КИЇВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД 01133, м. Київ, бульвар Лесі Українки, 26, тел. +380 (044) 207 80 91
07 листопада 2022 року № 320/846/22
Київський окружний адміністративний суд у складі головуючого судді Щавінський В.Р., при секретарі судового засідання Ставничому Н.В., за участю: представника позивача - Кубіва С.І., представника відповідача - Штирі Б.В., розглянувши у відкритому судовому засіданні за правилами спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) до ОСОБА_1 про зобов'язання вчинити певні дії,
Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) (далі - позивач, Департамент) звернувся до Київського окружного адміністративного суду з позовом до ОСОБА_1 (далі - відповідач), в якому просить суд припинити право на виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI) «Реконструкція нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення №2/1 та №2/2 на АДРЕСА_1 » від 06.07.2021 №КВ 051210701384.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 03.06.2022 відкрито провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
Ухвалою Київського окружного адміністративного суду від 02.09.2022, у зв'язку із необхідністю у встановленні обставин та заслуховуванні сторін, з метою повного та всебічного розгляду справи, вирішив про необхідність призначення даної адміністративної справи до розгляду у судовому засіданні.
На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що Департамент зареєстрував замовникові будівництва, ОСОБА_1 повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI) та об'єкт будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення №2/1 та №2/2 на АДРЕСА_1 » від 06.07.2021 №КВ051210701384 (далі - Повідомлення №КВ051210701384).
Вказав, що відповідно до наказу від 21.09.2021 №1065 Департаментом вжито заходи щодо проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на вищевказаному об'єкті будівництва. Посадовою особою Департаменту здійснено виїзд на зазначений об'єкт будівництва. Під час виїзду на місце замовник будівництва та/або його уповноважені особи були відсутні, у зв'язку з чим Департамент направив простою поштовою кореспонденцією лист на адресу ОСОБА_1 щодо прибуття до Департаменту та надання документів необхідних для проведення перевірки. Однак на призначену дату відповідач та/або його уповноважені особи до Департаменту не з'явились, документів необхідних для проведення перевірки не надали.
Пояснює, що Департамент в рамках розпочатої перевірки сформував інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 28.09.2021 номер інформаційної довідки 277008177, приміщення №2, загальною площею - 68,3 кв. м на АДРЕСА_1 належить на праві приватної власності ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу квартири, серія та номер: 210, виданий 28.01.2021, видавник: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сташкова А. Г,; технічний паспорт, серія та номер: б/н, виданий 07.04.2021 ФОП ОСОБА_2 .
Зауважив, що у подальшому, позивач отримав від Департамент містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) копію листа від 02.03.2021 №2439/0/06/27-21, в якому зазначено, що надається дозвіл на переведення житлового приміщення (квартири, житлового будинку) у нежитлове без визначення його функціонального призначення (використання) за адресою; АДРЕСА_2 , за умови виконання наступних пунктів: при зміні функціонального призначення об'єкта нерухомого майна отримати вихідні дані для проектування, у разі реконструкції або реставрації; розробити, погодити та затвердити в установленому порядку проектно-кошторисну документацію; забезпечити дотримання вимог законодавства щодо порядку виконання будівельних робіт; забезпечити прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію; роботи виконати відповідно до Правил благоустрою міста Києва, затверджених рішенням Київської міської ради вія 25.12.2008 №1051/1051.
Зазначив, що Департамент не видавав, не реєстрував документів, що дають право на виконання будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта щодо реконструкції квартири в нежитлове приміщення №2 на АДРЕСА_3 , загальною площею - 68,3 кв. м.
Разом з тим, у Реєстрі будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, невід'ємною архівною складовою частиною якого є єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, також відсутня інформація щодо видачі/реєстрації документів, які дають право на виконання будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єкта, зокрема, щодо реконструкції квартири в нежитлове приміщення №2 на АДРЕСА_3 , загальною площею - 68.3 кв. м.
Зазначив, що із вищевказаного вбачається, що Департамент не видавав, не реєстрував документів, що дають право на виконання підготовчих/будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінченого будівництвом об'єкта із реконструкції квартири в нежитлове приміщення за вказаною вище адресою. Тобто, таке нежитлове приміщення не може бути об'єктом реконструкції, оскільки відомості про надання квартирі статусу нежитлового приміщення та прийняття такого приміщення до експлуатації відсутні у Реєстрі, як наслідок ОСОБА_1 не міг бути замовником будівництва та не міг затверджувати проектну документацію.
Пояснює що Департамент містобудування та архітектури листом також повідомив, що містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва, за адресою: АДРЕСА_2 , не надавались. Тобто суб'єктом містобудування не виконано вимог викладених у листі Департаменту містобудування та архітектури від 02.03.2021 №2439/0/06/27-21, дотримання яких є обов'язковою передумовою можливості переведення квартири у нежитлове приміщення.
Зауважив, що відповідно до п. 25 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого Наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.11.2017 №289 (далі Перелік - №289) містобудівні умови та обмеження не надаються, для проектування об'єктів, реконструкції житлових та нежитлових приміщень, зокрема без зміни їх функціонального призначення.
Вказав, що реконструкція об'єкта будівництва здійснюється зі зміною функціонального призначення об'єкта будівництва, що у свою чергу також потребує отримання вихідних даних для проектування об'єкта будівництва, зокрема, містобудівних умов та обмежень відповідно до ч. 5 ст. 26 та ч. 1 ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Відтак, можливості вчинення будь-яких дій, спрямованих на розроблення та затвердження проектної документації, передує отримання відповідних вихідних даних для проектування об'єкта будівництва. Враховуючи викладені обставини, замовником будівництва ОСОБА_1 порушено визначений приписами, зокрема, ст. 26 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», порядок (послідовність) виконання будівельних робіт.
Позивач стверджує, що проектна документація «Реконструкція нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення №2/1 та №2/2 на АДРЕСА_1 » розроблена, передана та як наслідок затверджена замовником будівництва ОСОБА_1 , з порушенням вимог законодавства, містобудівної документації, вихідних даних на проектування об'єктів містобудування, будівельних норм, стандартів і правил, чим порушено абз. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», а саме: без містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки для проектування вище зазначеного об'єкта будівництва.
Отже, замовником будівництва ОСОБА_1 наведені недостовірні дані у Повідомленні №КВ 051210701384 на об'єкт «Реконструкція нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення № 2/1 та № 2/2 на АДРЕСА_1 » в частині необхідності отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та затвердженої проектної документації, чим порушено вимоги абз. 3 ст. 23 Закону України «Про архітектурну діяльність» та абз. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності»,
Тому, з метою захисту прав та інтересів громади або невизначеного кола осіб від можливих порушень їхніх прав та з метою запобігання можливих суспільно значимих несприятливих наслідкам, порушення відповідних норм і правил, а також враховуючи процесуальний закон, Департамент звертається до суду з позовною заявою про припинення права на виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого Повідомлення №КВ 051210701384.
Відповідач подав до суду відзив на позовну заяву, у якому проти позову заперечував. Вказав, що він 28.01.2021 придбав у власність за договором купівлі-продажу квартиру АДРЕСА_4 . Вказаний договір був зареєстрований та посвідчений приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Сташковою А.Г.
На замовлення відповідача 19.02.2021 відповідальним виконавцем експертом проведене технічне обстеження житлової квартири та зроблено висновок, що житлову квартиру можливо переводити в нежитлове приміщення відповідно до рішення Київської міської ради від 23.07.2015 №781/1645 «Про дерегуляцію і спрощення порядку переведення житлових будинків і житлових приміщень у нежитлові в місті Києві», яким затверджене Положення про порядок переведення житлових приміщень (житлових будинків) у нежитлові у місті Києві.
Зазначив, що на виконання вимог даного Положення відповідач через центр надання адміністративних послуг 22.02.2021 звернувся із письмовою заявою до Департаменту містобудування та архітектури міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) про свої наміри щодо переведення житлового приміщення (житлового будинку) у нежитлове без визначення функціонального призначення.
Департамент містобудування та архітектури міста Києва 02.03.2021 надав письмовий дозвіл на переведення житлового приміщення (квартири) у нежитлове без визначення його функціонального призначення (використання) за адресою: АДРЕСА_2 , що належить ОСОБА_1 на праві приватної власності відповідно до договору купівлі-продажу квартири від 28.01.2021 №210.
Відповідачем 07.04.2021 на групу нежитлових приміщень №2 за адресою: АДРЕСА_1 отримано технічний паспорт № НОМЕР_1 .
Зауважив, що на підставі вищезгаданих договору купівлі-продажу квартири, листа-дозволу Департаменту містобудування та архітектури міста Києва на переведення цієї квартири з житлового у нежитлове приміщення, а також технічного паспорту на групу нежитлових приміщень від 07.04.2021 №2021-102, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу Кузьменко Ю.В. 15.04.2021 внесено зміни до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та надано Витяг за №252919255 про реєстрацію права власності ОСОБА_1 на групу нежитлових приміщень за адресою: АДРЕСА_2 .
Маючи намір розділити групу нежитлових приміщень на два окремих нежитлових приміщення відповідач 21.05.2021 замовив відповідне технічне обстеження. За результатами проведеного технічного обстеження видано Звіт №271 від 21.05.2021, яким підтверджено можливість виконання реконструкції нежитлового приміщення №2 з розділом на окремі групи приміщень.
На замовлення відповідача 25.06.2021 ТОВ «РІТЕЙЛ-АКТИВ», яке надає послуги з діяльності у сфері архітектури та будівництва житлових і нежитлових будівель, розроблено проект «Реконструкція нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення №2/1 та №2/2 на АДРЕСА_1 ».
Зазначив, що ним, як замовником будівництва 30.06.2021 через центр надання адміністративних послуг до Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) подано повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI) «Реконструкція нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення №2/1 та №2/2 на АДРЕСА_1 ».
Наголошує, що посадовою особою позивача 06.07.2021 без будь-яких зауважень внесено запис до Реєстру будівельної діяльності щодо реєстрації Повідомлення №КВ051210701384.
Відповідач вважає, що позивач реєструючи повідомлення про початок виконання будівельних робіт на об'єкті реконструкції та під час перевірки повноти даних, зазначених у цьому повідомленні, володів достовірною інформацією про право власності відповідача на групу нежитлових приміщень. У разі виявлення недостовірних даних у повідомленні позивач повинен був мотивувати відмову у наданні адміністративної послуги. Оскільки дані були зазначені достовірні - реєстрація повідомлення № КВ 051210701384 відбулася без зауважень.
Також, відповідач стверджує, що позивач порушив встановлену законодавством процедуру проведення та оформлення результатів позапланової перевірки відповідача. Інформація про ухилення відповідача від проведення позапланової перевірки та ненадання необхідних документів - не відповідає дійсності.
У подальшому, відповідач також подав письмові пояснення, у яких вказав, що функціональне призначення нежитлового приміщення під час його реконструкції не змінювалося, а тому позовні вимоги позивача про припинення раніше наданого права на виконання будівельних робіт з реконструкції є безпідставними та такими, що порушують право власності відповідача.
Стверджує, що позивачем не обґрунтовано та не надано суду належних і допустимих доказів щодо невідповідності вимогам чинного законодавства України проекту реконструкції нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих приміщення №2/1 та №2/2 на вул. Зої Гайдай, 12/10 в Оболонському районі міста Києва.
Відповідач вважає безпідставними та необґрунтованими твердження позивача стосовно того, що ним проведено позапланову перевірку відповідача, але через відсутність замовника будівництва на місці не складався акт цієї перевірки. Такі твердження позивача не ґрунтуються на чинних нормах законодавства. Крім того, у позовній заяві позивач зазначив, що після перевірки він викликав листом відповідача для надання необхідних документів для цієї перевірки. Отже, відомості щодо проведення позапланової перевірки не відповідають дійсності та свідчать про використання формальних підстав для звернення до суду із завідомо безпідставним позовом.
Пояснює, що законодавством регламентовано процедуру проведення органами архітектурно-будівельного контролю перевірок у сфері містобудівної діяльності та підстава для вжиття заходів реагування шляхом звернення до суду з відповідним позовом у разі виявлення недостовірних даних, наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт чи в зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом.
Відповідач наголосив на тому, що недотримання контролюючим органом означеної процедури нівелює наслідки перевірки та, відповідно, виключає правові підстави для застосування до підконтрольного суб'єкта містобудування заходів реагування.
Також, відповідач вказав, що позивачем пропущений строк на звернення до суду з даним позовом, оскільки строк на звернення має відраховуватись від дати реєстрації повідомлення про початок виконання будівельних робіт від 06.07.2021 №КВ 051210701384.
Позивач надав до суду додаткові пояснення. Вказав, що твердження відповідача про наявність у Департаменту на момент реєстрації Повідомлення №КВ 051210701384, відомостей, які підтверджують достовірність наданих у повідомленні даних, а відтак останнє зареєстроване без зауважень, не ґрунтується на фактичних обставинах справи та не може бути прийняте до уваги, оскільки такі висновки відповідача суперечать вимогам встановленим Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466.
Наголосив на тому, що переведення житлового приміщення у не житлових мало б відбутись з дотриманням умов визначених у листі (дозволі) Департаменту містобудування та архітектури від 02.03.2021 №2439/0/06/27-21, у взаємозв'язку з вимогами ч. 5 ст. 26, ст. 29 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та п. 3.2.21 ДБН А.2.2-3:2014 «Склад та зміст проектної документації та будівництво», про що також зазначено у вказаному вище листі. Тому проектна документація відповідача розроблена, передана та як наслідок затверджена замовником будівництва ОСОБА_1 , з порушенням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, та без отримання вихідних даних для проектування об'єкта будівництва, а саме містобудівних умов та обмежень чим порушено абз. 1 ч 1 ст. 31 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності».
Вказав, що під час виїзду посадової особи Департаменту на місце перевірки, суб'єкта містобудування та/або його уповноважені особи були відсутні, у зв'язку з чим Департаментом направлений лист на адресу ОСОБА_1 щодо прибуття до Департаменту та надання необхідних документів для проведення перевірки, що у подальшому відповідачем виконано не було.
Звернув увагу на те, що законодавством, яке регулює містобудівну діяльність, не зобов'язано орган державного архітектурно-будівельного контролю проводити перевірку, якщо недостовірність зазначених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт даних є очевидною.Тому, позивач вважає, що він діяв правомірно та відповідно до норм чинного законодавства України.
Зазначив, що не погоджується із твердженням відповідача щодо пропуску строку на звернення до суду з даним адміністративним позовом, оскільки відповідно до направлення для проведення позапланового заходу від 22.09.2021, позапланову перевірку Департаментом розпочато у період з 22.09.2021 по 05.10.2021 включно.Як наслідок обставини, які дають підстави стверджувати, що ОСОБА_1 , наведено недостовірні дані у Повідомленні №КВ 051210701384, Департаменту стали відомі лише з отриманих відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна (інформаційної довідки 277008177 від 28.09.2021), а також з інформації наданої Департаментом містобудування та архітектури листом від 05.10.2021 № 055-23781.Таким чином, у позивача виникало право на звернення до суду з моменту отримання вказаної інформації. Стверджує, що він звернувся із даним позовом до суду з моменту виникнення обстави, які надали право на таке звернення та у строк визначений КАС України.
Представник позивача у судових засіданнях позовні вимоги підтримав у повному обсязі, просив суд даний адміністративний позов задовольнити.
Представник відповідача у судових засіданнях проти позову заперечував, просив суд відмовити у його задоволенні.
Дослідивши наявні у матеріалах справи докази та з'ясувавши обставини справи, заслухавши пояснення представників сторін, суд вважає, що у задоволенні даного адміністративного позову слід відмовити, виходячи з наступного.
Як вбачається з матеріалів справи, Департамент зареєстрував замовникові будівництва ОСОБА_1 повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать яо об'єктів з незначними наслідками (CCI) та об'єкт будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення № 2/1 та № 2/2 на АДРЕСА_1 » від 06.07.2021 № КВ 051210701384.
Наказом Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.09.2021 №1065 зобов'язано Управління контролю за будівництвом Департаменту Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) здійснити проведення позапланової перевірки ОСОБА_1 ; товариства з обмеженою відповідальністю «Рітейл-Актив», особи відповідальної за проведення авторського нагляду ОСОБА_3 , особи відповідальної за проведення технічного нагляду ОСОБА_4 на предмет дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на об'єкті будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення № 2/1 та № 2/2 на АДРЕСА_1 ».
На підставі вищевказаного наказу Департаментом видано направлення для проведення планового (позапланового) заходу від 23.09.2021. Згідно якого головний інспектор інспекційного відділу №3 управління контролю за будівництвом ОСОБА_5 направляється для здійснення позапланової перевірки на обєкті «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення № 2/1 та № 2/2 на АДРЕСА_1 ». Строк дії направлення з 22.09.2021 до 05.10.2021.
Судом встановлено, що Замовником будівництва, ОСОБА_1 , у повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 06.07.2021 № КВ 051210701384 наведені наступні дані, зокрема:
проектна документація розроблена ТОВ «Рітейл-Актив», під керівництвом головного архітектора проекту ОСОБА_3 (серія та номер кваліфікаційного сертифіката АА №0063513) та затверджена листом замовника, ОСОБА_1 , від 25.06.2021;
загальна площа об'єкта відповідно до проектної документації - 67,21 кв. м; характеристика житлових будинків (за наявності): загальна площа нежитлових приміщень об'єкта будівництва - 68,3 кв. м;
містобудівні умови та обмеження забудови земельної ділянки не надаються згідно п. 25 Переліку об'єктів будівництва, для проектування яких містобудівні умови та обмеження не надаються, затвердженого наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 06.11.2017 №289 (реконструкція житлових та нежитлових приміщень без зміни їх зовнішньої конфігурації та функціонального призначення, розміщення в існуючих житлових будинках, адміністративно-побутових та громадських будівлях вбудованих приміщень громадського призначення);
земельна ділянка не використовується відповідно до ч. 4 ст. 34 Закону (Реконструкція, реставрація або капітальний ремонт об'єктів будівництва без зміни зовнішніх геометричних розмірів їхніх фундаментів у плані, реконструкція або капітальний ремонт автомобільних доріг, залізничних колій, ліній електропередачі, зв'язку, трубопроводів, інших лінійних комунікацій у межах земель їх розміщення, а також комплексна реконструкція кварталів (мікрорайонів) застарілого житлового фонду і нове будівництво об'єктів інженерно-транспортної інфраструктури відповідно до містобудівної документації на замовлення органів державної влади чи органів місцевого самоврядування на відповідних землях державної чи комунальної власності можуть здійснюватися за відсутності документа, що засвідчує право власності чи користування земельною ділянкою).
Посадова особа Департаменту в рамках проведення перевірки здійснено виїзд на вказаний вище об'єкт будівництва.
Під час виїзду на місце замовник будівництва та/або уповноважені особи відповідача були відсутні, у зв'язку з чим Департамент направив простою поштовою кореспонденцією лист від 22.09.2021 №073-8333 на адресу замовника будівництва, ОСОБА_1 щодо прибуття до Департаменту та надання документів необхідних для проведення перевірки.
Однак на призначену дату, ОСОБА_1 та/або уповноважені особи останнього до Департаменту не з'явились, документів необхідних для проведення перевірки не надали.
Крім того, посадовою особою Департаменту під час виїзду на місце, проведено фотофіксацію об'єкта будівництва, якою підтверджуються, зокрема факт виїзду посадової особи Департаменту на об'єкт будівництва з метою проведення перевірки. Також, Департамент в рамках розпочатої перевірки сформував інформаційну довідку з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно. Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна від 28.09.2021 номер інформаційної довідки 277008177, приміщення № 2, загальною площею - 68,3 кв. м на АДРЕСА_1 належить на праві приватної власності ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу. квартири, серія та номер: 210, виданий 28.01.2021, видавник: приватний нотаріус Київського міського нотаріального округу Сташкова А.Г.; технічний паспорт, серія та номер: б/н, виданий 07.04.2021 ФОП ОСОБА_2 .
Також у Державному реєстрі міститься інформація, зокрема, щодо листа Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 02.03.2021 № 2439/0/06/27-21.
У зв'язку з цим, Департамент листом від 30.09.2021 №073-8599, звернувся до Департаменту містобудування та архітектури виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) щодо надання копії листа від 02.03.2021 №2439/0/06/27-21.
Департамент містобудування та архітектури листом від 05.10.2021 №055-23781, надав копію листа від 02.03.2021 №2439/0/06/27-21, в якому зазначено, що надає дозвіл на переведення житлового приміщення (квартири, житлового будинку) у нежитлове без визначення його функціонального призначення (використання) за адресою; АДРЕСА_2 , за умови виконання наступних пунктів:
при зміні функціонального призначення об'єкта нерухомого майна отримати вихідні дані для проектування, у разі реконструкції або реставрації;
розробити, погодити та затвердити в установленому порядку проектно-кошторисну документацію;
забезпечити дотримання вимог законодавства щодо порядку виконання будівельних робіт;
забезпечити прийняття об'єкта будівництва в експлуатацію;
роботи виконати відповідно до Правил благоустрою міста Києва. затверджених рішенням Київської міської ради вія 25.12.2008 №1051/1051.
Департамент містобудування та архітектури листом від 05.10.2021 №055-23781, також повідомив, що містобудівні умови та обмеження для проектування об'єкта будівництва, за адресою: АДРЕСА_2 , не надавались.
Разом з тим, у Реєстрі будівельної діяльності Єдиної державної електронної системи у сфері будівництва, невід'ємною архівною складовою частиною якого є єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів, також відсутня інформація щодо видачі/реєстрації документів, які дають право на виконання будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єкта, зокрема, щодо реконструкції квартири в нежитлове приміщення №2 на АДРЕСА_3 , загальною площею - 68.3 кв. м.
Позивач вважаючи, що замовником будівництва ОСОБА_1 наведені недостовірні дані у повідомленні про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI) від 06.07.2021 № КВ 051210701384 на об'єкт «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення № 2/1 та № 2/2 на АДРЕСА_1 » в частині необхідності отримання містобудівних умов та обмежень забудови земельної ділянки та затвердженої проектної документації, чим порушено вимоги абз. 3 ст. 23 Закону України «Про архітектурну діяльність» та абз. 1 ч. 1 ст. 31, ч. 8 ст. 36 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», звернувся до суду з даним позовом про припинити право на таких виконання будівельних робіт.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, що виникли між сторонами, суд зазначає наступне.
Згідно статті 10 Закону України «Про архітектурну діяльність», для забезпечення під час забудови територій, розміщення і будівництва об'єктів архітектури додержання суб'єктами архітектурної діяльності затвердженої містобудівної та іншої проектної документації, вимог вихідних даних, а також з метою захисту державою прав споживачів будівельно продукції здійснюється в установленому законодавством порядку державний архітектурно-будівельний контроль та нагляд.
Згідно з п. 1 Положення про Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), затвердженого розпорядженням виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 01.10.2015 №978 (зі змінами) (далі - Положення №978), Департамент з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва є структурним підрозділом виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації), який підпорядкований Київському міському голові, підзвітний і підконтрольний Київській міській раді. Департамент, у межах, делегованих Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності» державних повноважень, є підконтрольним Державній архітектурно-будівельній інспекції України (далі - Держархбудінспекція).
Відповідно до підпунктів 4.3, 4.6, 4.7, 4.8 пункту 4 Положення № 978, Департамент, зокрема:
надає, отримує, реєструє, повертає документи, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт з підстав, визначених законом;
приймає в експлуатацію закінчені будівництвом об'єкти (видає та відмовляє у видачі сертифікатів, реєструє декларації про готовність об'єкта до експлуатації та повертає такі декларації на доопрацювання для усунення виявлених недоліків);
у разі виявлення факту подання недостовірних даних, наведених у надісланому повідомленні чи зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом, зокрема, якщо він збудований або будується на земельній ділянці, що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи, чи без належно затвердженого проекту або будівельного паспорта, а також у разі набрання законної сили судовим рішенням про скасування містобудівних умов та обмежень Департамент звертається до суду із позовом про скасування реєстрації такої декларації або про припинення права на виконання підготовчих або будівельних робіт, набутого на підставі поданого повідомлення.
Здійснює державний архітектурно-будівельний контроль за дотриманням: вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проєктної документації, будівельних норм і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проєктування об'єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рівень, застосування будівельної продукції;
порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;
інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проєктною документацією, щодо створення об'єкта будівництва.
Департамент здійснює повноваження щодо державного архітектурно-будівельного контролю в місті Києві та дозвільно-реєстраційних функцій стосовно об'єктів незначного (CCI) та середнього (СС2) класу наслідків (відповідальності) на території міста Києва, з 12.10.2016.
Механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт визначає Закон України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 №3038-VI (далі - Закон №3038-VI), Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 №466 (далі - Порядок №466).
Відповідно до статті 34 Закону №3038-VI замовник має право виконувати будівельні роботи після:
подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об'єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI), та щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об'єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України. Форма повідомлення про початок виконання будівельних робіт та порядок його подання визначаються Кабінетом Міністрів України;
видачі замовнику органом державного архітектурно-будівельного контролю дозволу на виконання будівельних робіт - щодо об'єктів, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з середніми (СС2) та значними (ССЗ) наслідками або підлягають оцінці впливу на довкілля згідно із Законом України «Про оцінку впливу на довкілля».
Відповідно до пункту 13 Порядку №466, повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI) (далі - повідомлення), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2-1 до цього Порядку подається замовником (його уповноваженою особою) до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю через центр надання адміністративних послуг або через електронний кабінет шляхом подання засобами програмного забезпечення Єдиного державного веб-порталу електронних послуг або заповнюється та надсилається рекомендованим листом з описом вкладення до центру надання адміністративних послуг.
Згідно пункту 11 Порядку № 466, замовник несе відповідальність за повноту та достовірність даних, зазначених у поданому ним повідомленні, за виконання будівельних робіт без подання повідомлення та за порушення вимог, визначених цим Порядком, відповідно до Закону України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» та Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Аналізуючи вказані норми, вбачається, що подання замовником будівництва інших документів, окрім примірника документа відповідної форми, законодавством у сфері містобудівної діяльності не передбачено.
Судом встановлено, що Департамент зареєстрував замовникові будівництва ОСОБА_1 повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать яо об'єктів з незначними наслідками (CCI) та об'єкт будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення № 2/1 та № 2/2 на АДРЕСА_1 » від 06.07.2021 № КВ 051210701384.
Відповідно до п. 8 Порядку №466 контроль за виконанням підготовчих та будівельних робіт здійснюється відповідними органами державного архітектурно-будівельного контролю.
Статтею 41 Закону №3038-VI визначено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт.
Процедура здійснення заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками, сертифікованими відповідальними виконавцями робіт, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об'єкта будівництва, та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт, визначена Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 № 553 (далі - Порядок № 553).
Згідно з пунктом 5 Порядку № 553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Відповідно до пункту 7 Порядку № 553 позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю,
Підставами для проведення позапланової перевірки, зокрема є необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об'єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів.
Під час проведення позапланової перевірки підлягають контролю виключно питання, які стали підставою для проведення такої перевірки.
Строк проведення позапланової перевірки не може перевищувати десяти робочих днів.
Повторне проведення позапланової перевірки за тим самим фактом (фактами), що був (були) підставою для раніше проведеної позапланової перевірки об'єкта будівництва чи суб'єкта містобудування, забороняється, крім випадків невиконання вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності.
Судом встановлено, керуючись ст. 41 Закону №3038-VI, Порядком № 553, відповідно до наказу Департаменту з питань державного архітектурно-будівельного контролю міста Києва виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) від 21.09.2021 №1065 та у зв'язку з необхідності проведення перевірки достовірності даних, наведених у Повідомлені № КВ 051210701384, посадова особа Департаменту в рамках проведення перевірки здійснила виїзд на вказаний вище об'єкт будівництва.
Під час виїзду на місце, проведено фотофіксацію об'єкта будівництва. Однак, на місце замовник будівництва та/або уповноважені особи останнього були відсутні, у зв'язку з чим Департамент направив простою поштовою кореспонденцією лист від 22.09.2021 №073-8333, на адресу замовника будівництва, ОСОБА_1 щодо прибуття до Департаменту та надання документів необхідних для проведення перевірки. Проте, на призначену дату, ОСОБА_1 та/або уповноважені особи останнього до Департаменту не з'явились, документів необхідних для проведення перевірки не надали.
Відповідно до пункту 9 Порядку №533 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб'єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об'єкт будівництва.
Згідно до пункту 12 Порядку №553 посадові особи органу державного архітектурно-будівельного контролю під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю зобов'язані: у повному обсязі, об'єктивно та неупереджено здійснювати державний архітектурно-будівельний контроль у межах повноважень, передбачених законодавством; дотримуватися ділової етики у взаємовідносинах із суб'єктами господарювання та фізичними особами; ознайомлювати суб'єкта містобудування чи уповноважену ним особу з "результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством; за письмовим зверненням суб'єкта містобудування надавати консультативну допомогу у здійсненні державного архітектурно-будівельного контролю.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки, відмови суб'єкта містобудування в наданні документів, необхідних для здійснення заходів державного архітектурно-будівельного контролю, відсутності суб'єкта містобудування, якому у визначений цим Порядком строк було надіслано повідомлення про проведення перевірки, або його уповноваженої особи (за довіреністю) на об'єкті під час перевірки складається відповідний акт.
Пунктом 13 Порядку № 553 передбачено, що суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право: вимагати від посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю дотримання вимог законодавства; перевіряти наявність у посадових осіб органу державного архітектурно- будівельного контролю службових посвідчень; бути присутнім під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, складеним органом державного архітектурно- будівельного контролю; подавати в письмовій формі свої пояснення, зауваження або заперечення до акта перевірки, складеного органом державного архітектурно-будівельного контролю за результатами перевірки.
Відповідно до пункту 14 Порядку № 553 суб'єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, зобов'язаний: допускати посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки за умови дотримання порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю; виконувати вимоги органу державного архітектурно-будівельного контролю щодо усунення виявлених порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; подавати документи, пояснення, довідки, відомості, матеріали з питань, що виникають під час здійснення державного архітектурно-будівельного контролю.
У разі відмови суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, у допуску посадових осіб органу державного архітектурно-будівельного контролю до проведення перевірки складається відповідний акт.
Відповідно до пунктів 16 та 17 Порядку № 553 за результатами державного архітектурно-будівельного контролю посадовою особою органу державного архітектурно- будівельного контролю складається акт перевірки відповідно до вимог, установлених цим Порядком.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт (далі припис).
При цьому, у відповідності до п. 18 Порядку № 553 акт перевірки підписується посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, яка провела перевірку, та керівником суб'єкта містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, або його уповноваженою особою, в останній день перевірки.
Уніфіковану форму акта, що складається за результатами проведення планового (позапланового) заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності під час виконання підготовчих та будівельних робіт затверджено наказом Міністерства регіонального розвитку, будівництва та житлово-комунального господарства України від 15.05.2012 №240 (далі - Наказ Мінрегіону №240), зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 04.07.2012 за № 1116/21428 (додаток №1). Цим же наказом затверджені форми інших обов'язкових документів у сфері здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, включаючи форму направлення для проведення планового (позапланового) заходу - додаток 9 та форму припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил - додаток 3.
З аналізу наведених норм слідує, що посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю здійснюють, зокрема позапланові перевірки суб'єктів містобудування на предмет дотримання ними під час здійснення будівництва вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності та інших нормативних актів, що регулюють даний вид діяльності та під час здійснення такого контролю мають право на безперешкодний доступ на місце будівництва об'єкта та до об'єктів, що підлягають обов'язковому обстеженню.
Вказаному праву контролюючого органу кореспондує право суб'єкта містобудування бути присутнім під час здійснення перевірки, або забезпечити присутність своїх представників, в разі дотримання посадовими особами порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю. В такому разі допуск до проведення перевірки є обов'язком такого суб'єкта містобудування.
Водночас, за умови, що позивач впевнений в тому, що він належним чином повідомив відповідача про прибуття останнього чи його представника до Департаменту, про надання документів необхідних для проведення перевірки та про проведену перевірку вказаного вище об'єкта будівництва, а відповідач не забезпечив ні свою явку, ні явку свого представника на час проведення перевірки об'єкта будівництва та не надав необхідних документів для проведення перевірки, тому така бездіяльність повинна розцінюватись як протиправна.
Як вказано у висновку Верховного Суду по справі №822/836/16, викладеному у постанові від 09.12.2019 - недопущення посадових осіб уповноваженого органу до проведення перевірки може виражатись, як у вчиненні будь-яких активних дій з боку суб'єкта містобудівної діяльності або його представників, які фактично перешкоджають здійсненню такого заходу державного архітектурно-будівельного контролю, так і у пасивній поведінці цього ж суб'єкта, який будучи обізнаний про день, час і місце її проведення, свідомо, за відсутності на те поважних причин, не створив належних умов для цього, в тому числі, не забезпечив доступ до об'єкта (документів) перевірки.
Отже в порушення вимог ст. 41 Закону №3038-VI, пп. 9, 16-17 Порядку №553 та наказу Мінрегіону №240 позивач обов'язково передбаченого акту за результатами проведення ним заходів архітектурно-будівельного контролю та позапланової перевірки не склав. Так само перевріяючими не був складений Акт про недопуск до перевірки.
Суд наголошує, що обов'язок доказування, визначений ч.1 ст. 77 КАС України, передбачає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги. За ч.2 цієї статті в адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок доказування правомірності свого рішення, дій чи бездіяльності покладається на відповідача, тобто на суб'єкт владних повноважень. Звертаючись до суду, позивач зобов'язаний довести правомірність своїх рішень, дій чи бездіяльності.
Згідно вимог ч.1 ст. 73 КАС України належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування, а за ч.2 ст.74 КАС України - обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Законом №3038-VІ чітко визначено вимоги до проведення перевірок та перелік документів і умов за яких вони складаються для фіксування результатів державного архітектурно-будівельного контролю, які можуть бути належними і допустимими доказами. Позивачем ці вимоги законодавства проігноровані. Додані до позовної заяви фото не містять відомостей щодо предмета доказування.
Системний аналіз наведених вище правових норм дає підстави дійти висновку, що складання такого документа, як фотофіксація об'єкта будівництва за результатами здійснення позапланового заходу державного архітектурно-будівельного контролю, не допускається чинними законодавчими і нормативно-правовими актами, а тому надане позивачем фото будинку не доводить самого факту проведення ним позапланової перевірки, а відтак - не може підтверджувати здійснення державного архітектурно-будівельного контролю у визначеному законодавством порядку.
Законодавством регламентовано чітку процедуру проведення органами архітектурно-будівельного контролю перевірок у сфері містобудівної діяльності та підстава для вжиття заходів реагування шляхом звернення до суду з відповідним позовом у разі виявлення недостовірних даних, наведених у повідомленні про початок виконання будівельних робіт чи в зареєстрованій декларації, які є підставою вважати об'єкт самочинним будівництвом.
Неухильне виконання вказаної процедури контролюючими органами є основною гарантією дотримання принципів державного архітектурно-будівельного контролю та забезпечення непорушності прав суб'єктів, інтересів яких стосуються результати її проведення.
Разом з тим, у випадку проведення зазначеної перевірки її результати мають бути зафіксовані у відповідному акті, який є джерелом доказів установлених порушень.
При цьому, обов'язку контролюючого органу щодо складання акта за результатами проведеної перевірки кореспондує право суб'єкта містобудівної діяльності отримати копію такого акта, ознайомлюватись з ним, подати свої заперечення, зауваження або пояснення щодо його змісту та/або висновків.
Водночас, недотримання контролюючим органом означеної процедури нівелює наслідки перевірки та, відповідно, виключає правові підстави для застосування до підконтрольного суб'єкта містобудування заходів реагування.
Аналогічні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 13.03.2018 у справі № 826/2076/15 та від 26.02.2020 у справі № 826/7847/17.
Отже, судом встановлено, що позивачем порушено процедуру проведення позапланової перевірки дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на об'єкті будівництва: «Реконструкція нежитлового приміщення № 2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення № 2/1 та № 2/2 на вул. Зої Гайдай, 12/10 в Оболонському районі м. Києва», таким чином позивач безпідставно звернувся до суду з даним адміністративним позов, оскільки, фактично перевірка ним проведена не була, що, виключає правові підстави для застосування до підконтрольного суб'єкта містобудування заходів реагування.
Щодо відповідності чи невідповідності вимогам чинного законодавства України проекту реконструкції нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих приміщення №2/1 та №2/2 на вул. Зої Гайдай, 12/10 в Оболонському районі міста Києва, суд зазначає таке.
Оскільки, судом встановлено, що позивачем не було проведено належної позапланової перевірки дотримання відповідачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм і правил на об'єкті будівництва, тому суд не може, в межах даної справи оцінювати чи дійсно відповідачем були порушенні такі вимоги законодавства на вказаному вище об'єкті будівництва.
Як вбачається з положень Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів Ради Європи 11.03.1980, під дискреційними повноваженнями слід розуміти повноваження, які адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суд не може підміняти державний орган рішення якого оскаржується, приймати замість рішення, яке визнається протиправним, інше рішення, яке б відповідало закону, та давати вказівки, які б свідчили про вирішення питань, які належать до компетенції такого суб'єкта владних повноважень, оскільки такі дії виходять за межі визначених йому повноважень законодавцем.
Згідно з п. 1.6 Методології проведення антикорупційної експертизи, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.04.2017 № 1395/5, дискреційні повноваження - сукупність прав та обов'язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Таким чином, дискреція - це елемент управлінської діяльності. Вона пов'язана з владними повноваженнями і їх носіями - органами державної влади та місцевого самоврядування, їх посадовими і службовими особами.
Відтак, дискреційні повноваження - це законодавчо встановлена компетенція владних суб'єктів, яка визначає ступінь самостійності її реалізації з урахуванням принципу верховенства права; ці повноваження полягають в застосуванні суб'єктами адміністративного розсуду при здійсненні дій і прийнятті рішень.
Лише позивач наділений виключними повноваженнями щодо встановлення факту відповідності чи невідповідності вимогам чинного законодавства України проекту реконструкції нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих приміщення №2/1 та №2/2 на вул. Зої Гайдай, 12/10 в Оболонському районі міста Києва, за умови проведення належної перевірки, відповідно до вимог містобудівного законодавства, вказаного об'єкту будівництва.
Щодо твердження відповідача, що наказ Департаменту №1065 від 21.09.2021 «Про проведення позапланової перевірки» є неконкретизованим та безпідставним, а направлення для проведення перевірки є незареєстрованим, суд зазначає вони не є предметом розгляду в даній адміністративній справі, тому суд не бере до уваги вказані твердження відповідача.
Щодо строку звернення до суду із позовною заявою про припинення права на виконання будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів з незначними наслідками (CCI) «Реконструкція нежитлового приміщення №2 з розділенням на два окремих нежитлових приміщення №2/1 та №2/2 на вул. Зої Гайдай, 12/10 в Оболонському районі м. Києва» від 06.07.2021 №КВ 051210701384, суд зазначає таке.
Так, відповідно до частини 1 статті 122 КАС України, позов може бути подано в межах строку звернення до адміністративного суду, встановленого цим Кодексом або іншими законами.
Згідно з абзацом 1 частини 2 статті 122 КАС України для звернення до адміністративного суду за захистом прав, свобод та інтересів особи встановлюється шестимісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня, коли особа дізналася або повинна була дізнатися про порушення своїх прав, свобод чи інтересів.
Відповідно до абзацу 2 частини 2 статті 122 КАС України для звернення до адміністративного суду суб'єкта владних повноважень встановлюється тримісячний строк, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб'єкту владних повноважень право на пред'явлення визначених законом вимог. Цим Кодексом та іншими законами можуть також встановлюватися інші строки для звернення до адміністративного суду суб'єкта владних повноважень.
Аналізуючи вказані вище норми, суд зазначає, що право на звернення до суду з даним позовом може бути реалізоване позивачем протягом встановленого абзацом 2 частини 2 статті 122 КАС України тримісячного строку, який, якщо не встановлено інше, обчислюється з дня виникнення підстав, що дають суб'єкту владних повноважень право на пред'явлення визначених законом вимог.
З матеріалів справи вбачається, що відповідно до направлення для проведення позапланового заходу від 22.09.2021, позапланову перевірку Департаментом розпочато у період з 22.09.2021 по 05.10.2021 включно.Крім того, Департаменту стали відомі обставини, що ОСОБА_1 , наведено недостовірні дані, на його думку, у повідомленні про початок виконання будівельних робіт від 06.07.2021 №КВ 051210701384, з отриманих відомостей з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно, Державного реєстру Іпотек, Єдиного реєстру заборон відчуження об'єктів нерухомого майна щодо об'єкта нерухомого майна (інформаційної довідки 277008177 від 28.09.2021), а також з інформації наданої Департаментом містобудування та архітектури листом від 05.10.2021 № 055-23781.
Таким чином, у позивача виникало право на звернення до суду з моменту отримання вказаної інформації. У зв'язку з цим, позивач 28.12.2021 направив засобами поштового зв'язку АТ «Укрпошта» позовну заяву з додатками до Київського окружного адміністративного суду, що підтверджується описом вкладення, фіскальним чеком від 28.12.2021 та накладною за трек-номером 0104405567130. Тому позивач, на думку суду, звернувся із даним позовом до суду у строк визначений КАС України.
Частинами 1 та 2 статті 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Проте, позивачем не було надано належних та допустимих доказів на підтвердження обґрунтованості своїх позовних вимог.
Підстави для вирішення судом питання про розподіл між сторонами судових витрат у відповідності до ст. 139 КАС України відсутні.
Керуючись статтями 2, 9, 14, 73-78, 90, 143, 242- 246, 250, 255 КАС України, суд
У задоволенні адміністративного позову - відмовити.
Рішення набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті апеляційного провадження чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня його проголошення .
У разі оголошення судом лише вступної та резолютивної частини рішення, або розгляду справи в порядку письмового провадження, апеляційна скарга подається протягом тридцяти днів з дня складення повного тексту рішення.
Суддя Щавінський В.Р.
Дата виготовлення і підписання повного тексту рішення- 08 грудня 2022 р.