вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua
"08" грудня 2022 р. Справа№ 910/2767/21
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого: Коротун О.М.
суддів: Буравльова С.І.
Кропивної Л.В.
за участю секретаря судового засідання Безрука Д.Д.,
за участю представників учасників справи згідно з протоколом судового засідання від 08.12.2022:
від позивача: Цуцол О.Г.
від відповідача: Бабченко Ю.Ю.
за апеляційною скаргою Антимонопольного комітету України
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 (повний текст складено 26.09.2022)
у справі № 910/2767/21 (суддя - Бондаренко-Легких Г.П.)
за позовом Акціонерного товариства « Оператор газорозподільної системи «Львівгаз»
до Антимонопольного комітету України
про визнання недійсним та скасування рішення № 810-р
Розглянувши справу в порядку ст. 269, 270, 271 Господарського процесуального кодексу України (надалі - ГПК України), Північний апеляційний господарський суд,
1. Короткий зміст заяви та рух справи
Акціонерне товариство "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз" (далі за текстом - позивач) звернулося до Господарського суду міста Києва з позовом до Антимонопольного комітету України (далі за текстом - відповідач) про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України від 24.12.2020 № 810-р "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", прийняте за результатами розгляду справи № 128-26.13/104-19.
Позовні вимоги обґрунтовані порушенням відповідачем вимог чинного законодавства при прийнятті такого рішення, адже оскаржуване рішення було прийняте під час дії ухвали Львівського окружного адміністративного суду про забезпечення позову від 23.12.2020, якою Антимонопольному комітету України було заборонено вчиняти дії на підставі подання від 26.11.2020 № 128-26.13/104-19/561-спр "Про попередні висновки за результатами розгляду справи № 128-26.13/104-19 в частині, що стосується Акціонерного товариства "Оператор газорозподільної системи "Львівгаз", зокрема, заборонено приймати будь - які рішення у справі № 128-26.13/104-19 до набрання законної сили судовим рішенням у справі №ЗД/380/86/20.
2. Короткий зміст ухвали суду першої інстанції
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 було, зокрема, призначено у справі № 910/2767/21 судову експертизу, проведення якої доручено Закарпатському відділенню Львівського науково-дослідному інституту судових експертиз та провадження у справі №910/2767/21 зупинено до надання висновків судової експертизи, призначеної у справі.
3. Надходження апеляційної скарги на розгляд Північного апеляційного господарського суду
Не погодившись з постановленою ухвалою, Антимонопольний комітет України 06.10.2022 (згідно з відомостями відділення поштового зв'язку) звернувся безпосередньо до Північного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 18.10.2022 було відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, розгляд справи було призначено на 17.11.2022. Розгляд справи відкладався, зокрема, ухвалою від 17.11.2022 - на 08.12.2022.
17.11.2022 до суду апеляційної інстанції надійшли витребувані матеріали справи.
В судове засідання 08.12.2022 з'явились представники обох сторін. Представник відповідача апеляційну скаргу у даній справі підтримав, просив її задовольнити, оскаржувану ухвалу суду першої інстанції скасувати, а справу направити до суду першої інстанції для подальшого розгляду.
Представник позивача проти вимог апеляційної скарги заперечував та просив відмовити в її задоволенні. Вважає оскаржувану ухвалу законною та обґрунтованою.
28.10.2022 від позивача надійшов відзив на апеляційну скаргу у даній справі. Вказаний відзив протокольною ухвалою був прийнятий судом в порядку ст. 263 ГПК України.
4. Вимоги апеляційної скарги та короткий зміст наведених у ній доводів
Подаючи апеляційну скаргу у даній справі, відповідач зазначив, що клопотання позивача про призначення експертизи не було достатньо обґрунтовано неможливістю самостійного подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, тому суд першої інстанції необґрунтовано задовільнив зазначене клопотання, призначення експертизи і основоположних свобод.
Окрім цього, за доводами апелянта, суд першої інстанції призначив експертизу з питань, що не стосуються предмету доказування справи № 910/2767/21, чим порушив положення статті 99 ГПК України. Рішення Комітету не впливає на права та законні інтереси АТ «ОГС «Львівгаз» та не створює для нього жодних правових наслідків, оскільки резолютивна частина не містить визнання факту зайняття позивачем монопольного (домінуючого) становища, будь-які дії позивача не визнавались порушенням, штраф не накладався, тому будь-які рішення, у розумінні статті 48 Закону, стосовно АТ «ОГС «Львівгаз», Комітетом не приймались.
Також скаржник зазначив, що Господарським процесуальним кодексом України не надано суду право призначати експертизу в галузі права про застосування аналогії закону чи аналогії права, оскільки саме учасники справи мають право подати до суду висновок експерта в галузі права (Постанова об'єднаної палати ВС від 26.10.2018 у справі № 910/9971/17).
Наведене, за доводами апелянта, свідчить, що запропоновані позивачем питання є виключною компетенцією суду, який має встановити відповідність висновків обставинам справи та повноту їх встановлення. Питання, викладені у клопотанні, спрямовані на делегування виключних повноважень суду експертній установі, що є неприпустимим відповідно до вимог статті 124 Конституції України.
Крім того, питання наведені позивачем, не стосуються завдань жодної із визначених в Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.98 № 53/5 експертиз.
А тому апелянт просив скасувати оскаржувану ухвалу суду першої інстанції, направивши справу на продовження розгляду до суду першої інстанції.
5. Узагальнений виклад доводів, викладених у відзиві на апеляційну скаргу
Позивач, заперечуючи проти доводів апеляційної скарги, зазначив, що Господарським судом міста Києва вже вдруге в справі призначено судову експертизу. Ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.07.2021, яка залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 07.09.2021, судами вже встановлено необхідність призначення у даній справи судової експертизи.
Позивач вважає, що апеляційна скарга є безпідставною та необґрунтованою, а оскаржувана ухвала законною тa такою, що винесена дотриманням норм процесуального та матерiального права.
Так, вiдповiдач, обґрунтовуючи доводи про порушення судом норм процесуального права в частині поставлення на вирішення експертизи питань права, зазначає, що суд першої інстанції помилково призначив експертизу з питань права, а повинен був самостійно або шляхом призначення судової експертизи визначати наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) cтaнoвища суб'єкта господарювання на певному ринку, оскільки це є виключною компетенцією відповідача.
Однак таке твердження відповідача, за доводами позивача, є помилковим, адже ґрунтується лише на його оціночних судженнях. Питання, вказані в оскаржуваній ухвалі є суто технічними питаннями та взагалі не стосуються права. Відповідач помилково ототожнює питання встановлення монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання з питаннями права. А тому доводи сторони в цій частині є необґрунтованими.
Щодо доводів апелянта, що експертиза призначена з питань, що не стосуються предмету доказування, а рішення №810-р вiд 24.12.2020 жодним чином не впливає на права та законні інтереси позивача, вважає їх безпідставними.
Оскільки відповідач Антимонопольний комітет України є квазісудовим органом, тобто спецiалiзованим органом, який має такий самий склад формування повноважень, що й спецiалiзованi суди, але вiдрiзняється певними процесуальними моментами, характер та зміст рішень, що приймаються відповідачем вiдповiдає характеру та змісту судового рішення.
Зрештою відповідач і в апеляційній скарзі зазначає, що рішення органів відповідача складається з описової частини, мотивувальної частини та резолютивної частини (визнання факту зайняття монопольного (домінуючого) становища, факту вчинення порушення, розмір накладеного штрафу та особу стосовно якої прийнято відповідне рішення.
Однак, як вбачається із змісту апеляційної скарги, відповідач безпідставно та необгрунтовано трактує рішення АМК України від 24.12.2020 року № 810-р лише як резолютивну частину такого рішення.
А тому позивач просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а оскаржувану ухвалу - без змін.
6. Фактичні обставини, неоспорені сторонами, встановлені судом першої інстанції та судом апеляційної інстанції
З матеріалів справи вбачається, що 06.07.2021 суд дійшов висновку про задоволення клопотання про призначення експертизи у даній справі, про що постановив відповідну ухвалу про призначення у справі №910/2767/21 судової економічної експертизи, проведення якої доручив Київському науково - дослідному інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, буд. 6). На вирішення експертизи поставив питання:
1) Яка частка "Групи РГК" та кожного з її учасників (в т.ч. АТ "Львівгаз") на ринку купівлі лічильників газу у досліджуваний період, відповідно до матеріалів справи № 128-26.13/104-19 та Рішення №810-р?;
2) Чи містять матеріали справи № 128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників у періоди: 2015 - листопад 2016 рік - до вчинення констатованого АМК порушення; листопад 2016 - липень 2018 року - у період вчинення констатованого АМК порушення; серпень 2018 - 2019 рік - після припинення констатованого АМК порушення?
Якщо так, як змінювались частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди? Чи досліджені АМК фактори, які вплинули на такі зміни?
3) Чи дозволяють матеріали справи № 128-26.13/104-19 визначити територіальні межі ринку послуги з розподілу природного газу, який охоплює діяльність "Групи РГК"? Якщо так, то чи дотримано АМКУ при визначенні межі ринку послуги з розподілу природного газу Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р?
Ухвала Господарського суду міста Києва від 06.07.2021 залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 07.09.2021.
Супровідним листом від 02.12.2021 матеріали справи №910/2767/21 у двох томах були направлені Київському науково-дослідному інституту судових експертиз та отримані останнім 09.12.2021
09.06.2022 (через пів року) на адресу суду повернулись матеріали справи №910/2767/21 у двох томах, а також надійшов лист від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 25.05.2022 №37871/21-72, в якому інститут зазначив що експертиза не може бути виконана силами експертів Київського НДІСЕ, оскільки, поставлені на вирішення питання щодо дослідження і аналізу ринку оптового продажу лічильників в Україні, визначення достатності даних, які наведено АМКУ у справі про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, надання оцінки дотримання АМКУ вимог нормативних документів, не відноситься до компетенції експертів інституту.
27.06.2022 Господарський суд міста Києва ухвалою поновив провадження у справі №910/2767/21 та призначив справу до судового розгляду в підготовчому судовому засіданні на 02.08.2022.
02.08.2022 до суду від позивача надійшло клопотання про призначення судової експертизи у справі, проведення якої просив доручити Закарпатському відділенню Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз. На вирішення судової експертизи просив поставити наступні питання:
1) Чи підтверджується документально матеріалами справи № 128-26.13/104-19 частка АТ Львівгаз на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників газу у 2016-2018 роках?
2) Чи містять матеріали справи № 128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, числові показники обороту побутових лічильників на ринку у періоди: 2015 - листопад 2016 рік - до вчинення констатованого АМК порушення; листопад 2016 - липень 2018 року - у період вчинення констатованого АМК порушення; серпень 2018 - 2019 рік - після припинення констатованого порушення?
Якщо так, як змінюються частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди, якщо при їх обрахунку виключити дані АТ "Львівгаз" щодо обороту побутових лічильників на цьому ринку? Які ще фактори, які вплинули на зміни часток учасників ринків, досліджувались Комітетом?
3) Чи дозволяють матеріали справи № 128-26.13/104-19 визначити територіальні межі ринку послуги з розподілу природного газу, який охоплює діяльність Групи РГК та окремо АТ "Львівгаз"? Якщо так, то чи дотримано АМКУ при визначенні меж ринку послуги з розподілу природного газу Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 N 49-р?
4) Чи підтверджується документально матеріалами справи 128-26.13/104-19 вплив монопольного становища АТ "Львівгаз" на ринку розподілу природного газу в межах Львівської області на оптовий ринок купівлі-продажу побутових лічильників України? Якщо так, в яких фактичних даних Комітету та економічних показниках простежується такий вплив і чи показано їх у справі №128-26.13/104-19?
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 було, зокрема, призначено у справі № 910/2767/21 судову експертизу, проведення якої доручено Закарпатському відділенню Львівського науково-дослідному інституту судових експертиз та провадження у справі №910/2767/21 зупинено до надання висновків судової експертизи, призначеної у справі.
На вирішення експертизи судом поставлено наступні питання:
1) Чи підтверджується документально матеріалами справи № 128-26.13/104-19 частка АТ Львівгаз на ринку оптової купівлі-продажу побутових лічильників газу у 2016-2018 роках?
2) Чи містять матеріали справи № 128-26.13/104-19 дані, на підставі яких можна дослідити співвідношення часток учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, числові показники обороту побутових лічильників на ринку у періоди: 2015 - листопад 2016 рік - до вчинення констатованого АМК порушення; листопад 2016 - липень 2018 року - у період вчинення констатованого АМК порушення; серпень 2018 - 2019 рік - після припинення констатованого порушення?
Якщо так, як змінюються частки учасників ринку оптового продажу побутових лічильників, зокрема, виробників, продавців та покупців в зазначені періоди, якщо при їх обрахунку виключити дані АТ "Львівгаз" щодо обороту побутових лічильників на цьому ринку? Які ще фактори, які вплинули на зміни часток учасників ринків, досліджувались Комітетом?
3) Чи дозволяють матеріали справи № 128-26.13/104-19 визначити територіальні межі ринку послуги з розподілу природного газу, який охоплює діяльність Групи РГК та окремо АТ "Львівгаз"?
Якщо так, то чи дотримано АМКУ при визначенні меж ринку послуги з розподілу природного газу Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням Комітету від 05.03.2002 N 49-р?
4) Чи підтверджується документально матеріалами справи 128-26.13/104-19 вплив монопольного становища АТ "Львівгаз" на ринку розподілу природного газу в межах Львівської області на оптовий ринок купівлі-продажу побутових лічильників України? Якщо так, в яких фактичних даних Комітету та економічних показниках простежується такий вплив і чи показано їх у справі №128-26.13/104-19?
7. Мотиви, з яких виходить Північний апеляційний господарський суд, та застосовані ним положення законодавства
Відповідно до ст. 269 ГПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї. В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з ч. 1 - 3 ст. 98 ГПК України висновок експерта - це докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, поставлені експертові, складений у порядку, визначеному законодавством. Предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Як передбачено ст. 99 Господарського процесуального кодексу України, що суд за клопотанням учасника справи або з власної ініціативи призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з'ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) жодною стороною не наданий висновок експерта з цих самих питань або висновки експертів, надані сторонами, викликають обґрунтовані сумніви щодо їх правильності, або за клопотанням учасника справи, мотивованим неможливістю надати експертний висновок у строки, встановлені для подання доказів, з причин, визнаних судом поважними, зокрема через неможливість отримання необхідних для проведення експертизи матеріалів. При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. З урахуванням обставин справи суд має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз'яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов'язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок з них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта. Призначений судом експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.
Судова експертиза призначається лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять до предмета доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування. Якщо наявні у справі докази є взаємно суперечливими, їх оцінка в разі необхідності може бути здійснено господарським судом з призначенням відповідної судової експертизи.
Суд першої інстанції дійшов висновку про необхідність призначення судової експертизи у даній справі, суд апеляційної інстанції погоджується з таким висновком місцевого господарського суду, що обґрунтовується наступним.
Так, предметом позову у даній справі є вимоги позивача про визнання недійсним та скасування рішення Антимонопольного комітету України № 810-р від 24.12.2010 "Про порушення законодавства про захист економічної конкуренції та накладення штрафу", в частині п. 55, пп. 101 - 105, п. 154, п. 157, п. 158, п. 163, п. 167, п. 233, п. 250, п. 297, п. 298, п. 402, п. 403, п. 420, п. 427, додатку 1 до рішення, п. 402, п. 403, п. 420, п. 427, додатку 1 до рішення, додатку 2 до рішення, додатку 12 до рішення, додатку 22 до рішення.
Суд першої інстанції наголосив на тому, що господарські суди у розгляді справ мають перевіряти правильність застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р. Однак, господарські суди не повинні перебирати на себе не притаманні суду функції, які здійснюються виключно органами Антимонопольного комітету України, та знову встановлювати товарні, територіальні (географічні), часові межі певних товарних ринків після того, як це зроблено зазначеними органами, й на підставі цього робити висновки про наявність чи відсутність монопольного (домінуючого) становища суб'єкта господарювання на ринку.
Таким чином, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками місцевого господарського суду, що перевірка правильності застосування органами Антимонопольного комітету України відповідних правових норм, зокрема, Методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, затвердженої розпорядженням названого Комітету від 05.03.2002 N 49-р, передбачає перевірку судом даних (статистичних та адміністративних) використаних АМКУ для визначення монопольного становища та встановлення зловживання таким становищем з боку суб'єкта.
При цьому, суд апеляційної інстанції зазначає, що ухвалою Господарського суду міста Києва від 06.07.2021, яка залишена без змін постановою Північного апеляційного господарського суду міста Києва від 07.09.2021, судами вже встановлено необхідність призначення у даній справи судової експертизи.
Відповідно до ст. 129-1 Конституції України судове рішення є обов'язковим до виконання. Згідно з положеннями ст. 326 ГПК України, судові рішення, що набрали законної сили, є обов'язковими на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.
Листом від Київського науково-дослідного інституту судових експертиз Міністерства юстиції України від 25.05.2022 №37871/21-72, яким матеріали справи №910/2767/21 були повернуті до суду.
Так, до нового клопотання про призначення у справі судової експертизи, що надійшло до суду 02.08.2022 позивач надав лист №141 від 01.08.2022 Закарпатського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому експертна установа повідомила про наявність експертів, які мають необхідну компетенцію та можуть провести дослідження та надати відповідь на поставлені питання по дослідженню ринків товарів та послуг, на предмет визначення монопольного (домінуючого) становища того чи іншого суб'єкта господарювання.
В цій частині, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком місцевого господарського суду, що процесуальна необхідність проведення такої експертизи була встановлена раніше прийнятими судовими рішеннями, а питання поставлені позивачем на вирішення експертів не є правовими та не підмінюють компетенції суду з оцінки прийнятих АМК рішень, оскільки висновок експерта підлягає оцінці судом разом з іншими доказами, що наявні в матеріалах справи, та не має для суду заздалегідь встановленої сили.
Щодо доводів апелянта, що клопотання позивача про призначення експертизи не було достатньо обґрунтовано неможливістю подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, а тому суд безпідставно задовольнив таке клопотання.
Суд апеляційної інстанції, зазначає, що такі доводи є необґрунтованими, оскільки позивач навів достатнє обґрунтування неможливості самостійного подання висновку експерта, виконаного на його замовлення, що полягають в тому, що позивач не є учасником справи про захист економічної конкуренції, відповідно, позивач не володіє інформацією, необхідною для проведення експертизи, так як у нього відсутній доступ до матеріалів справи про захист економічної конкуренції, у той час як на вирішення експерта позивач просить поставити питання, які потребують дослідження справи АМКУ.
Таким чином, питання, щодо яких позивач просить призначити судову експертизу, потребують надання експерту матеріалів справи про захист економічної конкуренції, а позивач за своїм статусом об'єктивно позбавлений можливості самостійного їх отримання, про що також позивач зазначив у відзиві на апеляційну скаргу. А тому доводи позивача, викладені у відзиві на апеляційну скаргу у даній справі приймаються судом апеляційної інстанції як обґрунтовані.
Щодо доводів апелянта про те, що позивачем було запропоновано питання, які не можуть бути вирішені в межах будь-якої експертизи з посиланням на постанову Об'єднаної палати Касаційного господарського суду від 26 жовтня 2018 року у справі № 910/9971/17.
Так при розгляді вказаної апелянтом справи, судом було призначено судому експертизу на вирішення якої було постановлено наступні питання:
«Чи має АМК у процесі винесення рішення, на підставі застосування аналогії з кримінальним процесом, обґрунтовувати свої рішення лише прямими доказами та уникати використання припущень?
Чи має АМК у процесі винесення рішення, на підставі застосування аналогії з кримінальним процесом, встановлювати наявність усіх ознак складу правопорушення у вигляді антиконкурентних узгоджених дій під час здійснення кваліфікації дій суб'єктів господарювання як антиконкурентних узгоджених дій?».
При цьому суд касаційної інстанції зазначив, що у даному разі мало місце явне і відверте порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, а саме щодо призначення судової експертизи з питань, які в принципі не можуть ставитися судом на вирішення судової експертизи у розумінні наведених приписів статті 99 ГПК України та статті 1 Закону України "Про судову експертизу". У зв'язку з викладеним оскаржувану ухвалу не можна визнати такою, що винесена з дотриманням норм процесуального права.
Однак, правова позиція, зазначена у вказаній справі, не підлягає до застосування при розгляді даної справи, оскільки правовідносини, що виникли у вказаній справі, не є релевантним правовідносинам даної справи. А тому запропонована відповідачем правова позиція не підлягає врахуванню судом апеляційної інстанції із застосуванням ст. 129 КУ та 326 ГПК України.
Натомість у даній справі, судом першої інстанції, було правомірно зазначено, що питання, запропоновані позивачем, носять, в тому числі, економічний характер. Більше того, як вбачається з оскаржуваної ухвали судом першої інстанції було частково змінено формулювання питань. А тому питання, поставлені позивачем на вирішення експертів, не є правовими та не підмінюють компетенції суду з оцінки прийнятих АМК рішень, оскільки висновок експерта підлягає оцінці судом разом з іншими доказами, що наявні в матеріалах справи, та не має для суду заздалегідь встановленої сили.
Разом з цим, суд апеляційної інстанції, дослідивши матеріали справи, беручи до уваги предмет позову та питання, що поставлені на вирішення експертизи, не погоджується з твердженнями відповідача про призначення судом експертизи з питань, що не стосуються предмету доказування у даній справі. Оскільки в предмет доказування у даній справи входять питання щодо дотримання відповідачем методики визначення монопольного (домінуючого) становища суб'єктів господарювання на ринку, в тому числі при визначені меж ринку.
Відповідно до ст. 98 Господарського процесуального кодексу України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань. Предметом висновку експерта не можуть бути питання права. Висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи.
Як вбачається з матеріалів справи, до клопотання про призначення у справі судової експертизи, що надійшло до суду 02.08.2022 позивач надав лист №141 від 01.08.2022 Закарпатського відділення Львівського науково-дослідного інституту судових експертиз, в якому експертна установа повідомила про наявність експертів, які мають необхідну компетенцію та можуть провести відповідне експертне дослідження (т. 2, а.с. 166).
В цій частині суд апеляційної інстанції зазначає, що в пункті 4.12 «Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень та Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень» зазначено, що якщо питання сформульовано неясно або його редакція не відповідає рекомендаціям, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції документа про призначення експертизи (залучення експерта) він може дати відповідні роз'яснення і викласти питання в редакції, що відповідає зазначеним рекомендаціям.
Тоді як питанням щодо дотримання процесуальних строків має слідкувати суд першої інстанції, строки проведення експертиз чітко врегламентовано. Тому такі доводи скаржника теж відхиляються.
А тому, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про наявність в даному випадку процесуальних підстав для призначення у справі експертизи, оскільки потрібні спеціальні знання, враховуючи також те, що в матеріалах справи відсутні будь-які висновки експертів з відповідних питань. Водночас, суд апеляційної інстанції зазначає, що не вказуючи мотивів оскарження ували суду від 20.09.2022 в частині зупинення провадження у справі, сторона просила скасувати ухвалу повністю. Суд апеляційної інстанції не встановив підстав для скасування ухвали в частині призначення експертизи, тому в іншій частині (зупинення) ухала також підлягає залишенню без змін.
8. Висновки за результатами розгляду апеляційної скарги з посиланням на норми права, якими керувався суд апеляційної інстанції
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 275 ГПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право залишити судове рішення без змін, а скаргу без задоволення. Суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права (ст. 276 ГПК України).
Отже, Північний апеляційний господарський суд погоджується з висновком суду першої інстанції про призначення судової експертизи у даній справі та правильності постановленої ухвали.
Таким чином, на підставі ст. 2, 136 - 140, ст. 228, 269, 270, 271, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276 ГПК України - суд апеляційної інстанції дійшов висновку про необхідність залишення апеляційної скарги у даній справі без задоволення, а ухвали суду першої інстанції - без змін.
9. Судові витрати
З урахуванням відмови в задоволенні апеляційної скарги по суті, понесений судовий збір за розгляд справи в суді апеляційної інстанції покладається на скаржника в порядку ст. 129 ГПК України.
Керуючись ст. 2, 129, 269, 270, 271, п. 1 ч. 1 ст. 275, ст. 276, ст. 281 - 283 ГПК України, Північний апеляційний господарський суд,
1. Апеляційну скаргу Антимонопольного комітету України на ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 у справі № 910/2767/21 - залишити без задоволення.
2. Ухвалу Господарського суду міста Києва від 20.09.2022 у справі № 910/2767/21 - залишити без змін.
3. Судовий збір, понесений у зв'язку з переглядом справи в суді апеляційної інстанції, покласти на скаржника.
4. Матеріали справи повернути до суду першої інстанції для направлення до експертної установи.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та, за загальним правилом, не підлягає оскарженню до Верховного Суду.
Повний текст складено 12.12.2022.
Головуючий суддя О.М. Коротун
Судді С.І. Буравльов
Л.В. Кропивна