Справа № 522/8749/22
Провадження № 2-а/522/244/22
30 листопада 2022 року Приморський районний суд м. Одеси в складі:
головуючого судді Шенцевої О.П.,
при секретарі Лукашкіні О.В.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Одесі адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства, -
У липні 2022 року позивач звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з адміністративним позовом до ГУ ДМС України в Одеській області, у якому просив суд визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №420 від 20.06.2022 р. про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина громадянина Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Представник позивача подав заяву про проведення судового засідання згідно ч. 2 ст. 229 КАС України. Представник відповідача надав відзив на позов, в якому просив у задоволенні позову відмовити.
Дослідивши наявні у справі матеріали та фактичні обставини, з'ясувавши правові підстави звернення до суду та заперечення проти позову відповідача та за умови що сторони належним чином повідомлені про дату, час і місце цього засідання, суд вважає, що відсутні перешкоди для розгляду справи по суті, у зв'язку з чим постановляє судове рішення.
Судом встановлено, що 20.06.2022 року працівниками СКП ВП №1 ОРУП №1 ГУНП в Одеській області за адресою: м. Одеса, вул. Ак. Філатова, буд. 23В було виявлено та доставлено до ГУ ДМС в Одеській області громадянина Вірменії ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Відповідно до рішення №420 ГУ ДМС в Одеській області про примусове повернення до країни походження або третьої країни іноземця або особи без громадянства від 20.06.2022 р., було вирішено примусово повернути в країну походження громадянина Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , та зобов'язати покинути територію України у термін до 19.07.2022 р., включно. Повідомити громадянину Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , про прийняте рішення про примусове повернення іноземця в країну походження та роз'яснити порядок оскарження даного рішення в судовому порядку. Вручити громадянину Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 , другий примірник рішення №420 від 20.06.2022 року про примусове повернення. Повідомити протягом 24 годин прокурора про підстави прийняття такого рішення.
Позивач не погоджується із вказаним рішенням та вважає, що його прийнято із порушенням норм чинного законодавства, а тому звернувся до суду з позовом.
Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземець - особа, яка не перебуває у громадянстві України і є громадянином (підданим) іншої держави або держав.
Згідно п. 14 ч. 1 ст. 1 ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» нелегальний мігрант - іноземець або особа без громадянства, які перетнули державний кордон поза пунктами пропуску або в пунктах пропуску, але з уникненням прикордонного контролю і невідкладно не звернулися із заявою про надання статусу біженця чи отримання притулку в Україні, а також іноземець або особа без громадянства, які законно прибули в Україну, але після закінчення визначеного їм терміну перебування втратили підстави для подальшого перебування та ухиляються від виїзду з України.
Відповідно до ч. 2 ст. З ЗУ «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» іноземці та особи без громадянства, які перебувають під юрисдикцією України, незалежно від законності їх перебування, мають право на визнання їх правосуб'єктності та основних крав і свобод людини.
Відповідно до ч. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення.
Як вбачається з рішення про примусове повернення в країну походження, позивач до кримінальної відповідальності не притягувався, в розшуку, під слідством та судом в Україні не перебував, обставин, які б забороняли примусове повернення з України в країну походження чи третю країну відповідно до ст.31 Закону № 3773 не виявлено. За вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 203 КУпАП, позивачем було добровільно сплачено штраф.
Позивач в позові зазначає, що під час розгляду матеріалів справи працівниками ГУДМС України в Одеській області не забезпечено дотримання прав визначених Конституцією України для іноземних громадян.
Відповідно до ст. 59 Конституції України кожен має право на професійну правничу допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав.
Реалізація кожним права на правову допомогу не може залежати від статусу особи та характеру її правовідносин з іншими суб'єктами права. Правову позицію щодо цього висловив Конституційний Суд України у Рішенні від 16 листопада 2000 року N 13-рп/2000 ( v 013р710-00 ) у справі про право вільного вибору захисника. Зокрема, в абзаці п'ятому пункту 5 мотивувальної частини цього Рішення (v 01 Зр710-00) зазначено, що «закріпивши право будь-якої фізичної особи на правову допомогу, конституційний припис «кожен є вільним у виборі захисника своїх прав» (частина перша статті 59 Конституції України) ( 254к/96-ВР ) за своїм змістом є загальним і стосується не лише підозрюваного, обвинуваченого чи підсудного, а й інших фізичних осіб, яким гарантується право вільного вибору захисника з метою захисту своїх прав та законних інтересів, що виникають з цивільних, трудових, сімейних, адміністративних та інших правовідносин».
Відповідно до Закону України «Про безоплатну правову допомогу», а саме ч. 1 ст. 14 право на безоплатну правову допомогу мають особи, на яких поширюється дія Закону України «Про біженців та осіб, які потребують додаткового або тимчасового захисту». Тобто, з моменту затримання, особа має право на всі види правових послуг, які передбачені ч. 2 ст. 13 Закону України «Про безоплатну правову допомогу».
Так в матеріалах справи відсутні докази, які підтверджують те, що позивачу були надані правові послуги відповідно до вище наведено закону. Крім того, відсутні відомості про будь-яке рішення Центру з надання адміністративних послуг. У відзиві на позовну заяву містяться лише посилання представника відповідача на те, що така допомога позивачу пропонувалась, але підтвердження цього не надано.
Даний факт, є важливий для з'ясування обставин даної категорії справ, про що зазначив Верховний Суд у постанові від 11.02.2020 у справі № 473/4762/19.
При цьому, громадянину Вірменії ОСОБА_4 під час розгляду матеріалів справи не надали можливості реалізувати право на професійну правничу допомоги, чим працівники ГУДМС України в Одеській області порушили вимоги Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» та Конституції Україна.
Відповідно до п.2.2 Наказу МВС № 825 від 28.08.2013 «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України» протокол про правопорушення (у разі його оформлення) складається не пізніше двадцяти чотирьох годин з моменту виявлення особи, яка вчинила правопорушення, на бланку, який містить серію та номер, наскрізну нумерацію в межах відповідного органу ДМС, у двох примірниках, один з яких під підпис вручається особі, яка притягається до адміністративної відповідальності; викладається державною мовою; заповнюється розбірливим почерком або за допомогою друкованих засобів.
Крім того, позивач посилається на те, що отримав копію протоколу про адміністративне правопорушення, що не відповідає положенням вищезазначеної норми і є порушенням порядку притягнення особи до адміністративної відповідальності.
За правилами п.2.6 Наказу МВС № 825 від 28.08.2013 «Про затвердження Інструкції з оформлення матеріалів про адміністративні правопорушення Державною міграційною службою України» у разі коли особа, яка притягається до адміністративної відповідальності, не володіє мовою, якою ведеться провадження, протокол про правопорушення складається за участю перекладача.
Оскільки громадянин Вірменії ОСОБА_1 не володіє державною мовою України, розгляд матеріалів справи, а також складання протоколу про адміністративне правопорушення повинні були складатися за присутності перекладача, чого з боку співробітників ГУДМС України в Одеській області забезпечено не було, у зв'язку з чим було порушено вимоги ст. 268 КУпАП якою встановлено, що особа, яка притягується до адміністративної відповідальності, має право, зокрема, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження.
Право іноземця на перекладача закріплено в пункті 1 статті 5 Декларації про права людини відносно осіб, що не є громадянами країни, в якій проживають, проголошеної Генеральною Асамблеєю ООН 13.12.1985 на виконання Міжнародних пактів про права людини, що ратифіковані Україною.
У пункті 2 статті 5 Європейської Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод також визначено, що кожен, кого заарештовано, має бути негайно поінформований зрозумілою для нього мовою про підстави його арешту і про будь-яке обвинувачення, висунуте проти нього.
Про важливість забезпечення права особи на перекладача неодноразово наголошувалось в рішеннях Європейського суду з прав людини (рішення у справі «Лудіке, Белкасем і Коч проти ФРН» від 28.11.1978, рішення у справі «Камазінскі проти Австрії» від 19.12.1989 та рішення у справі «Артіко проти Італії» від 30.05.1980).
Верховний Суд у постанові від 08.07.2020 у справі № 522/14605/17 зазначив, що дотримання права іноземця на перекладача при прийнятті суб'єктом владних повноважень рішень відносно нього є достатньою і необхідною правовою підставою вважати, що він обізнаний з його змістом і сутністю, а отже, знає або повинен знати про втручання в його права.
Поряд з цим, при прийнятті оскаржуваного рішення 20.06.2020 № 420 про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина Вірменії Зейтунцяна Арутюна ГУ ДМС України в Одеській області не з'ясовувало склад сім'ї позивача, наявність на його утриманні двох малолітніх дітей - ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 та ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , а також дружини ОСОБА_7 , що законно перебуває на території України. При цьому, ОСОБА_5 , ІНФОРМАЦІЯ_2 є громадянином України, що підтверджується відповідною довідкою про реєстрацію особи громадянином України.
Згідно з висновком Верховного Суду, наведеним у постанові від 18.06.2020 у справі № 758/13408/18, обов'язок перевіряти ступінь втручання у сім'ю іноземця покладається не тільки на суди, а перш за все на органи ДМС при розгляді питання про примусове повернення іноземця у країну походження.
Виконання оспорюваного рішення Позивачем призведе до розірвання зв'язків з власною дитиною. Так, міжнародними договорами, ратифікованими Україною встановлено, що дитина не має розлучатися з батьками всупереч їх бажанню, за винятком випадків, коли компетентні органи згідно з судовим рішенням, визначають відповідно до застосовуваного закону і процедур, що таке розлучення необхідне в якнайкращих інтересах дитини. Таке визначення може бути необхідним у тому чи іншому випадку, наприклад, коли батьки жорстоко поводяться з дитиною або не піклуються про неї, або коли батьки проживають роздільно і необхідно прийняти рішення щодо місця проживання дитини (Конвенція про права дитини, затверджена ООН від 20 листопада 1989, Конвенція (Конвенцію ратифіковано постановою ВР № 789-XII від 27.02.91 (ст.9 ); дитина та її батьки мають право встановлювати й підтримувати регулярний контакт один з одним, такий контакт може бути обмежений або заборонений лише тоді, коли це необхідно в найвищих інтересах дитини (Конвенція про контакт з дітьми (ETS N 192) (укр/рос) № ETSN192, 15.05.2003, Конвенція, Рада Європи ( Конвенцію ратифіковано із заявою Законом № 166-V від 20.09.2006 р.
Статтями 11, 12,14 Закону України «Про охорону дитинства» визначено, що кожна дитина має право на проживання в сім'ї разом з батьками або в сім'ї одного з них та на піклування батьків. Батько і мати мають рівні права та обов'язки щодо своїх дітей. Предметом основної турботи та основним обов'язком батьків є забезпечення інтересів своєї дитини. Виховання в сім'ї є першоосновою розвитку особистості дитини. На кожного з батьків покладається однакова відповідальність за виховання, навчання і розвиток дитини. Батьки або особи, які їх замінюють, мають право і зобов'язані виховувати дитину, піклуватися про її здоров'я, фізичний, духовний і моральний розвиток, навчання, створювати належні умови для розвитку її природних здібностей, поважати гідність дитини, готувати її до самостійного життя та праці. Виховання дитини має спрямовуватися на розвиток її особистості, поваги до прав, свобод людини і громадянина, мови, національних історичних і культурних цінностей українського та інших народів, підготовку дитини до свідомого життя у суспільстві в дусі взаєморозуміння, миру, милосердя, забезпечення рівноправності всіх членів суспільства, злагоди та дружби між народами, етнічними, національними, релігійними групами. Діти та батьки не повинні розлучатися всупереч їх волі, за винятком випадків, коли таке розлучення необхідне в інтересах дитини і цього вимагає рішення суду, що набрало законної сили.
Отже, нормами національного законодавства та міжнародного законодавства передбачено, що батьки мають мешкати разом з дітьми. Розлучення батька/матері з дитиною може мати місце лише в інтересах дитини.
Відповідно до ст. 9 КАС України розгляд та вирішення справ в адміністративних судах здійснюється на засадах змагальності сторін та свободи в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Відповідно до ч. 1 ст. 72 та ч. 1 ст. 73 КАС України, доказами в адміністративному судочинстві є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення осіб, які беруть участь у справі, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмету доказування.
Частиною 1 ст. 77 КАС України передбачено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення.
Під час перевірки правомірності оскаржуваних рішень суд керується критеріями закріпленими у ст. 2 КАС України, які повною мірою відображають принципи адміністративної процедури.
Відповідно до ст. 90 КАС України, суд оцінює докази, які є у справі, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на їх безпосередньому, всебічному, повному та об'єктивному дослідженні.
Відповідно до ч. 3 ст.286 КАС України у разі задоволення адміністративного позову, За наслідками розгляду справи з приводу рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень у справах про притягнення до адміністративної відповідальності місцевий загальний суд як адміністративний має право:
1) залишити рішення суб'єкта владних повноважень без змін, а позовну заяву без задоволення;
2) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і надіслати справу на новий розгляд до компетентного органу (посадової особи);
3) скасувати рішення суб'єкта владних повноважень і закрити справу про адміністративне правопорушення;
4) змінити захід стягнення в межах, передбачених нормативним актом про відповідальність за адміністративне правопорушення, з тим, однак, щоб стягнення не було посилено.
За таких підстав рішення про примусове повернення, вочевидь не є пропорційними легітимній меті забезпечення міграційної політики держави, а тому підлягає скасуванню.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. ст.ст. 2, 5, 6, 72-77, 139, 241, 246, 255, 288, 295, 297, 382 КАС України, суд -
Адміністративний позов ОСОБА_1 до Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області про визнання протиправним та скасування рішення про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства - задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати рішення Головного управління Державної міграційної служби України в Одеській області №420 від 20.06.2022 р. про примусове повернення в країну походження іноземця або особи без громадянства громадянина громадянина Вірменії ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_1 .
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до П'ятого апеляційного адміністративного суду протягом десяти днів з дня з дня складення повного судового рішення.
Повний текст судового рішення складений 05.12.2022 року
Суддя:
30.11.2022