П'ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
13 грудня 2022 р.м.ОдесаСправа № 400/181/22
Головуючий в 1 інстанції: Малих О.В.
П'ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
судді-доповідача Домусчі С.Д.
суддів: Семенюка Г.В., Шляхтицького О.І.,
розглянувши в письмовому провадженні апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області (відокремленого підрозділу ДПС України без статусу юридичної особи публічного права) на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області (відокремленого підрозділу ДПС України без статусу юридичної особи публічного права), начальника Головного управління ДПС у Миколаївській області Прокоф'єва Дмитра Ігоровича про визнання протиправним та скасування наказу про відсторонення від роботи, про зобов'язання поновити на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу,
26.12.2021 позивач - ОСОБА_1 звернулась до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області (відокремленого підрозділу ДПС України без статусу юридичної особи публічного права), в якому просила суд:
- визнати протиправним та скасувати наказ начальника Головного управління ДПС у Миколаївський області Прокоф'єва Дмитра Ігоровича № 469-о від 22.11.2021 про відсторонення від роботи ОСОБА_1 ;
- зобов'язати Головне управління ДПС у Миколаївський області поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом допуску її до роботи на посаді головного державного інспектора Братської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївський області;
- стягнути з Головного управління ДПС у Миколаївський області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
В обґрунтування позовних вимог позивач посилалась на те, що оскаржуваний наказ про відсторонення її від роботи бу прийнятий у зв'язку з не проведенням позивачем профілактичних щеплень проти COVID-19. При цьому позивач зазначала, що Законом України «Про державну службу», який щодо спірних відносин є спеціальним, не передбачено у вичерпному переліку умов та підстав для відсторонення державного службовця такої підстави для відсторонення як відмова чи ухилення від здійснення обов'язкового щеплення. Позивач наголошувала на тому, що оскаржуваний наказ не містить належних законодавчо визначених підстав для відсторонення її від роботи. Також позивач зазначала про протиправність втручання відповідача в її право на працю через примушування до щеплення, через що вона була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею, у зв'язку з чим її порушені права підлягають захисту та відновленню.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 03.05.2022, ухваленим в письмовому провадженні за правилами спрощеного позовного провадження, частково задоволений адміністративний позов ОСОБА_1 :
- визнаний протиправним та скасований наказ начальника Головного управління ДПС у Миколаївський області (код ЄДРПОУ 44104027) ОСОБА_2 від 22.11.2021 № 469-о «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 »;
- зобов'язано Головне управління ДПС у Миколаївський області допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді головного державного інспектора Братської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївський області;
- стягнуто з Головного управління ДПС у Миколаївський області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.11.2021 до 03.05.2022 у сумі 72677,30 грн.;
- стягнуто з Головного управління ДПС у Миколаївський області на користь ОСОБА_1 середній заробіток за один місяць у розмірі 21425,10 грн.;
- в решті позовних вимог - відмовлено:
- рішення в частині зобов'язання Головного управління ДПС у Миколаївський області допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді головного державного інспектора Братської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївський області допущено до негайного виконання;
- рішення в частині стягнення з Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 21425,10 грн. допущено до негайного виконання;
- стягнуто за рахунок бюджетних асигнувань Головного управління ДПС у Миколаївський області на користь ОСОБА_1 судові витрати у сумі 908,00 грн.
Не погоджуючись із зазначеним судовим рішенням, Головне управління ДПС у Миколаївській області (відокремлений підрозділ ДПС України без статусу юридичної особи публічного права) подало апеляційну скаргу (т. 2 а.с. 54-87), в якій просить скасувати оскаржуване рішення та ухвалити нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права судом першої інстанції.
Апелянт наголошує на тому, що відсторонення від роботи працівників та державних службовців передбачене приписами пункту 41-6 Постанови КМУ № 1236 від 019.12.2020 (в редакції Постанови КМУ №1096 від 20.10.2021, яка набрала чинності з 08.11.2021).
На думку апелянта суд першої інстанції керувався власним розумінням положень ч. 2 ст. 13 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», проте як вказаною нормою встановлена наявність переліку окремо виділених професій, виробництв та організацій, встановлений центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб. Апелянт вказує, що такий Перелік затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04.10.2021 №2153, відповідно до якого обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів; місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів, переважна більшість яких є державними службовцями.
Також, апелянт не погоджується із висновками суду першої інстанції щодо стягнення на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу, оскільки позивач була відсторонена від роботи з 22.11.2021 оскаржуваним наказом який втратив чинність з 01.03.2022, внаслідок зупинення дії наказу Міністерства охорони здоров'я України від 04.10.2021 №2153.
Зазначає апелянт і про те, що позивач з 01.03.2022 є такою що підпадає під дію простою у роботі працівників ГУ ДПС у Миколаївській області , внаслідок чого позивачу з 01.03.2022 здійснювалось нарахування та виплата середнього заробітку, як працівнику у роботі якого встановлений простій, що підтверджено розрахунковим листом за березень-травень 2022 року (по 12536 грн. на місяць), що не було враховане судом першої інстанції. Вказана виплата здійснюється і на теперішній час. За таких обставин, апелянт вказує, що час відсторонення позивача завершився 28.02.2022.
Також апелянт вказує на неправильний розрахунок середньоденного заробітку позивача, який суд першої інстанції застосовував для обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Зазначені обставини, на думку апелянта вплинули як на час, який позивач була відсторонена від роботи (з 22.11.2021 до 28.02.2022) так і на розмір стягнутого середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Позивач своїм процесуальним правом подання відзиву на апеляційну скаргу не скористався.
Апеляційний суд, заслухавши суддю-доповідача, вивчивши матеріали справи, перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково з таких підстав.
Суд встановив, що з 29.03.2021 позивач призначена та працює на посаді головного державного інспектора Братської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївський області, що підтверджене записом № 26 у трудовій книжці позивача серії НОМЕР_1 . Згідно запису № 22 у трудовій книжці, позивачу присвоєний сьомий ранг державного службовця.
Наказом Головного управління ДПС у Миколаївський області від 22.11.2021 №469-о «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 » позивач відсторонена від роботи з 22.11.2021 до усунення причин, що зумовили відсторонення, працівників, які відмовляються або ухиляються від проведення профілактичних щеплень проти COVID-19.
Згідно аркушу ознайомлення з наказом Головного управління ДПС у Миколаївський області від 22.11.2021 №469-о «Про відсторонення від роботи ОСОБА_1 », позивач ознайомлена із зазначеним наказом 22.11.2021.
За змістом оскаржуваного наказу позивач відсторонена від роботи на підставі статті 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ч. 3 ст. 5 Закону України «Про державну службу» на виконання вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (із подальшими змінами і доповненнями).
Додатково апеляційний суд встановив, що Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №64/2022 «Про введення воєнного стану в Україні», затвердженим Законом України від 24.02.2022 року №2102-ІХ, в Україні введений воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року.
Водночас, наказом ДПС України від 24.01.2022 №243-о «Про встановлення простою у роботі Державної податкової служби України та її територіальних органів» в роботу ГУ ДПС у Миколаївській області встановлений простій з 24.02.2022, а наказом ДПС України від 14.04.2022 №169 припинений простій у роботі, в тому числі і ГУ ДПС у Миколаївській області, та надано право керівникам територіальних податкових органів за необхідності запроваджувати простій у роботі структурних підрозділів територіального органу.
Наказом ГУ ДПС у Миколаївській області від 14.04.2022 №7-о «Про встановлення простою у роботі працівників Головного управління ДПС у Миколаївській області» встановлений простій у роботі працівників ГУ ДПС у Миколаївській області, зазначених у додатку, з 15.04.2022, строком дії до завершення дії обставин, які створюють загрозу життю і здоров'ю працівників ГУ ДПС у Миколаївській області.
Згідно з наданими апелянтом копій розрахункових листів щодо позивача за березень - травень 2022 року, позивачу виплачувався середній заробіток за простій в роботі.
Вирішуючи спір та частково задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що включення до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, зокрема, працівників центральних органів виконавчої влади, не є тотожним належності працівників центральних органів виконавчої влади до окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб.
Щодо позовних вимог в частині стягнення з Головного управління ДПС у Миколаївський області на користь позивача середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу, суд виходив з того, що у випадку незаконного відсторонення роботодавцем із власної ініціативи без законних підстав працівника від роботи із зупиненням виплати заробітної плати, на користь такого працівника слід стягнути з роботодавця середній заробіток за час вимушеного прогулу.
Перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування норм матеріального і процесуального права, апеляційний суд дійшов такого висновку.
Відповідно до ст. 3 Конституції України, права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Статтею 8 Конституції України встановлено, що Конституція має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.
Відповідно до ст. 27 Конституції України, ніхто не може бути свавільно позбавлений життя. Обов'язок держави - захищати життя людини та кожен має право захищати своє життя і здоров'я, життя і здоров'я інших людей від протиправних посягань.
Згідно з ст. 28 Конституції України ніхто не може бути підданий катуванню, жорстокому, нелюдському або такому, що принижує його гідність, поводженню чи покаранню, жодна людина без її вільної згоди не може бути піддана медичним, науковим чи іншим дослідам.
Статтею 43 Основного Закону передбачено, що держава створює умови для повного здійснення громадянами права на працю, гарантує рівні можливості у виборі професії та роду трудової діяльності, реалізовує програми професійно-технічного навчання, підготовки і перепідготовки кадрів відповідно до суспільних потреб. Кожен має право на належні, безпечні і здорові умови праці, на заробітну плату, не нижчу від визначеної законом. Громадянам гарантується захист від незаконного звільнення. Право на своєчасне одержання винагороди за працю захищається законом.
Відповідно зі ст. 64 Конституції України в умовах воєнного або надзвичайного стану можуть встановлюватися окремі обмеження прав і свобод із зазначенням строку дії цих обмежень. Не можуть бути обмежені права і свободи, передбачені статтями 24, 25, 27, 28, 29, 40, 47, 51, 52, 55, 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63 цієї Конституції.
Згідно з ч. 1 ст. 46 КЗпП України відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі: появи на роботі в нетверезому стані, у стані наркотичного або токсичного сп'яніння; відмови або ухилення від обов'язкових медичних оглядів, навчання, інструктажу і перевірки знань з охорони праці та протипожежної охорони; в інших випадках, передбачених законодавством.
Статтею 72 Закону України «Про державну службу» від 10.12.2015 №889-VIII (надалі Закон №889-VIII в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) врегульоване питання та порядок відсторонення державного службовця від виконання посадових обов'язків.
Так, частиною 1 ст. 72 Закону №889-VIII, встановлено, що державний службовець може бути відсторонений від виконання посадових обов'язків у разі виявлення порушень, встановлених пунктами 1, 7-10 та 14 частини другої статті 65 цього Закону, за які до нього може бути застосовано дисциплінарне стягнення.
Вказані пункти ч. 2 ст. 65 Закону №889-VIII не містять такої підстави, як відмова від вакцинації, та вказане відсторонення пов'язане саме з вчиненням дисциплінарних проступків.
Відповідно до преамбули Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я» від 19.11.1992 №2801-ХІІ (надалі Закон №2801-ХІІ в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин), кожна людина має природне невід'ємне і непорушне право на охорону здоров'я. Суспільство і держава відповідальні перед сучасним і майбутніми поколіннями за рівень здоров'я і збереження генофонду народу України, забезпечують пріоритетність охорони здоров'я в діяльності держави, поліпшення умов праці, навчання, побуту і відпочинку населення, розв'язання екологічних проблем, вдосконалення медичної допомоги і запровадження здорового способу життя.
Основи законодавства України про охорону здоров'я визначають правові, організаційні, економічні та соціальні засади охорони здоров'я в Україні, регулюють суспільні відносини у цій сфері з метою забезпечення гармонійного розвитку фізичних і духовних сил, високої працездатності і довголітнього активного життя громадян, усунення факторів, що шкідливо впливають на їх здоров'я, попередження і зниження захворюваності, інвалідності та смертності, поліпшення спадковості.
Одним з обов'язків громадян у сфері охорони здоров'я є зобов'язання у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і роботи щеплення (п. б) ч. 1 ст. 10 Закону №2801-ХІІ).
Закон України «Про захист населення від інфекційних хвороб» від 06.04.2000 №1645-ІІІ (надалі Закон №1645-ІІІ в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначає правові, організаційні та фінансові засади діяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, спрямованої на запобігання виникненню і поширенню інфекційних хвороб людини, локалізацію та ліквідацію їх спалахів та епідемій, встановлює права, обов'язки та відповідальність юридичних і фізичних осіб у сфері захисту населення від інфекційних хвороб.
Інфекційні хвороби - розлади здоров'я людей, що викликаються живими збудниками (вірусами, бактеріями, рикетсіями, найпростішими, грибками, гельмінтами, кліщами, іншими патогенними паразитами), продуктами їх життєдіяльності (токсинами), патогенними білками (пріонами), передаються від заражених осіб здоровим і схильні до масового поширення (абз. 2 ч. 1 ст. 1 Закону №1645-ІІІ)
Календар профілактичних щеплень (далі - календар щеплень) - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, яким встановлюються перелік обов'язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення (абз. 15 ч. 1 ст. 1 Закону №1645-ІІІ)
Профілактичні щеплення - введення в організм людини медичних імунобіологічних препаратів для створення специфічної несприйнятливості до інфекційних хвороб (абз. 24 ч. 1 ст. 1 Закону №1645-ІІІ)
Профілактичні щеплення проти дифтерії, кашлюка, кору, поліомієліту, правця, туберкульозу є обов'язковими і включаються до календаря щеплень (ч. 1 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб. У разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я (ч. 2 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
У разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об'єктах можуть проводитися обов'язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями (ч. 3 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Рішення про проведення обов'язкових профілактичних щеплень за епідемічними показаннями на відповідних територіях та об'єктах приймають головний державний санітарний лікар України, головний державний санітарний лікар Автономної Республіки Крим, головні державні санітарні лікарі областей, міст Києва та Севастополя, головні державні санітарні лікарі центральних органів виконавчої влади, що реалізують державну політику у сферах оборони і військового будівництва, охорони громадського порядку, виконання кримінальних покарань, захисту державного кордону, Служби безпеки України (ч. 4 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Медичні працівники, які проводять профілактичні щеплення, повинні мати відповідну підготовку з питань їх проведення та зобов'язані надати об'єктивну інформацію особам, яким проводиться щеплення, або їх законним представникам про ефективність профілактичних щеплень та про можливі поствакцинальні ускладнення (ч. 5 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Профілактичні щеплення проводяться після медичного огляду особи в разі відсутності у неї відповідних медичних протипоказань. Повнолітнім дієздатним громадянам профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об'єктивної інформації про щеплення, наслідки відмови від них та можливі поствакцинальні ускладнення. Особам, які не досягли п'ятнадцятирічного віку чи визнані у встановленому законом порядку недієздатними, профілактичні щеплення проводяться за згодою їх об'єктивно інформованих батьків або інших законних представників. Особам віком від п'ятнадцяти до вісімнадцяти років чи визнаним судом обмежено дієздатними профілактичні щеплення проводяться за їх згодою після надання об'єктивної інформації та за згодою об'єктивно інформованих батьків або інших законних представників цих осіб. Якщо особа та (або) її законні представники відмовляються від обов'язкових профілактичних щеплень, лікар має право взяти у них відповідне письмове підтвердження, а в разі відмови дати таке підтвердження - засвідчити це актом у присутності свідків (ч. 6 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Відомості про профілактичні щеплення, поствакцинальні ускладнення та про відмову від обов'язкових профілактичних щеплень підлягають статистичному обліку і вносяться до відповідних медичних документів. Медичні протипоказання, порядок проведення профілактичних щеплень та реєстрації поствакцинальних ускладнень встановлюються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я (ч. 7 ст. 12 Закону №1645-ІІІ).
Закон України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» від 24.02.1994 №4004-ХІІ (надалі Закон №4004-ХІІ в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) регулює суспільні відносини, які виникають у сфері забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя, визначає відповідні права і обов'язки державних органів, підприємств, установ, організацій та громадян, встановлює порядок організації державної санітарно-епідеміологічної служби і здійснення державного санітарно-епідеміологічного нагляду в Україні.
Так, статтею 5 Закону №4004-ХІІ встановлено, що громадяни зобов'язані:
- піклуватися про своє здоров'я та здоров'я і гігієнічне виховання своїх дітей, не шкодити здоров'ю інших громадян;
- брати участь у проведенні санітарних і протиепідемічних заходів;
- проходити обов'язкові медичні огляди та робити щеплення у передбачених законодавством випадках;
- виконувати розпорядження та вказівки посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби при здійсненні ними державного санітарно-епідеміологічного нагляду;
- виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя.
Профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на туберкульоз, поліомієліт, дифтерію, кашлюк, правець та кір в Україні є обов'язковими (ч. 1 ст. 27 Закону №4004-ХІІ).
Обов'язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи. У разі необгрунтованої відмови від щеплення за поданням відповідних посадових осіб державної санітарно-епідеміологічної служби вони до роботи не допускаються (ч. 2 ст. 27 Закону №4004-ХІІ).
Групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов'язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я (ч. 3 ст. 27 Закону №4004-ХІІ).
Контроль за відповідністю імунобіологічних препаратів, що застосовуються в медичній практиці, вимогам нормативно-правових актів і міжнародних стандартів та забезпечення ними закладів охорони здоров'я здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері контролю якості та безпеки лікарських засобів, у порядку, встановленому центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я (ч. 4 ст. 27 Закону №4004-ХІІ).
Пунктами 1, 2 розділу І Календаря профілактичних щеплень в Україні, затвердженого наказом Міністерства охорони здоров'я України від 16.09.2011 №595 «Про порядок проведення профілактичних щеплень в Україні та контроль якості й обігу медичних імунобіологічних препаратів», зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 10.10.2011 за № 1159/19897 (зі змінами) в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, передбачено, що Календар профілактичних щеплень в Україні (далі - Календар) - нормативно-правовий акт центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, яким встановлюються перелік обов'язкових профілактичних щеплень та оптимальні строки їх проведення.
Цей Календар включає обов'язкові профілактичні щеплення з метою запобігання захворюванням на дифтерію, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз.
Інші обов'язкові щеплення встановлюються відповідно до цього Календаря для груп населення: за віком; щеплення дітей з порушенням цього Календаря; щеплення ВІЛ-інфікованих осіб; за станом здоров'я; щеплення дітей після алло/ауто-ТСГК (трансплантація стовбурових гемопоетичних клітин); щеплення на ендемічних і ензоотичних територіях та за епідемічними показаннями.
Обов'язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи.
Апеляційний суд зазначає, що системний аналіз вказаних нормативно-правових актів дає підстави дійти висновку про те, що громадяни України зобов'язані у передбачених законодавством випадках робити щеплення, та у разі загрози виникнення особливо небезпечної інфекційної хвороби або масового поширення небезпечної інфекційної хвороби на відповідних територіях та об'єктах можуть проводитися обов'язкові профілактичні щеплення проти цієї інфекційної хвороби за епідемічними показаннями.
Профілактичні щеплення проти інфекційних хвороб (як планові, так і за епідемічними показаннями) проводяться виключно за добровільної згоди особи.
Згідно з ст. 2 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод право кожного на життя охороняється законом.
Згідно з ст. 8 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, кожен має право на повагу до свого приватного і сімейного життя, до свого житла і кореспонденції. Органи державної влади не можуть втручатись у здійснення цього права, за винятком випадків, коли втручання здійснюється згідно із законом і є необхідним у демократичному суспільстві в інтересах національної та громадської безпеки чи економічного добробуту країни, для запобігання заворушенням чи злочинам, для захисту здоров'я чи моралі або для захисту прав і свобод інших осіб.
Відповідно статей 1, 8, 9 Нюрнберзького кодексу 1947 року абсолютно необхідною умовою проведення експерименту на людині є добровільна згода останнього. Експеримент має проводитися лише особами, які мають наукову кваліфікацію. На всіх стадіях експерименту від тих, хто проводить його або зайнятий у ньому, потрібно максимум уваги та професіоналізму. У ході проведення експерименту випробуваний має мати можливість зупинити його, якщо, на його думку, його фізичний чи психічний стан унеможливлює продовження експерименту.
Згідно п. 16 Гельсінської декларації всесвітньої медичної асоціації медичні дослідження за участю людини у якості об'єкта дослідження мають проводитися тільки особами з відповідною науковою підготовкою та кваліфікацією. Дослідження на пацієнтах чи здорових добровольцях потребують контролю з боку компетентного лікаря чи іншого медичного працівника, що мають відповідну кваліфікацію. Відповідальність за захист об'єктів дослідження мусить нести лікар чи інший медичний працівник, і ніколи - об'єкт дослідження, навіть за умови, що він дав згоду.
Відповідно ч 1. та ч.3 ст. 6 заяви ЮНЕСКО 2005 року про біоетику та права людини: будь-яке медичне втручання у профілактичних, діагностичних чи терапевтичних цілях має здійснюватися лише з попередньої, вільної та поінформованої згоди відповідної особи на основі належної інформації. Згода у відповідних випадках має бути явно вираженою і може бути відкликана відповідною особою у будь-який час та з будь-якої причини без негативних наслідків чи шкоди.
У відповідних випадках під час проведення дослідження над групою осіб чи громадою може укладатися додаткова угода з юридичними представниками цієї групи чи громади. За жодних обставин поінформована згода окремої особи не повинна підмінятися колективною общинною угодою чи згодою керівника громади чи іншого представника влади.
Відповідно до резолюції ПАРЄ № 2361 від 2021 року «Вакцини проти COVID-19: етичні, правові та практичні міркування: пункт 7.3.1 зобов'язує забезпечити інформування громадян про те, що вакцинація не є обов'язковою, і що ніхто не зазнає політичного, соціального чи іншого тиску щодо вакцинації, якщо вони не бажають цього робити; пункт 7.3.2 гарантує, що ніхто не зазнає дискримінації за те, що він і був вакцинований, через можливий ризик для здоров'я або не хоче бути вакцинованим.
За таких обставин, апеляційний суд відхиляє доводи апеляційної скарги щодо тлумачення судом першої інстанції приписів ст. 12 Закону №1645-ІІІ, та погоджується з висновком суду першої інстанції, що у апелянта були відсутні правові підстави для відсторонення позивача від роботи (виконання службових обов'язків) за відмову від вакцинації, у зв'язку із чим, суд першої дійшов правильного висновку про наявність правових підстав для скасування оскаржуваного наказу.
Стосовно доводів апеляційної скарги щодо часу на якій позивача було відсторонено від роботи, апеляційний суд зазначає таке.
Відповідно до ст. 29 Закону №1645-ІІІ, пунктом 1 Постанови КМУ №1236 від 09.10.2020 установлено з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 (далі - COVID-19), з 19 грудня 2020 р. до 31 грудня 2022 р. на території України карантин, продовживши дію карантину, встановленого постановами Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 р. №211 «Про запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (Офіційний вісник України, 2020 р., № 23, ст. 896, № 30, ст. 1061), від 20 травня 2020 р. №392 «Про встановлення карантину з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (Офіційний вісник України, 2020 р., № 43, ст. 1394, № 52, ст. 1626) та від 22 липня 2020 р. №641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (Офіційний вісник України, 2020 р., № 63, ст. 2029).
Наказом Міністерства охорони здоров'я України №2153 від 04.10.2021, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 07.10.2021 за №1306/36928 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин) затверджений Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, зокрема встановлено, що обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
1. Центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів;
2. Місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів.
Відповідно до наказу Міністерства охорони здоров'я України №380 від 25.02.2022 дія наказу Міністерства охорони здоров'я України №2153 від 04.10.2021 зупинена з 01.03.2022 до завершення воєнного стану в Україні.
Підпунктом 2 пункту 41-6 Постанови КМУ №1236 від 09.10.2020 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, зокрема станом на 08.11.2021) встановлено, що керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій зобов'язані забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини 2 статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу», крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я.
Також підпунктом 3 пункту 41-6 Постанови КМУ №1236 від 09.10.2020 (в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин, зокрема станом на 08.11.2021) встановлено, що керівники державних органів (державної служби), керівники підприємств, установ та організацій зобов'язані взяти до відома, що:
- на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням частини 1 статті 94 Кодексу законів про працю України, частини 1 статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини 3 статті 5 Закону України «Про державну службу»;
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов'язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили.
Відповідно до Постанови КМУ №372 від 26.03.2022 пункт 41-2 Постанови КМУ №1236 від 09.10.2020 був доповнений таким абзацом «Положення цього пункту не застосовуються на період воєнного стану».
За таких обставин, враховуючи надані апелянтом докази встановлення простою у роботі працівників ГУ ДПС у Миколаївській області (ЄДРПОУ: ВП44104027) та докази нарахування та виплати позивачу середнього заробітку за час простою у роботі, який виник не з вини працівника, апеляційний суд погоджується із доводами апелянта про те, що період відсторонення позивача становить з 22.11.2021 до 28.02.2022, оскільки з 01.03.2022 позивач вважається працівником стосовно якого встановлений простій та щодо якого не застосовується відсторонення від роботи у зв'язку з відмовою від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19.
Отже, апеляційний суд зазначає про помилковість висновків суду першої інстанції щодо періоду відсторонення позивача від роботи, оскільки всього відсторонення позивача від роботи тривало 68 робочих днів (7 робочих днів у листопада 2021 року, 22 робочих дні у грудні 2021 року, 19 робочих днів у січні 2022 року, 20 робочих днів у лютому 2022 року). Тому саме цей час є вимушеним прогулом та на користь позивача має бути стягнутий середній заробіток за період з 22.11.2021 до 28.02.2022, що становить 68 робочих днів.
Також апеляційний суд зазначає і про помилковість висновків суду першої інстанції щодо обрахунку середнього заробітку за час вимушеного прогулу з огляду на таке.
Відповідно до підпункту з) пункту 1 розділу І Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого Постановою КМУ №100 від 08.02.1995 (надалі Порядок №100), цей Порядок обчислення середньої заробітної плати застосовується у випадках вимушеного прогулу та за час затримки виконання рішення суду.
Відповідно до абзацу 3 пункту 2 розділу ІІ Порядку №100, у всіх інших випадках середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні два календарні місяці роботи, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата.
Відповідно до п. 5 розділу IV Порядку №100, нарахування виплат у всіх випадках збереження середньої заробітної плати провадиться виходячи з розміру середньоденної (годинної) заробітної плати.
Відповідно до абзацу пункту 8 розділу IV Порядку №100, нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Відповідно до матеріалів справи (т. 1 а.с. 53), позивачем була надана довідка про доходи від 24.12.2021 №85/14-29-10-02-08, відповідно до якої позивачу був нарахований дохід у вересні 2021 в сумі 18259,07 грн. та у жовтні 2021 в сумі 18710 грн. (без утримання податків та обов'язкових платежів).
Загальна сума нарахованого доходу за два місяці, які передували місяцю в якому відбулась подія (відсторонення від роботи) становить 36969,07 грн., а кількість робочих днів становить 42 робочих дня (22 - у вересні 2021, 20 - у жовтні 2021) .
Отже сума середньоденного заробітку позивача становить 880,22 грн. (36969,07 грн. поділені на 42 робочих дня).
Враховуючи час вимушеного прогулу - 68 робочих днів (з 22.11.2021 до 28.02.2022) та середньоденну заробітну плату позивача - 880,22 грн., загальна сума за час вимушеного прогулу становить 59854,96 грн. (без утримання податків та обов'язкових платежів).
За таких обставин, апеляційний суд дійшов висновку, що з апелянта на користь позивача має бути стягнутий середній заробіток за час вимушеного прогулу з 22.11.2021 до 28.02.2022 в сумі 59854,96 грн., з проведенням апелянтом утримання з цієї суми податків та обов'язкових платежів.
Враховуючи протиправність оскаржуваного наказу та встановлені апеляційним судом фактичні обставини справи щодо припинення стосовно позивача відсторонення від роботи та встановлення з 01.03.2022 у її роботі простою, апеляційний суд зазначає безпідставність висновків суду першої інстанції щодо зобов'язання апелянта допустити позивача до роботи (виконання службових обов'язків). При цьому апеляційний суд зазначає, що скасування оскаржуваного наказу та припинення простою у роботі позивача, автоматично зобов'язує позивача приступити до роботи (виконання службових обов'язків), а апелянта зобов'язує забезпечити доступ позивачу до роботи (виконання службових обов'язків).
Відповідно до ст. 242 КАС України, судове рішення повинно бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених такими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Відповідно до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Таким чином, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права в частині скасування оскаржуваного наказу, внаслідок чого апеляційна скарга має бути задоволена частково, а оскаржуване судове рішення суду першої інстанції - без змін в частині скасування оскаржуваного наказу, але скасоване в іншій частині з ухваленням в цій частині нової постанови про часткове задоволення позовних вимог.
Керуючись ст. ст. 3, 8, 19, 27, 28, 43, 64 Конституції України, ст. ст. 2-12, 72-78, 242, 257, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд -
Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області (відокремленого підрозділу ДПС України без статусу юридичної особи публічного права) задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року у справі №400/181/22 скасувати в частині, якою:
- зобов'язано Головне управління ДПС у Миколаївський області (код ЄДРПОУ 44104027) допустити ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) до роботи на посаді головного державного інспектора Братської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївський області;
- стягнуто з Головного управління ДПС у Миколаївський області (код ЄДРПОУ 44104027) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.11.2021 року по 03.05.2022 року у сумі 72677,30 грн.;
- стягнуто з Головного управління ДПС у Миколаївський області (код ЄДРПОУ 44104027) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) середній заробіток за один місяць у розмірі 21425,10 грн.;
- рішення в частині зобов'язання Головного управління ДПС у Миколаївський області допустити ОСОБА_1 до роботи на посаді головного державного інспектора Братської державної податкової інспекції Головного управління ДПС у Миколаївський області допущене до негайного виконання;
- рішення в частині стягнення з Головного управління ДПС у Миколаївській області на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за один місяць у розмірі 21425,10 грн. допущене до негайного виконання.
Ухвалити нову постанову в частині яка скасована.
Стягнути з Головного управління ДПС у Миколаївській області (відокремленого підрозділу ДПС України без статусу юридичної особи публічного права) (код ЄДРПОУ ВП44104027) на користь ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 ) середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 22.11.2021 до 28.02.2022 у сумі 59854,96 грн. (п'ятдесят дев'ять тисяч вісімсот п'ятдесят чотири гривні 96 коп.) з проведенням утримання з цієї суми податків та обов'язкових платежів.
У задоволені позовних вимог про поновлення на роботі - відмовити.
Допустити до негайного виконання постанову апеляційного суду в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу в повній сумі.
В іншій частині рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 травня 2022 року у справі №400/181/22 - залишити без змін.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає, за виключенням випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, за наявності яких постанова апеляційного суду може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 13.12.2022
Головуючий суддя Домусчі С.Д.
Судді Семенюк Г.В. Шляхтицький О.І.