30 листопада 2022 року м. Дніпросправа № 160/21424/21
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Прокопчук Т.С. (доповідач),
суддів: Кругового О.О., Шлай А.В.,
розглянувши у письмовому провадженні в місті Дніпрі апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2022 року(головуючий суддя Кучма К.С.) по справі № 160/21424/21, розглянутої в порядку загального позовного провадження,
за позовом ОСОБА_1 до Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, про визнання протиправним та скасування рішення, наказу, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку, невиплаченої частини заробітної плати і вихідної допомоги при звільненні, компенсації моральної шкоди,
Позивач ОСОБА_1 05.11.2021 року звернувся до суду із позовом до відповідачів Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури, в якому, з урахуванням уточнень, просив
- визнати протиправним та скасувати рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №359 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження ним атестації;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №3309к від 19.10.2021 року про його звільнення з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури;
- поновити його у Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області на посаді рівнозначній до посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу починаючи з 25.10.2021 року і по день винесення рішення суду;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь невиплачену частину заробітної плати за період з 15.03.2021 року по 22.10.2021 року, а саме різницю між посадовим окладом і надбавкою за вислугу років, які повинні були виплачуватись згідно з вимогами Закону України «Про прокуратуру» та фактично виплаченими коштами, у сумі 229 158 грн.;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь вихідну допомогу при звільненні в розмірі середньомісячної заробітної плати у сумі 7 527,15 грн.;
- стягнути з Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні починаючи з 25.10.2021 року і по день фактичного розрахунку;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора та Дніпропетровської обласної прокуратури на його користь компенсацію моральної шкоди у розмірі 60 000 грн. з кожного відповідача.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що П'ятнадцятою кадровою комісією протиправно прийняте рішення №359 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження позивачем атестації, що мало наслідком видання керівником Дніпропетровської обласної прокуратури наказу №3309к від 19.10.2021 року про звільнення позивача з посади, та порушення його трудових прав.
У відзиві на позов відповідачі Офіс генерального прокурора, Дніпропетровська обласна прокуратура посилаються на неправомірність доводів позивача та відсутність підстав для задоволення позовних вимог.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2022 року позов задоволено частково, визнано протиправним та скасовано рішення П'ятнадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) за №359 від 13.09.2021 року «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо неуспішного проходження атестації ОСОБА_1 ; визнано протиправним та скасовано наказ керівника Дніпропетровської обласної прокуратури № 3309к від 19.10.2021 про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури ; позивача поновлено на посаді Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області з 23.10.2021 року.
З Дніпропетровської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 стягнуто середній заробіток за час вимушеного прогулу з 23.10.2021 року по 03.08.2022 року у розмірі 70 020 грн. В іншій частині позову відмовлено.
На користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань Офісу Генерального прокурора, та Дніпропетровської обласної прокуратури стягнуті судові витрати зі сплати судового збору у розмірі 454 грн. з кожного з відповідачів.
Не погодившись з рішенням суду, відповідачі звернулися з апеляційними скаргами, в яких, посилаючись на порушення судом норм матеріального та процесуального права, неповне з'ясування обставини справи, просять рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позову.
Відзив на апеляційні скарги від позивача не надходили.
Перевіривши матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційних скарг, а також правильність застосування судом норм матеріального та процесуального права та правової оцінки обставин у справі колегія суддів зазначає на-ступне.
Відповідно до ч.1,2,3 ст.242 КАС України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з'ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Крім того, ст.2 та ч.4 ст. 242 КАС України встановлюють, що судове рішення має відповідати завданню адміністративного судочинства, а саме бути справедливим та неупередженим, своєчасно вирішувати спір у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Зазначеним вимогам процесуального закону рішення суду першої інстанції відповідає, в зв'язку з чим доводи апеляційних скарг Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури не підлягають задоволенню з огляду на наступне.
Встановлені обставини справи свідчать про те, що ОСОБА_1 з 26.06.2019 року по 22.10.2021 року працював у органах прокуратури України, з 16.07.2018 року на посаді прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області .
У зв'язку із набранням чинності Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури" №113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, розпочалася атестація, яка проводиться у порядку, передбаченому законодавством.
За наслідками проходження ІІ етапу атестації 06.11.2020 року - складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, позивач набрав 84 бали відповідно до відомості про результати тестування.
Першою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) ( далі Першою кадровою комісією з атестації прокурорів) прийнято протокольне рішення (протокол № 11) від 06.11.2020 року та включено позивача до списку осіб, які не пройшли іспит.
06.11.2020 року позивач звернувся з відповідною заявою до голови Першої кадрової комісії з атестації прокурорів про повторне проходження анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, в якій зазначалося, зокрема, те, що під час проходження ним тестування програмне забезпечення на відведеному позивачу персональному комп'ютері функціонувало некоректно, періодично ставався збій в роботі програми для тестування.
20.11.2020 року відбулося засідання Першої кадрової комісії з атестації прокурорів (протокол № 12), на якому розглянуто заяву позивача від 06.11.2020 року, позивача виключено зі списку осіб, які не пройшли іспит та на підставі п. 7 розділу І Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджений Наказом Генерального прокурора № 221 від 03.10.2019 року, призначено новий час та дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички для позивача.
15.03.2021 року наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури №705к визначено робоче місце прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області Степанова М.Л. у Західній окружній прокуратурі міста Дніпра Дніпропетровської області з 15.03.2021 року
Наказом Генерального прокурора № 236 від 16.07.2021 року визнано такими, що втратили чинність накази Генерального прокурора №422, 423, 424, 425 від 10.09.2020 року про створення першої, другої, третьої, четвертої кадрових комісій обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих).
Наказом Генерального прокурора №239 від 22.07.2021 року з метою здійснення атестації прокурорів місцевих прокуратур створено П'ятнадцяту кадрову комісію обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих)( далі П'ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів).
Департаментом кримінально-правової політики та захисту інвестицій Офісу Генерального прокурора листом від 05.08.2021 року № 06/2/2-2982ВН-21 направлено голові П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів для розгляду інформацію та список прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), яким кадровими комісіями вирішено призначити новий час (дату) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, про те конкретної дати (часу) не визначено.
11.08.2021 року Голова П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів листом за вх. № 06/3/2-3039ВН-21 до Офісом Генерального прокурора запросив усі матеріали оцінювання щодо 479 осіб ,щодо яких кадрові комісії прийняли рішення про призначити нову дату складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички.
П'ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів прийнято рішення №359 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження атестації ОСОБА_1 .
Наказом керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3309к ОСОБА_1 звільнено з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури на підставі рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації (пп. 2 п. 19 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури») з 22.10.2021 року.
15.11.2021 року наказом Генерального прокурора № 357 ліквідовано П'ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів.
Не погоджуючись із рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів та наказом про звільнення, позивач звернувся з відповідним позовом до суду.
Законом України «Про прокуратуру» від 14.10.2014 року № №1697-VII (далі - Закон №1697-VII) забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Наведеним вище Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 року №113-IX внесені зміни до кодексів та законів України щодо реформи органів прокуратури в частині кадрових питань. Встановлена Законом переатестація не має систематичного характеру, відбувається одноразово за окремим законом, є винятковою. У Пояснювальній записці до цього законопроекту зазначено, що закон спрямований на запровадження першочергових і тимчасових заходів, пов'язаних із кадровим перезавантаженням органів прокуратури шляхом атестації чинних прокурорів, а також надання можливості всім доброчесним кандидатам, які мають належні теоретичні знання та практичні навички, на конкурсних засадах зайняти посаду прокурора у будь-якому органі прокуратури.
Отже, проведення атестації прокурорів визначено на законодавчому рівні як умова реформування органів прокуратури, що стосувалась усіх без винятку прокурорів, які мали бажання продовжувати працювати у органах прокуратури.
Відповідно до п. 11 - 13 розділу II Закону № 113-ІХ атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
Предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора; 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Атестація прокурорів включає такі етапи:
1) складення іспиту у формі анонімного письмового тестування або у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора. Результати анонімного тестування оприлюднюються кадровою комісією на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора не пізніше ніж за 24 години до проведення співбесіди;
2) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання. Атестація може включати інші етапи, непроходження яких може бути підставою для ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації прокурором. Перелік таких етапів визначається у Порядку проходження прокурорами атестації, який затверджує Генеральний прокурор.
Пунктом 14 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-ІХ встановлено, що графік проходження прокурорами атестації встановлює відповідна кадрова комісія. Атестація проводиться прозоро та публічно, у присутності прокурора, який проходить атестацію. Перебіг усіх етапів атестації фіксується за допомогою технічних засобів відео- та звукозапису.
За результатами складення прокурором іспиту відповідна кадрова комісія ухвалює рішення щодо допуску прокурора до проведення співбесіди. Якщо прокурор за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, встановлений згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, це є підставою для недопущення прокурора до етапу співбесіди і ухвалення кадровою комісією рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором (п. 16 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ.
Відповідно до п.17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ кадрові комісії за результатами атестації прокурора ухвалюють одне із таких рішень: рішення про успішне проходження прокурором атестації або рішення про неуспішне проходження прокурором атестації, та за результатами атестації подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно або неуспішно пройшли атестацію. Повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів забороняється.
Пунктом 9 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-ІХ передбачено, що атестація здійснюється згідно з Порядком проходження прокурорами атестації, який затверджується Генеральним прокурором.
На виконання вимог Закону №113-IX, наказом Генерального прокурора №221 від 03.10.2019 року затверджений Порядок проходження прокурорами атестації.
За визначенням, що міститься в п. 1 розділу 1 Порядку №221, атестація прокурорів - це встановлена Розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону №113-IX та цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
У відповідності до п. 2, 4 Розділу І Порядку №221 атестація прокурорів Генеральної прокуратури України проводиться відповідними кадровими комісіями, порядок роботи яких, перелік і склад визначаються відповідними наказами Генерального прокурора.
Атестація включає в себе три етапи: 1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора; 2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки; 3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання (п.6 Розділу І Порядку №221).
Згідно з п. 7 Розділу І Порядку №221 повторне проходження одним і тим самим прокурором атестації або одного з її етапів не допускається. Якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних або інших причин, незалежних від членів комісії та прокурора, комісія призначає новий час (дату) складання відповідного іспиту для прокурора.
Відповідно до п. 8 Розділу І Порядку №221 за результатами атестації прокурора відповідна кадрова комісія ухвалює одне із таких рішень: 1) рішення про успішне проходження прокурором атестації; 2) рішення про неуспішне проходження прокурором атестації. Форми типових рішень визначені у додатку 1 до цього Порядку.
Відповідно до п.11 розділу І Порядку №221 особиста участь прокурора на всіх етапах атестації є обов'язковою. Перед кожним етапом атестації прокурор пред'являє кадровій комісії паспорт або службове посвідчення прокурора.
У разі неявки прокурора для проходження відповідного етапу атестації у встановлені кадровою комісією дату, час та місце, кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження атестації таким прокурором. Факт неявки прокурора фіксується кадровою комісією у протоколі засідання, під час якого мав відбуватися відповідний етап атестації такого прокурора.
У виключних випадках, за наявності заяви, підписаної прокурором або належним чином уповноваженою ним особою (якщо сам прокурор за станом здоров'я не може її підписати або подати особисто до комісії) про перенесення дати іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора, або дати іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, або дати співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, кадрова комісія має право протягом трьох робочих днів з дня отримання такої заяви ухвалити рішення про перенесення дати складення відповідного іспиту, проведення співбесіди для такого прокурора.
Розділом ІІІ Порядку №221 визначено, що у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Тестування проходить автоматизовано з використанням комп'ютерної техніки у присутності членів відповідної кадрової комісії.
Прохідний бал (мінімально допустима кількість набраних балів, які можуть бути набрані за результатами тестування) для успішного складання іспиту встановлює своїм наказом Генеральний прокурор після складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора.
Прокурор, який за результатами складення іспиту набрав меншу кількість балів, ніж прохідний бал, не допускається до співбесіди, припиняє участь в атестації, а відповідна кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку №221, яким визначено, що уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
Відповідно до п. 3 розділу V Порядку №221, у разі істотного порушення прокурором порядку проведення атестації такий прокурор припиняє участь в атестації, а кадрова комісія ухвалює рішення про неуспішне проходження таким прокурором атестації. У такому випадку у протоколі засідання вказується, яке саме порушення здійснив прокурор.
Прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації, незалежно від призначення (переведення) в інший орган прокуратури (п.3-1 розділу V Порядку №221).
Відповідно до п.6 розділу V Порядку №221 рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі п. 9 ч.1 статті 51 Закону України «Про прокуратуру».
Таким чином, на законодавчому рівні визначено процедуру реформування органів прокуратури, визначено етапи її проходження, при цьому зазначено, що необхідною умовою для переведення прокурора є попереднє проведення атестації прокурорів, формування списку осіб, які успішно пройшли таку атестацію.
Метою проведення атестації прокурорів є надання оцінки їхній професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності, кожен з етапів атестації прокурорів має на меті проявити і оцінити різні аспекти професійної підготовки і кваліфікації прокурора.
Під час проведення атестації Комісія вирішує питання відповідності прокурора здійснювати свої повноваження.
Згідно п. 1 Порядку роботи кадрових комісій, затвердженого наказом Генеральної прокуратури України від 17.10.2019 № 233, комісії забезпечують: проведення атестації прокурорів та слідчих Генеральної прокуратури України (включаючи прокурорів та слідчих Головної військової прокуратури, прокурорів секретаріату Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів), регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур; здійснення добору на посади прокурорів; розгляд дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів.
Під час своєї діяльності комісії здійснюють повноваження, визначені Законом України «Про прокуратуру», розділом ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури», цим Порядком та іншими нормативними актами (п.2 Порядку №233).
За приписами п. 12 Порядку №233 рішення комісії, крім зазначених в абз.2 цього пункту, у тому числі процедурні, обговорюється її членами і ухвалюються шляхом відкритого голосування більшістю голосів присутніх на засіданні членів комісії. Член комісії вправі голосувати «за» чи «проти» рішення комісії. У разі рівного розподілу голосів прий мається рішення, за яке проголосував голова комісії.
Рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди ухвалюється шляхом відкритого голосування більшістю від загальної кількості членів комісії. Якщо рішення про успішне проходження прокурором атестації за результатами співбесіди не набрало чотирьох голосів, комісією ухвалюється рішення про неуспішне проходження прокурором атестації.
Рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Рішення і протоколи комісії підписуються всіма присутніми членами комісії. У разі відмови члена комісії підписати рішення або протокол, у такому рішенні або протоколі робиться відповідна відмітка (п.13 Порядку №233).
Організаційний і технічний супровід роботи комісії, підготовку проектів її документів, забезпечення фіксації засідань комісії за допомогою технічних засобів, своєчасне розміщення комісією інформації на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України або Офісу Генерального прокурора, чи офіційному веб-сайті відповідної обласної (регіональної) прокуратури тощо може здійснювати робоча група, яка формується у кількісному складі залежно від потреби. Кількісний і персональний склад робочої групи визначаються Генеральним прокурором із числа працівників кадрових підрозділів органів прокуратури, а також осіб, які не є працівниками органів прокуратури (за їх згодою). Організація діяльності робочої групи визначається головою комісії.
Членам робочої групи надається доступ до матеріалів атестації, що формуються відповідно до Порядку проходження прокурорами атестації, для їх обробки та підготовки до розгляду членами комісії (п.16 Порядку №233).
Отже, порядок проходження прокурорами атестації у зв'язку з реформуванням органів прокуратури та створення Офісу Генерального прокурора, обласних, окружних прокуратур чітко визначений Законом №113-IX, Порядком №221 та Порядком №233 і передбачає, що у разі прийняття кадровою комісією відповідно до пункту 7 розділу I Порядку №221 рішення про призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту у подальшому може бути визначена лише дата такого іспиту.
Жодна норма наведених правових актів не наділяє кадрову комісію повноваженнями за тими ж самими обставинами переглядати власне рішення або рішення іншої (попередньої) кадрової комісії (в тому числі і процедурних викладених у формі протоколу) з приводу проведення атестації прокурорів, в тому числі щодо призначення прокурору нового часу (дати) складання відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди, як і не передбачає вчинення кадровою комісією повторно дій щодо визначення підстав для призначення нового часу (дати) складання іспиту чи проведення співбесіди, як не передбачає і права комісії або дій по вирішенню питання, чи включати до графіку складання іспитів прокурора, щодо якого вже прийнято рішення про призначення йому нової дати складання іспиту.
Як встановлено матеріалами справи, Перша кадрова комісія з атестації прокурорів в установленому порядку на засіданні, оформленому протоколом № 12 від 20.11.2020 року, розглянула заяву ОСОБА_1 , визнала недійсними результати іспиту позивача 06.11.2020 та виключила позивача зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, а також прийняла рішення про призначення позивачу іншої дати складання іспиту на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки.
Конкретна календарна дата складання іспиту у рішенні не визначена, що у повній мірі відповідає вимогами Порядку №221, який передбачає, що визначення дати іспиту відбувається шляхом складання графіків складання іспитів, які оприлюднюються на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Викладене свідчить про те, що розглянувши заяву позивача та прийнявши з цього приводу рішення по суті порушеного позивачем питання, Перша кадрова комісія з атестації прокурорів реалізувала свої повноваження.
За змістом Порядків №221 та №233 прокурор, включений до оприлюдненого в установленому порядку графіка складання іспиту (графіка складання іспитів), продовжує проходити атестацію до ухвалення кадровою комісією рішення про успішне або неуспішне проходження ним атестації. Таке рішення ухвалюється кадровою комісією за підсумками кожного з етапів атестування, у том числі в разі, якщо прокурор на іспиті набрав бал, менший за прохідний, проте якщо складання відповідного іспиту було перервано чи не відбулося з технічних чи інших причин, які не залежали від членів комісії та прокурора, то обов'язком комісії є призначення нового часу (дати) складання прокурором відповідного іспиту чи проведення з ним співбесіди.
В спірному випадку, враховуючи, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів припинила свою діяльність, а наказом в.о. Генерального прокурора від 22.07.2021 року №239 створено П'ятнадцяту кадрову комісію з атестації прокурорів, на засіданні П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів фактично розглянуто вже вирішене Першою кадровою комісією з атестації прокурорів питання щодо включення до графіку складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки ОСОБА_1 , та вирішено не включати позивача до графіку складання іспиту на загальні здібності і навички, з підстав, що позивач завершив тестування, під час тестування від нього не надходило скарг, актів про дострокове завершення тестування не складено, заяви про перенесення дати іспиту у зв'язку з поважною причиною (незадовільний стан здоров'я) не подано, оскаржуваним рішенням П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів №359 від 13.09.2021 року ОСОБА_1 визнано таким, що не успішно пройшов атестацію.
Зазначені обставини свідчать про перегляд П'ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів прийнятого рішення Першої кадрової комісії з атестації прокурорів, що призвело до існування на момент виникнення спірних правовідносин протилежних рішень з того самого питання щодо однієї й тієї ж особи з приводу проходження ним тестування 06.11.2020 року, а саме:
- рішення Першої кадрової комісії про призначення ОСОБА_1 іншої дати складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, оформлене протоколом № 12 від 20.11.2020 року;
- рішення П'ятнадцятої кадрової комісії від 13.09.2021 року, оформлене протоколом №11, яким вирішено не включати 444 особи, серед яких і ОСОБА_1 , до графіка на складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички, та визнано позивача таким, що не успішно пройшов атестацію.
З огляду на наведене, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що переглянувши та надавши оцінку рішенню Першої кадрової комісії з атестації прокурорів від 20.11.2020 року (протокол № 12), П'ятнадцята кадрова комісія з атестації прокурорів вийшла за межі наданих їй повноважень і прийняла рішення про відмову включити прокурора до графіку складання іспитів, щодо якого вже прийнято рішення про визнання недійсними результатів іспиту позивача 06.11.2020 року і призначення йому нової дати складання іспиту, тоді як вказаними нормативними актами передбачено єдиний спосіб поведінки кадрової комісії за наявності рішення про необхідність призначення прокурору іншої дати складання іспиту, а саме: включення до графіку складання іспиту без надання оцінки висновкам попереднього рішення кадрової комісії, яке є чинним і в установленому порядку не скасовано.
Здійснивши аналіз доказів у справі, суд першої інстанції правомірно визнав безпідставним покладення в основу рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів №359 від 13.09.2021 року про неуспішне проходження ОСОБА_1 атестації результатів анонімного тестування позивача на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки, зафіксованих 06.11.2020 року у відповідній відомості.
Викладене свідчить, що Перша кадрова комісія з атестації прокурорів рішенням, оформленим протоколом № 12 від 20.11.2020 року, визнала недійсними результати іспиту позивача 06.11.2020 року та виключила його зі списку осіб, які набрали менше 93 балів, що робить неможливим врахування П'ятнадцятою кадровою комісією з атестації прокурорів відомостей такого списку взагалі, в силу чого рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів №359 від 13.09.2021року правомірно визнано судом першої інстанції протиправним, прийнятим без урахування принципу правової визначеності, всупереч п.17 розділу ІІ Закону №113-ІХ, п. 8 Розділу І Порядку №221, за змістом яких рішення про неуспішне проходження прокурором атестації ухвалюється виключно за результатами атестації прокурора, а в спірному випадку вважається, що позивач тестування не завершив.
Оскільки підставою для винесення наказу №3309к від 19.10.2021 року про звільнення позивача з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області та органів прокуратури визначено рішення П'ятнадцятої кадрової комісії з атестації прокурорів №359 від 13.09.2021 року, яке суд визнав протиправним, суд першої інстанції дійшов вірного висновку про скасування зазначеного наказу Дніпропетровської обласної прокуратури про звільнення позивача з займаної посади.
У відповідності до ч. 1 ст. 235, 240-1 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв'язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
Суд першої інстанції вірно вказав про те, що поновлення особи на відповідній посаді є необхідним заходом захисту порушених права особи на працю, скасування наказу про звільнення повинно відновити те становище, що існувало до його прийняття, тобто, забезпечити позивачу ті ж самі умови праці, які останній мав до незаконного звільнення.
З огляду на встановлений факт протиправності наказу керівника Дніпропетровської обласної прокуратури від 19.10.2021 року №3309к про звільнення ОСОБА_1 з посади прокурора Дніпропетровської місцевої прокуратури №4 Дніпропетровської області, суд першої інстанції дійшов вірного висновку, що позивач з 23.10.2021 року підлягає поновленню на вищезазначеній посаді, з якої він був звільнений, зі стягненням середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Середній заробіток за час вимушеного прогулу правомірно стягнений судом першої інстанції з відповідача Дніпропетровської обласної прокуратури як роботодавця на користь позивача у відповідності до ст. 27 Закону України «Про оплату праці» за правилами, передбаченими «Порядком обчислення середньої заробітної плати», затвердженим постановою КМ України від 08.02.1995 року № 100, а саме : з 23.10.2021 року по 03.08.2022 року у розмірі 70 020 грн., без урахування податків і зборів.
Доводи апеляційної скарги зазначених вище висновків суду першої інстанції не спростовують і не дають підстав для висновку, що судом першої інстанції при розгляді справи неправильно застосовано норми матеріального права, які регулюють спірні право-відносини, чи порушено норми процесуального права.
Викладене свідчить, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи, надав належну оцінку дослідженим доказам та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, а тому підстави для скасування судового рішення відсутні.
Керуючись ст.315, 316, 321, 322, 325 КАС України, суд, -
Апеляційні скарги Офісу Генерального прокурора, Дніпропетровської обласної прокуратури - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 03 серпня 2022 року по справі № 160/21424/21 - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття, може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду на протязі 30 діб.
Головуючий - суддя Т.С. Прокопчук
суддя О.О. Круговий
суддя А.В. Шлай