 з лютого 2011 року працювала в органах прокуратури України на різних посадах, а з серпня 2016 року призначена безстроково на посаду слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління (на правах Департаменту) Генеральної прокуратури України.
19.09.2019 Верховною Радою України прийнято Закон України № 113-ІХ «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-IX), яким передбачено створення у системі органів прокуратури обласних прокуратур.
Відповідно до підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» цього Закону прокурори, які на день набрання ним чинності займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури, а також, у зв'язку із цим, пройти атестацію.
З урахуванням наведеного та на виконання вимог підпункту 1 пункту 19 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, позивачем подано заяву Генеральному прокурору про переведення її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та намір у зв'язку із цим пройти відповідну атестацію.
За наслідками складення 04.11.2019 року іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап атестації) позивач набрала 69 балів із прохідних 70, у зв'язку з чим її не було допущено до проходження наступного етапу атестації.
05.11.2019 позивач звернулася з апеляційною заявою на ім'я голови Першої кадрової комісії ОСОБА_2 , в якій навела аргументи щодо результатів проходження зазначеного іспиту та просила про їх перегляд, а за необхідності перездачу іспиту, в тому числі з огляду на те, що один незарахований системою бал мав для позивача неабияке значення для успішного проходження атестації.
Згідно протоколу засідання Першої кадрової комісії від 13.11.2019 №8 заяву ОСОБА_1 було розглянуто, встановлено, що тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Можливості проходження прокурором повторного тестування Порядком не передбачено.
Першою кадровою комісією на підставі підпунктів 13, 17 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу II Порядку, прийнято рішення від 04.11.2019 № 189 про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації.
20.12.2019 позивачем на ім'я Генерального прокурора подано заяву про надання відпустки по догляду за дитиною до досягнення трирічного віку з 09.01.2020.
Відповідно до свідоцтва про народження серії НОМЕР_2 ОСОБА_1 є матір'ю ОСОБА_3 , народженого ІНФОРМАЦІЯ_1 (актовий запис № 909 від 09.07.2019 року).
Листом від 11.01.2020 року № 06-380вих20 позивача повідомлено, що згідно з рішенням Комісії з атестації прокурорів регіональних прокуратур від 04.11.2019 року №189 ОСОБА_1 неуспішно пройшла атестацію, а тому відповідно до вимог підпункту 2 пункту 19 Прикінцевих та перехідних положень Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» підлягає звільненню на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Наказом Генерального прокурора від 09.01.2020 № 110ц на підставі статті 9 Закону України «Про прокуратуру», підпункту 2 пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» звільнено ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України на підставі пункту 9 частини 1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 10.01.2020. Підстава: рішення кадрової комісії № 1.
Не погодившись з такими рішеннями, вважаючи свої права порушеними, позивач звернувся до суду з позовом.
Колегія суддів суду апеляційної інстанції при прийнятті цієї постанови виходить з такого.
Відповідно до частини першої статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Оскільки доводи та вимоги апеляційної скарги не стосуються рішення суду першої інстанції в частині позовних вимог, у задоволенні яких було відмовлено, то колегія суддів рішення суду у цій частині не переглядає.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Законом України «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)» від 2 червня 2016 року № 1401-VIII Конституцію України доповнено статтею 131-1, відповідно до якої в Україні діє прокуратура, яка здійснює: 1) підтримання публічного обвинувачення в суді; 2) організацію і процесуальне керівництво досудовим розслідуванням, вирішення відповідно до закону інших питань під час кримінального провадження, нагляд за негласними та іншими слідчими і розшуковими діями органів правопорядку; 3) представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. Організація та порядок діяльності прокуратури визначаються законом.
Стаття 131-1 Конституції України вказує зокрема на те, що за новим українським конституційним правопорядком прокуратуру як інститут, що виконує функцію кримінального переслідування, структурно вмонтовано в загальну систему правосуддя.
Отже, Конституція України віднесла прокурорів у розділ правосуддя, змінила характер їх діяльності з загального нагляду на основну функцію кримінального обвинувачення та запровадила нові принципи в проведенні оцінювання як суддів, так і прокурорів.
У Рішенні Конституційного Суду України від 18 червня 2020 року № 5-р(ІІ)/2020 зазначено, що не лише структурне положення статті 131-1 Конституції України визначає нове місце прокуратури в системі державної влади України. Те, що прокуратура належить до української системи правосуддя, опосередковано випливає також із того припису Конституції України, відповідно до якого саме в системі правосуддя згідно із законом утворюються та діють органи та установи, що провадять стосовно суддів і прокурорів рівнозначно - їх добір, професійну підготовку, оцінювання та розгляд справ щодо їх дисциплінарної відповідальності (частина десята статті 131). Річ у тім, що прокурор, діючи від імені суспільства загалом, як і суддя, діючи від імені держави, при виконанні своїх професійних обов'язків на посаді має чинити справедливо й безсторонньо. Прокуророві, подібно судді, не належить виконувати професійні обов'язки за наявності приватного інтересу. На прокурора, як і на суддю, поширюються певні обмеження, обумовлені потребою забезпечити його безсторонність і доброчесність. Із професійних обов'язків прокурора випливає потреба в доборі на цю посаду таких осіб, що відповідають особливим кваліфікаційним вимогам. Вимоги до осіб, які мають намір обійняти посаду прокурора, мають бути подібними до тих, що їх висунуто до кандидатів на посаду професійного судді. Подібність професії прокурора за правилами, що застосовуються до професії судді, має поширюватись і на запровадження механізмів та процедур у питаннях професійної підготовки, оцінювання, призначення, кар'єрного зростання, дисциплінарної відповідальності, звільнення прокурорів тощо. У цьому аспекті Венеційська Комісія зазначала: «Є цілком очевидним, що система, за якої прокурори нарівні з суддями чинять відповідно до найвищих стандартів доброчесності й безсторонності, надає більшого захисту людським правам, ніж система, що покладається лише на суддів» (Доповідь про європейські стандарти щодо незалежності судової системи: частина ІІ - служба обвинувачення, CDL-AD(2010)040, § 19).
Законом України «Про прокуратуру» забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
19 вересня 2019 року прийнято Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (далі - Закон № 113-ІХ), яким внесено зміни до кодексів та законів України не скільки щодо форми чи змісту діяльності прокуратури, а скільки щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту було зазначено, що він спрямований на запровадження першочергових і, багато в чому, тимчасових заходів, пов'язаних передусім із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів було визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась зокрема усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
За приписами пункту 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ прокурори та слідчі органів прокуратури, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів і слідчих у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Пунктом 8 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону №113-ІХ визначено, що положення щодо проходження прокурорами атестації, передбачені цим розділом, не поширюються на:
1) Генерального прокурора, а також прокурорів, яких після набрання чинності цим Законом призначено на адміністративні посади, передбачені пунктами 1-15 частини першої статті 39 Закону України "Про прокуратуру";
2) осіб, які призначаються за результатами добору на посаду прокурора відповідно до пункту 20 цього розділу;
3) керівника Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, його першого заступника, заступника, керівників підрозділів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, їх заступників, прокурорів Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Генеральної прокуратури України, які займають свої посади станом на день набрання чинності цим Законом. Такі прокурори Спеціалізованої антикорупційної прокуратури переводяться на аналогічні посади до Спеціалізованої антикорупційної прокуратури Офісу Генерального прокурора;
4) осіб, яких призначено на посади першого заступника, заступника Генерального прокурора у період з 30 серпня 2019 року.
Згідно пунктів 6, 7 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що персонально попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України "Про прокуратуру".
Пунктом 10 розділу II "Прикінцеві та перехідні положення" Закону №113-ІХ, встановлено, що прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур (у тому числі ті, які були відряджені до Національної академії прокуратури України для участі в її роботі на постійній основі) мають право в строк, визначений Порядком проходження прокурорами атестації, подати Генеральному прокурору заяву про переведення на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах. У заяві також повинно бути зазначено про намір пройти атестацію, надано згоду на обробку персональних даних, на застосування процедур та умов проведення атестації. Форма та порядок подачі заяви визначаються Порядком проходження прокурорами атестації.
Згідно з пунктом 11 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Пунктом 14 Розділу II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX, графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03 жовтня 2019 року затверджено Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в пункті 1 розділу 1 Порядку №221 атестація прокурорів - це встановлена Розділом II "Прикінцеві і перехідні положення" Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
За приписами пунктів 2, 4, 5 Порядку № 221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних, місцевих прокуратур та військових прокуратур проводиться відповідними кадровими комісіями. Порядок роботи, перелік і склад кадрових комісій визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями прозоро та публічно у присутності прокурора, який проходить атестацію.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Пунктами 6-8 розділу I Порядку № 221 визначено, що атестація включає в себе три етапи:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання.
Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
За результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень:
1) рішення про успішне проходження прокурором атестації;
2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
У відповідності до пункту 11 розділу І Порядку №221, особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора. У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора. У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора. Заява має бути передана безпосередньо секретарю відповідної кадрової комісії не пізніше трьох днів з дати, на яку було призначено іспит, співбесіду відповідного прокурора. До заяви має бути долучена копія документу, що підтверджує інформацію про поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. У разі неможливості надати документальне підтвердження інформації про причини неявки в день подання заяви, прокурор має надати таке документальне підтвердження в день, на який комісією було перенесено проходження відповідного етапу атестації, однак до початку складення відповідного іспиту, проходження співбесіди. Якщо прокурор не надасть документальне підтвердження інформації про поважні причини його неявки до початку перенесеного складення відповідного іспиту, проходження співбесіди, комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Якщо заява прокурора подана до кадрової комісії з порушенням строку, визначеного цим пунктом, або якщо у заяві не вказані поважні причини неявки прокурора на складення відповідного іспиту, проведення співбесіди кадрова комісія ухвалює рішення про відмову у перенесенні дати та про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Інформація про нову дату складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора). З моменту оприлюднення відповідної інформації прокурор вважається повідомленим належним чином про нову дату проведення відповідного етапу атестації.
Згідно з пунктом 7 розділу І Порядку № 221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Як вбачається з матеріалів справи, на виконання вимог пунктів 9, 10 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX позивач 15 жовтня 2019 року подала Генеральному прокурору заяву за встановленою формою про переведення її на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора та про намір пройти атестацію.
У цій заяві позивач підтвердила своє бажання пройти атестацію, вказала на ознайомлення та погодження з усіма умовами та процедурами проведення атестації, що визначені Порядком №221, зокрема й щодо того, що в разі неуспішного проходження будь-якого з етапів атестації, передбаченого Порядком №221.
Як встановлено судом першої інстанції, за наслідками складання іспиту у формі анонімного тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп'ютерної техніки (перший етап атестації) позивач набрала 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту (70), і її не допущено до проходження наступного етапу атестації.
Вказані результати зафіксовані у відомості про результати тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора з використанням комп'ютерної техніки, в якій позивач власноручно поставила підпис.
У примітках до цієї відомості дані щодо надходження будь-яких зауважень від позивача щодо процедури чи несправності техніки, порядку складання іспиту на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження прокурора, результати іспиту вона не оскаржувала.
Разом з тим, 05.11.2019 позивач звернулась до Голови Першої кадрової комісії Чумака В.В. з апеляційною заявою, в якій навела аргументи щодо результатів проходження зазначеного іспиту та просила про їх перегляд, а за необхідності перездачу іспиту, в тому числі з огляду на те, що один незарахований системою бал мав для позивача неабияке значення для успішного проходження атестації.
Так, відповідно до протоколу засідання Першої кадрової комісії від 13.11.2019 року №8, заяву позивача було розглянуто, встановлено, що тестування з боку заявника було завершено, під час проведення тестування звернень до робочої групи та до членів комісії не було, відповідні акти не складалися. Можливості проходження прокурором повторного тестування Порядком не передбачено.
У зв'язку з вищевказаним, колегія суддів відхиляє доводи позивача про не врахування системою балів під час складання іспиту. Разом з тим, відповідно до п. 17 Прикінцевих і перехідних положень Закону №113, згідно з яким повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється, суд апеляційної інстанції доходить висновку про те, що рішення Першої кадрової комісії, оформлене у протоколі №8 засідання від 13.11.2019 року, яким заяву позивача залишено без задоволення, правомірним.
Отже, згідно з пунктом 5 розділу ІІ Порядку №221 прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до іспиту у формі тестування на загальні здібності та навички, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
У зв'язку із цим перша кадрова комісія на підставі пунктів 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ, пункту 6 розділу І, пункту 5 розділу ІІ Порядку №221 прийняла рішення від 29 жовтня 2019 року №12 про неуспішне проходження позивачем атестації.
Аналізуючи зазначені обставини справи, колегія суддів дійшла висновку, що оскаржуване позивачем рішення кадрової комісії є обґрунтованим, мотивованим, містить посилання на нормативно-правові акти, обґрунтування щодо набрання позивачем за результатами складання іспиту у формі тестування на знання та вміння у застосуванні закону і відповідність здійснювати повноваження та навички 69 балів, що є менше прохідного балу для успішного складання іспиту, а тому підстави для його скасування відсутні.
Надаючи оцінку правомірності звільнення позивача за результатами проходження атестації, колегія суддів звертає увагу на таке.
Пунктом 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) визначено, що прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, звільняються Генеральним прокурором, керівником регіональної (обласної) прокуратури з посади прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» за умови настання однієї із наступних підстав:
1) неподання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури у встановлений строк заяви до Генерального прокурора про переведення до Офісу Генерального прокурора, обласної прокуратури, окружної прокуратури та про намір у зв'язку із цим пройти атестацію;
2) рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури;
3) в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах відсутні вакантні посади, на які може бути здійснено переведення прокурора Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, який успішно пройшов атестацію;
4) ненадання прокурором Генеральної прокуратури України, регіональної прокуратури, місцевої прокуратури, військової прокуратури, у разі успішного проходження ним атестації, згоди протягом трьох робочих днів на переведення на запропоновану йому посаду в Офісі Генерального прокурора, обласній прокуратурі, окружній прокуратурі.
Як убачається з пункту 19 розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ (в редакції на час звільнення позивача) на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» можуть бути звільнені лише прокурори у визначених цим пунктом випадках, які на день набрання чинності Законом №113-ІХ займали посади у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах.
Пунктом 7 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що слідчі органів прокуратури можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Проте, Законом №113-ІХ, в редакції на час звільнення позивача, не передбачено підстав за яких може бути звільнено слідчих органів прокуратури.
На вказаних обставинах наголосив також і Верховний Суд у постанові по даній справі.
При цьому, пунктом 9 Розділу XV «Перехідні положення» Конституції України (в редакції чинній на час звільнення позивача) передбачено, що прокуратура продовжує виконувати відповідно до чинних законів функцію досудового розслідування до початку функціонування органів, яким законом будуть передані відповідні функції.
Відповідно до пункту 17 статті 3 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) слідчий - службова особа органу Національної поліції, органу безпеки, органу, що здійснює контроль за додержанням податкового законодавства, органу державного бюро розслідувань, органу Державної кримінально-виконавчої служби України, підрозділу детективів, підрозділу внутрішнього контролю Національного антикорупційного бюро України, уповноважена в межах компетенції, передбаченої цим Кодексом, здійснювати досудове розслідування кримінальних правопорушень.
Відтак, неуспішне проходження позивачем атестації, не могло бути підставою для її звільнення, а тому наказ Генерального прокурора від 09.01.2020 № 110ц про звільнення ОСОБА_1 з посади слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України є протиправним та підлягає скасуванню.
Щодо способу поновлення порушеного права позивача, колегія суддів зазначає наступне.
Частиною першою статті 235 Кодексу Законів про працю України (далі - КЗпП) у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Європейський Суд з прав людини у рішенні від 9 січня 2013 року по справі «Олександр Волков проти України», звертаючи увагу на необхідність поновлення особи на посаді як спосіб відновлення її порушених прав зазначив, що рішення суду не може носити декларативний характер, не забезпечуючи у межах національної правової системи захист прав і свобод, гарантованих Конвенцією про захист прав людини і основоположних свобод.
Статтею 13 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (право на ефективний засіб юридичного захисту) передбачено, що кожен, чиї права та свободи, визнані в цій Конвенції, було порушено, має право на ефективний засіб юридичного захисту в національному органі, навіть якщо таке порушення було вчинене особами, які здійснювали свої офіційні повноваження.
Отже, у разі визнання незаконним та скасування акту суб'єкта владних повноважень, відповідно до якого особу було звільнено із займаної посади, ефективним способом захисту та поновлення порушених прав в даному випадку буде поновлення позивача на посаді, з якої його було незаконного звільнено.
Позиція суду першої інстанції щодо поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України, всупереч КЗпП та Закону № 113-ІХ дає підстави для можливості поновлення на посаді, оминаючи процедуру атестації.
Колегія суддів наголошує на тому, що оскільки процедура проходження атестації позивачем не завершена, позивача звільнено саме з посади слідчого в особливо важливих справах шостого відділу з розслідування кримінальних проваджень управління з розслідування особливо важливих справ Головного слідчого управління Генеральної прокуратури України, то поновлена позивач має бути саме на цій посаді, у зв'язку чим висновок суду першої інстанції щодо можливості поновлення позивача на іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України є помилковим.
Відтак, рішення суду першої інстанції в цій частині підлягає зміні.
Аналогічну позицію у подібних правовідносинах підтримав Верховний Суд у постанові від 30.05.2022 у справі № 640/32212/21.
Частиною другою статті 235 КЗпП передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до частини першої статті 27 Закону України «Про оплату праці» порядок обчислення середньої заробітної плати працівника у випадках, передбачених законодавством, встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Так пп. «з» п. 1 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 №100 (далі - Порядок №100) встановлено, що вказаний Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадку вимушеного прогулу.
Пунктом 2 Порядку №100 визначено, що обчислення середньої заробітної плати для оплати часу щорічної відпустки, додаткових відпусток у зв'язку з навчанням, творчої відпустки, додаткової відпустки працівникам, які мають дітей, або для виплати компенсації за невикористані відпустки провадиться виходячи з виплат за останні 12 календарних місяців роботи, що передують місяцю надання відпустки або виплати компенсації за невикористані відпустки. У всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Відповідно до п. 5 Порядку №100 нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Згідно з п. 8 Порядку №100 нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
З огляду на викладене розрахунок середньоденної заробітної плати проводиться шляхом ділення заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин).
Приймаючи рішення в цій частині позовних вимог, суд першої інстанції визначив виключно період з 01.01.2020 по 01.07.2021, за який позивачу має бути відшкодовано середній заробіток за час вимушеного прогулу, проте не визначив розміру такого відшкодування, на що звернув увагу скаржник.
Як вбачається з матеріалів справи, згідно довідки Офісу Генерального прокурора від 15.05.2020 № 21-735зп середньоденний заробіток позивача становить 867,72 грн (т.2 а.с. 75).
За таких обставин, враховуючи, що у період з дня, що слідує за днем звільнення позивача, по день винесення судом першої інстанції оскаржуваного рішення минуло 368 робочі дні, то розмір середнього заробітку за час вимушеного прогулу становить 319 320,96 грн.
У зв'язку із викладеним, рішення суду першої інстанції підлягає зміні у цій частині.
Підсумовуючи викладене, за результатами розгляду апеляційної скарги колегія суддів суду апеляційної інстанції дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв помилкове про часткове задоволення позову.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27.09.2001, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 09.12.1994, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
Згідно пункту 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Інші доводи учасників справи висновків суду не спростовують, оскільки ґрунтуються на невірному трактуванні фактичних обставин та норм матеріального права, що регулюють спірні правовідносини.
Повноваження суду апеляційної інстанції за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення встановлені статтею 315 КАС.
Відповідно до пункту другого частини першої статті 315 КАС за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
За змістом частини першої статті 317 КАС підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є: неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Оскільки судом першої інстанції неповно з'ясовано обставини справи, висновки суду не відповідають обставинам справи, судом неправильно застосовано норми матеріального права, то оскаржуване судове рішення підлягає частковому скасуванню та частковій зміні.
Керуючись статтями 34, 243, 317, 321, 325, 328, 329, 331 КАС, суд
Апеляційну скаргу Офісу Генерального прокурора задовольнити частково.
Скасувати рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.07.2021 в частині позовних вимог про визнання протиправним та скасування рішення першої кадрової комісії про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора від 04.11.2019 № 189 та у хвалити в цій частині нове судове рішення, яким у задоволенні позову в цій частині позовних вимог відмовити.
Змінити рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.07.2021:
- виключити з пункту 4 резолютивної частини слова «або іншій рівнозначній посаді в органах прокуратури України»;
- до пункту 5 резолютивної частини додати слова «у розмірі 319 320 (триста дев'ятнадцять тисяч триста двадцять) грн 96 коп».
В іншій частині позовних вимог рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.07.2021 змінити в мотивувальній частині.
В іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 01.07.2021 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.
Суддя-доповідач Є.О. Сорочко
Суддя І.В. Федотов
Суддя І.О. Грибан
Повний текст постанови складений 12.12.2022.