Справа № 560/10629/22
іменем України
12 грудня 2022 рокум. Хмельницький
Хмельницький окружний адміністративний суд в особі головуючого-судді Польового О.Л. розглянувши адміністративну справу за позовом комунального підприємства по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,
Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради звернулось до суду з позовом до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі від 28.09.2022 №UA-2021-12-20-019547-с.
Позов мотивований тим, що спірний висновок про результати моніторингу закупівлі як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості. Крім того, позивач вважає, що зобов'язавши підприємство вжити заходів щодо розірвання договору, укладеного за результатами проведених торгів, відповідач порушив принцип пропорційності та діяв без легітимної мети.
У відзиві на позов відповідач зазначив, що підприємство не відхилило тендерну пропозицію переможця ТОВ "Торговий Дім "Кип і КО", як таку, що не відповідає вимогам Закону України від 25.12.2015 №922-VIII "Про публічні закупівлі" (далі - Закон №922-VIII). Також, заявляючи вимогу про усунення виявлених порушень у сфері публічних закупівель, Держаудитслужба, зобов'язала замовника здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором, тобто визначила як один із можливих варіантів виконання висновку про результати моніторингу закупівлі.
Хмельницький окружний адміністративний суд відкрив провадження в адміністративній справі за правилами спрощеного позовного провадження.
Дослідивши докази, суд встановив такі обставини справи.
Відповідно до наказу 16.09.2022 №42-З "Про початок моніторингу процедур закупівель" Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області провело моніторинг закупівлі №UA-2021-12-20-019547-с за предметом закупівлі "Сіль кам'яна з антизлежувачем для посипання доріг, сорт вищий, крупність 3, без пакування".
Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області оприлюднила висновок результати моніторингу закупівлі 28.09.2022 №UA-2021-12-20-019547-с, яким відповідач встановив порушення позивачем вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, пункту 18 частини другої статті 22 та пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ.
На підставі вказаних висновків Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області зобов'язало позивача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом припинення зобов'язань за договором про закупівлю від 21.01.2022 №37, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору.
Позивач оскаржив вказаний висновок до суду.
Надаючи правову оцінку спірним правовідносинам, суд враховує наступне.
Відповідно до частини першої статті 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Стаття 8 Закону №922-VIII визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
За змістом вказаної статті Закону №922-VIII передбачено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи. Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Відповідно до частини шостої статті 8 Закону №922-VIII за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Згідно з частиною сьомої статті 8 Закону №922-VIII у висновку обов'язково зазначаються: 1) найменування, місцезнаходження та ідентифікаційний код замовника в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань, щодо якого здійснювався моніторинг процедури закупівлі; 2) назва предмета закупівлі із зазначенням коду за Єдиним закупівельним словником (у разі поділу на лоти такі відомості повинні зазначатися щодо кожного лота) та назви відповідних класифікаторів предмета закупівлі і частин предмета закупівлі (лотів) (за наявності) та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; 5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю.
Під час проведення моніторингу державної закупівлі відповідач встановив порушення позивачем вимог пункту 3 Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі, затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 №1082, пункту 18 частини другої статті 22 та пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ.
Разом з тим, за змістом пункту 3 Порядку №1082 розміщення інформації в електронній системі закупівель здійснюється замовником/ЦЗО/учасником/постачальником / органом оскарження / органами державного фінансового контролю шляхом заповнення електронних полів, визначених адміністратором і реалізованих в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів через автоматизоване робоче місце замовника/ЦЗО/учасника/постачальника / органу оскарження / органів державного фінансового контролю.
У разі якщо інформація, розміщена в електронній системі закупівель шляхом завантаження документів, містить відомості, що відрізняються від тих, які розміщені шляхом заповнення електронних полів, автентичною вважається інформація, розміщена шляхом заповнення електронних полів.
Після внесення інформації в електронні поля, на неї накладається кваліфікований електронний підпис посадової особи. Інформація, що заповнюється в електронних полях, може відображатися на веб-порталі у вигляді документа, доступного для друку.
Згідно з пунктом 23 частини першої статті 1 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис - удосконалений електронний підпис, який створюється з використанням засобу кваліфікованого електронного підпису і базується на кваліфікованому сертифікаті відкритого ключа, а відповідно до пункту 17 частини першої статті 1 зазначеного Закону засіб кваліфікованого електронного підпису - апаратно-програмний або апаратний пристрій чи програмне забезпечення, які реалізують криптографічні алгоритми генерації пар ключів та/або створення кваліфікованого електронного підпису, та/або перевірки кваліфікованого електронного підпису, та/або зберігання особистого ключа кваліфікованого електронного підпису, який відповідає вимогам цього Закону.
За змістом частини другої статті 18 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфікований електронний підпис вважається таким, що пройшов перевірку та отримав підтвердження, якщо, серед іншого, під час перевірки за допомогою кваліфікованого сертифіката електронного підпису отримано підтвердження того, що особистий ключ, який належить підписувану, зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису; під час перевірки підтверджене цілісність електронних даних в електронній формі, з якими пов'язаний цей кваліфікований електронний підпис.
Відповідно до пункту 12 частини 2 статті 23 Закону України "Про електронні довірчі послуги" кваліфіковані сертифікати відкритих ключів обов'язково повинні містити, в тому числі, відомості про те, що особистий ключ зберігається в засобі кваліфікованого електронного підпису (для кваліфікованого сертифіката електронного підпису).
Перевіркою накладених позивачем електронних підписів контролюючий орган встановив, що після внесення замовником інформації у відповідні електронні поля, реалізовані в електронній системі закупівель, та завантаження відповідних документів (річний план закупівель, оголошенні про проведення відкритих торгів, повідомлення про намір укласти договір тощо), на них накладений удосконалений електронний цифровий підпис уповноваженої особи Замовника Кітніка Олександра Миколайовича (тип носія особистого ключа - незахищений, тип підпису - удосконалений, сертифікат - кваліфікований, інформація про зберігання особистого ключа в засобі кваліфікованого електронного підпису відсутня), який в розумінні Закону України "Про електронні довірчі послуги" не є кваліфікованим електронним підписом, чим не дотримано вимоги пункту 3 Порядку №1082.
В свою чергу в позовній заяві позивач не зазначив будь-яких доводів щодо спростування вказаного порушення.
Пунктом 29 частини першої статті 1 Закону №922-VIII встановлено, що тендерна документація - це документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об'єктом авторського права та/або суміжних прав.
За змістом пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ у тендерній документації зазначається вимога про зазначення учасником у тендерній пропозиції інформації (повне найменування та місцезнаходження) щодо кожного суб'єкта господарювання, якого учасник планує залучати до виконання робіт чи послуг як субпідрядника/співвиконавця в обсязі не менше 20 відсотків від вартості договору про закупівлю - у разі закупівлі робіт або послуг.
Водночас позивач не здійснював закупівлю робіт чи послуг. Предметом закупівлі №UA-2021-12-20-019547-с була "Сіль кам'яна з антизлежувачем для посипання доріг, сорт вищий, крупність 3, без пакування".
Тобто, комунальне підприємство здійснювало закупівлю товару, а не роботи чи послуги. Тому вимога пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ не поширюється на вказані обставини.
Таким чином, суд вважає висновки контролюючого органу про порушення позивачем вимог пункту 18 частини другої статті 22 Закону №922-VІІІ безпідставними.
Крім цього, відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922-VІІІ тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник процедури закупівлі подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
При цьому відповідно до частини першої статті 26 Закону №922-VІІІ тендерна пропозиція подається в електронному вигляді через електронну систему закупівель шляхом заповнення електронних форм з окремими полями, де зазначається інформація про ціну, інші критерії оцінки (у разі їх встановлення замовником), інформація від учасника процедури закупівлі про його відповідність кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, наявність/відсутність підстав, установлених у статті 17 цього Закону і в тендерній документації, та шляхом завантаження необхідних документів, що вимагаються замовником у тендерній документації.
Абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VІІІ визначено, що тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації.
Так, відповідно до пункту 4 Додатку №4 до тендерної документації замовника, зокрема, встановлена імперативна умова, що на відповідність тендерної пропозиції учасника технічним, якісним, кількісним та іншим вимогам до предмета закупівлі, установленим замовником, якщо учасник не є виробником продукції, він повинен у складі тендерної пропозиції надати оригінали або завірені копії документів, які підтверджують стосунки з виробником, а саме, сертифікат дистриб'ютора, представника, дилера, або лист виробника про представництво його інтересів учасником, або завірену копію договору з виробником.
Разом з тим, відповідно до абзацу 2 частини другої статті 28 Закону №922-VІІІ не підлягає розкриттю інформація, що обґрунтовано визначена учасником як конфіденційна, у тому числі що містить персональні дані. Конфіденційною не може бути визначена інформація про запропоновану ціну, інші критерії оцінки, технічні умови, технічні специфікації та документи, що підтверджують відповідність кваліфікаційним критеріям відповідно до статті 16 цього Закону, і документи, що підтверджують відсутність підстав, установлених статтею 17 цього Закону.
Під час моніторингу контролюючий орган встановив, що у складі тендерної пропозиції переможця ТОВ "Торговий Дім "КИП і ПО" надана копія договору з виробником товару, що є предметом закупівлі за договором від 10.02.2021 №25/24-01-77, а також пояснювальна записка від 23.12.2021 №2254 в якій повідомляється, що додатки до договору купівлі-продажу від 10.02.2021 №25/24-01-77 з ДП "АРТЕМСІЛЬ" містять конфіденційну інформацію, що відноситься до комерційної таємниці. У зв'язку з цим у сканованих копіях сторінок специфікацій ціни приховані.
Вимогами пункту 1 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ встановлена імперативна умова, що замовник відхиляє тендерну пропозицію, зокрема, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та/або не відповідає умовам технічної специфікації та іншим вимогам щодо предмета закупівлі тендерної документації.
Зазначена норма Закону є імперативною та не передбачає виключень. Відхилення тендерних пропозицій учасників процедури закупівлі у разі наявності зазначених вище підстав є обов'язком замовника.
Будь-яких доводів на спростування вказаного порушення позивач суду не надав.
Отже, суд погоджується з висновками відповідача про порушення позивачем вимог пунктів 1 та 2 частини першої статті 31 Закону №922-VІІІ, оскільки замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника ТОВ "Торговий Дім "КИП і ПО", як таку, що не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону №922-VІІІ.
Стосовно доводів позивача про відсутність в оскаржуваному висновку шляхів усунення виявлених порушень, суд зазначає наступне.
В позові позивач посилається на висновки Верховного Суду, викладені у постановах від 11.06.2020 у справі №160/6502/19, від 10.12.2019 у справі №160/9513/18, від 05.03.2020 у справі №640/467/19
Так, позивач зауважує, що у цих постановах Верховний Суд сформував правову позицію, яка полягає у необхідності вказувати у висновку про результати моніторингу публічної закупівлі, який складає відповідний підрозділ Держаудитслужби, конкретні шляхи усунення виявлених порушень.
За своїм змістом висновок Держаудитслужби є індивідуально-правовим актом, який повинен відповідати вимогам, встановленим статтею 2 Кодексу адміністративного судочинства України. Обґрунтованість, в силу статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що належить встановити адміністративному суду.
Верховний Суд у вказаних постановах неодноразово наголошував, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Вимога контролюючого органу про усунення виявлених порушень законодавства повинна бути здійснена у письмовій формі, сформована внаслідок реалізації контролюючим органом своєї компетенції (завдань і функцій відповідно до законодавства), містити чіткі, конкретні і зрозумілі, приписи на адресу підконтрольного суб'єкту (об'єкту контролю, його посадових осіб), які є обов'язковими до виконання останнім.
Зобов'язання позивача самостійно визначити, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства.
Проте, фактичні обставини у справах, на правові висновки у яких посилається позивач, не відповідають фактичним обставинам цієї справи, оскільки у згадуваних вище справах висновки Держаудитслужби за результатами моніторингу публічної закупівлі містили або вказівку контролюючого органу "здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень", або взагалі такої не містили. Тобто, відповідний підрозділ Держаудитслужби жодним чином не конкретизував спосіб, у який має бути на його думку усунуто виявлені в ході перевірки порушення.
Згідно ж фактичних обставин цієї справи відповідач в оскаржуваному висновку зобов'язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема, шляхом припинення зобов'язань за договором, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору, та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Тобто, оскаржуваний висновок Держаудитслужби містить спосіб (шлях) усунення виявлених порушень, запропонований відповідачем комунальному підприємству, а тому висновки Верховного Суду, на які здійснює посилання позивач в контексті обґрунтування підстав позову, не є релевантними до цієї справи, а відповідний довід належить відхилити.
До аналогічних висновків дійшов Верховний Суд в постанові від 17.08.2022 у справі №520/14902/20.
Крім цього, суд враховує, що варіант усунення порушення шляхом розірвання договору направлений на приведення відносин між сторонами у первісний стан. У разі недотримання учасником процедури закупівлі усіх кваліфікаційних вимог зазначених у тендерній документації замовника, останній на вимогу Закону №922-VІІІ повинен відхилити тендерну пропозицію учасника та відмінити закупівлю, що робить укладання договору взагалі неможливим.
Отже, у разі дотримання вимог Закону №922-VІІІ відносини між переможцем закупівлі та замовником взагалі б не виникли та договір про закупівлю не був б укладений.
Відповідно до частини першої статті 41 Закону №922-VІІІ договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.
Статтею 203 Цивільного кодексу України передбачено, що зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
Відповідно до частини другої статті 16 Цивільного кодексу України одним із способів захисту цивільного права може бути, зокрема, визнання правочину недійсним.
За змістом частини першої статті 215 Цивільного кодексу України, підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами першою - третьою, п'ятою статті 203 цього Кодексу.
Таким чином, аналіз вказаних статей дає суду підстави для висновку, що укладення договорів є завершальною стадією проведення процедури закупівлі, тому не відхилення пропозиції учасника та, як наслідок, укладення договору є підставою для розірвання такого договору. Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області конкретизувало, яких саме заходів має вжити позивач, визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його чіткість та визначеність.
Тобто вимоги, зазначені у спірному висновку про результати моніторингу процедури закупівлі шляхом розірвання договору підлягали виконанню.
Аналогічні висновки сформував Верховний Суд в постанові від 26.10.2022 у справі №420/693/21.
Враховуючи те, що позивач по спростував суть виявлених контролюючим органом порушень та не надав відповідних доказів, суд вважає правомірним спірний висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, а тому у задоволенні вимог про його скасування слід відмовити.
За таких обставин, судові витрати відповідно до статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України розподілу не підлягають.
Керуючись статтями 6, 72-77, 139, 244, 246, 250, 255, 295 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
У задоволенні позову відмовити.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку до Сьомого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Позивач:Комунальне підприємство по будівництву, ремонту та експлуатації доріг виконавчого комітету Хмельницької міської ради (вул. Ярослава Мудрого, буд. 5,Хмельницький,Хмельницька область,29009 , код ЄДРПОУ - 03335445)
Відповідач:Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області (майдан ім. С. П. Корольова, буд. 12,Житомир,10014 , код ЄДРПОУ - 40919579)
Головуючий суддя О.Л. Польовий