06 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/21607/21
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),
суддів: Шлай А.В., Прокопчук Т.С.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу ОСОБА_1
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2022 року, (суддя суду першої інстанції Лозицька І.О.), прийняте в м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні, за позовом ОСОБА_1 до Головнокомандувача Збройних Сил України про визнання протиправним та скасування наказів, -
ОСОБА_1 звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив:
- визнати протиправним та скасувати наказ Головнокомандувача Збройних Сил України Руслана Хомчака № 190 від 15.07.2021 року про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності у вигляді «пониження в посаді»;
- визнати протиправним та скасувати п. 3 наказу Головнокомандувача Збройних Сил України Руслана Хомчака № 281 від 26.07.2021 року про звільнення ОСОБА_1 з займаної посади начальника КЕВ м. Дніпро та призначення ОСОБА_1 на нижчу посаду в порядку виконання дисциплінарного стягнення «пониження в посаді» з шпк «підполковник» на шпк «майор».
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що 07.05.2021 року наказом за №180 командира військової частини НОМЕР_1 було призначено службове розслідування окремих питань фінансово-господарської діяльності КЕВ м. Дніпро. При цьому, як зазначає позивач його не повідомляли щодо підстав проведення службового розслідування, а також його прав, як це передбачено п. 3 розділу IV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 року зі змінами. Окрім того, позивач стверджує, що з наказом про призначення службового розслідування, актом про результат службового розслідування, наказом про результат службового розслідування позивача не було ознайомлено. Позивач звертає увагу, що 06.07.2021 року, у зв'язку з різким погіршенням стану здоров'я його було госпіталізовано у Військово-медичний клінічний центр Східного регіону, де останній перебував на стаціонарному лікуванні по 05.11.2021 року. На думку позивача, відповідачем порушено процедуру прийняття оскаржуваних наказів в результаті неповного з'ясування усіх обставин справи. Позивач вказує, що його притягнуто до відповідальності за невиконання скасованого наказу Міністерства Оборони України № 17 від 12.01.2015 року, наслідком чого став необґрунтований висновок відповідача про невиконання покладених на ОСОБА_1 обов'язків, що призвело до порушення його прав та необґрунтоване притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2022 року в задоволенні позовних вимог - відмовлено.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом вимог норм матеріального та процесуального права просить рішення суду скасувати та прийняти нову постанову про задоволення позову.
Апеляційна скарга обґрунтована доводами адміністративного позову. Також, позивач зазначив, що висновки акту службового розслідування не підтверджуються. На думку позивача, відповідачем не враховано сумлінне виконання ним работи, яку він виконував раніше. Суд першої інстанції, на думку позивача допустив порушення норм процесуального права, а саме розглянув справу в порядку спрощеного проваждення, не розглянув клопотання позивача.
Звертаючись з апеляційною скаргою позивачем було заявлено клопотання про розгляд справи за його участі. Суд, враховуючи те, що у відповідності до ч. 1, 2 ст. 12 КАС України, адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного). Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи. Для цілей цього кодексу, справами незначної складності є справи з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище. (п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України) призначив дану справу до розгляду в порядку письмового провадження (без виклику сторін).
Копію процесуальних ухвал та повістку-повідмолення про апеляційний розгляд справи було направлено на поштову адресу позивача, вказану в апеляційній скарзі - АДРЕСА_1 .
Однак, поштове відправлення із вмістом процесуальних документів повернуто на адресу суду через «відсутність адресата за вказаною адресою».
Відповідно до ч. 11 ст. 126 КАС України, розписку про одержання повістки (повістку у разі неможливості вручити її адресату чи відмови адресата її одержати) належить негайно повернути до адміністративного суду. У разі повернення поштового відправлення із повісткою, яка не вручена адресату з незалежних від суду причин, вважається, що така повістка вручена належним чином.
Розгляд справи здійснюєтсья в порядку письмового провадження відпровідно до ст. 311 КАС України.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, суд вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню за наступних підстав.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 03.07.2017 року наказом Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління № 21, ОСОБА_1 було призначено на посаду начальника квартирно-експлуатаційного відділу міста Дніпра.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 07.05.2021 року № 180 «Про призначення службового розслідування», призначено службове розслідування з метою з'ясування обстави та причин, що призвели до виявлення порушень за результатами перевірки комісією Центрального управління інженерно-інфраструктурного забезпечення військової частини НОМЕР_1 окремих питань фінансово-господарської діяльності квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро.
За результатами службового розслідування було складено акт №27571 від 16.06.2021 року, відповідно до висновків якого встановлено, що порушення виникли у зв'язку з неналежним виконанням підполковником ОСОБА_2 посадових обов'язків, який перебував на посаді начальника КЕВ м. Дніпро, а саме:
- всупереч пункту 5.10 Розділу V Положення про організацію квартино-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 03.07.2013 року № 448 та Порядку списання військового майна у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.01.2015 року № 17 (зі змінами) не забезпечив своєчасне розбирання списаного нерухомого військового майна;
- не дотримувався актів, які регламентують порядок утримання та модернізації комунальних об'єктів, закупівлі комунальних послуг та енергоносіїв від альтернативних постачальників:
- всупереч пункту 2.10 наказу Міністерства оборони України від 16.07.1997 року № 300 «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України» не забезпечив постійний розвиток військового (корабельного) господарства, ощадливі та економні витрати матеріальних засобів та коштів, уміле й ефективне використання техніки при виконанні господарських заходів, під час забезпечення теплопостачанням Дніпропетровського ОТЦК та СП (м. Дніпро, в/м №3);
- всупереч пунктів 3.1.3, 3.1.9 наказу Міністерства оборони України від 16.07.1997 року № 300 «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України», не здійснював постійний контроль за правильним, ощадливим та доцільним витрачанням державних коштів, не вживав необхідних заходів для забезпечення їх нераціонального використання;
- всупереч пункту 8 Положення про квартирно-експлуатаційний відділ м. Дніпра, затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2019 року № 278, не здійснював квартирно-експлуатаційне забезпечення, в частині проведення повного та якісного капітального ремонту військових об'єкті та не забезпечив ефективне використання бюджетних асигнувань за цим напрямом робіт.
З акту службового розслідування вбачається, що комісією запропоновано: за порушення статей 11, 16, 59 Статуту внутрішньої служби ЗС України, не дотримання нормативно-правових актів, які регламентують порядок списання та розбору нерухомого військового майна, пунктів 3.1.3, 3.1.9 наказу МО України № 300 від 16.07.1997 року «Про затвердження Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України», в частині не здійснення постійного контролю за правильним, ощадливим та доцільним витрачанням державних коштів, не вжиття необхідних заходів для запобігання їх нераціонального використання, пункту 8 Положення про квартирно-експлуатаційний відділ м. Дніпро, затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2019 року № 278, в частині не здійснення квартирно-експлуатаційного забезпечення, щодо проведення повного якісного капітального ремонту військових об'єкті та не забезпечення ефективного використання бюджетних асигнувань за цим напрямом робіт, неналежне виконання службових обов'язків, що призвели до чисельних порушень у ведені фінансово-господарської діяльності, слабку організацію роботи, щодо виконання заходів з капітального ремонту військових об'єктів у 2020-2021 роках, неефективні управлінські рішення щодо раціонального (економного) використання бюджетних коштів, незадовільну роботу із взяття юридичних та фінансових зобов'язань у 2021 році, начальнику КЕВ м. Дніпро підполковнику ОСОБА_3 , накласти дисциплінарне стягнення у вигляді «Суворої догани».
Крім того, доручити начальнику управління персоналом Командування Сил логістики ЗС України у відповідності до Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України 10.04.2009 року № 170 доповісти пропозиції щодо можливості переміщення начальника КЕВ м. Дніпро підполковника ОСОБА_4 на іншу посаду у Збройних Силах України для подальшого проходження військової служби, яка не потребує складних та важливих управлінських рішень.
З матеріалів справи вбачається, що командиром військової частини НОМЕР_1 на підставі акту про проведення службового розслідування № 27571 від 16.06.2021 року, було видано наказ від 08.07.2021 року № 268 «Про результат службового розслідування», відповідно до п. 1 якого, за порушення вимог статей 11, 16, 59, 60 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пункту 5.10. Розділу V Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 03.07.2013 року № 448, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.09.2013 року за № 1590/24122 (зі змінами), пункту 1.12 розділу І Порядку списання майна у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12.01.2015 року № 17, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 31.01.2015 року за № 118/26563 щодо забезпечення розбирання у тримісячний строк списаних будівель та споруд; щодо здійснення постійного контролю за правильним, ощадливим та доцільним витрачанням державних коштів, не вживав здійснення необхідних заходів для запобігання їх нераціонального використання; пункту 8 Положення про квартирно-експлуатаційний відділ м. Дніпро, затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17.12.2019 року № 278, щодо здійснення квартирно-експлуатаційного забезпечення в частині проведення повного та якісного капітального ремонту військових об'єктів та не забезпечення ефективного використання бюджетних асигнувань за цим напрямом робіт з боку начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро підполковника Віталія Прокудіна, начальнику Центрального управління інженерно-інфраструктурного забезпечення військової частини НОМЕР_1 у строк до 12.07.2021р. встановленим порядком підготувати клопотання на Головнокомандувача Збройних Сил України про накладення його дисциплінарною владою на начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро підполковника Віталія Прокудіна дисциплінарного стягнення «пониження в посаді».
Далі, як встановлено судом наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 15.07.2021 року № 190 «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», за порушення вимог 11, 16, 58, 59 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, пунктів 2.10, 3.1.3, 3.1.9 Положення про військове (корабельне) господарство Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 16 липня 1997 року № 300, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 22 грудня 1997 року за № 615/2419 (зі змінами); пункту 5.10 розділу V Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 03 липня 2013 року № 448, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 13 вересня 2013 року за № 1590/24122 (зі змінами), та чинного на той час пункту 1 12 розділу 1 Порядку списання військового майна у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12 січня 2015 року № 17, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 31 січня 2015 року за № 1 18/26563 (зі змінами); пункту 8 Положення про квартирно - експлуатаційний відділ м. Дніпро, затвердженого наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 17 грудня 2019 року № 278, накласти на підполковника ОСОБА_1 дисциплінарне стягнення - «пониження в посаді».
Наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 26.07.2021 року № 281 «По особовому складу», відповідно до пункту 82 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України нижчепойменованих осіб офіцерського складу увільнити від займаних посад і призначити, підполковника ОСОБА_1 , начальника квартирно-експлуатаційного відділу м. Дніпро Сил логістики Збройних Сил України, начальником енергомеханічного відділення 47 арсеналу Сил логістики Збройних Сил України, вос - 6204003. Призначається на нижчу посаду у порядку виконання накладеного дисциплінарного стягнення «пониження в посаді» з шпк «підполковник» на «майор», на підставі наказу Головнокомандувача ЗС України від 15.07.2021 року № 190.
Позивач, вважаючи наказ Головнокомандувача ЗСУ Руслана Хомчака №190 від 15.07.2021 року та наказ №281 від 26.07.2021 року такими, що грубо порушують його права, протиправними та такими, що підлягають скасуванню, звернувся до суду з даним позовом.
Вирішуючи спір між сторонами та відмовляючи у задоволенні позовних вимог суд першої інстанції виходив з того, що до позивача обґрунтовано застосовано дисциплінарне стягнення у вигляді пониження в посаді і підстави для скасування наказу відповідача - відсутні.
Суд апеляційної інстанції погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне.
Правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни здійснює Закон України "Про військовий обов'язок і військову службу" від 25.03.92р. № 2232-XII (далі - Закон № 2232-XII).
Частиною 1 статті 1 Закону №2232-XII визначено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Згідно із ч. 1 ст. 2 Закону №2232-XII військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров'я і віком громадян України, пов'язаній із захистом Вітчизни.
Частинами другою-четвертою статті 2 Закону України № 2232-XII передбачено, що проходження військової служби здійснюється: громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом; іноземцями та особами без громадянства - у добровільному порядку (за контрактом) на посадах, що підлягають заміщенню військовослужбовцями рядового, сержантського і старшинського складу Збройних Сил України.
Громадяни України, іноземці та особи без громадянства, які проходять військову службу, є військовослужбовцями.
Порядок проходження військової служби, права та обов'язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Відповідно до частини першої статті 19 Закону України № 2232-XII військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
Разом з тим, сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг визначає Дисциплінарний статут Збройних Сил України, який затверджений Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" (далі - Дисциплінарний статут ЗСУ).
Так, за приписами ст.ст. 1, 2 Дисциплінарного статуту ЗСУ військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України. Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов'язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту ЗСУ передбачено, що військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків, не вживати під час проходження військової служби (крім медичного призначення) наркотичні засоби, психотропні речовини чи їх аналоги, а також не вживати спиртні напої під час виконання обов'язків військової служби.
Стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків (частина третя статті 5 Дисциплінарного статуту ЗСУ).
Згідно з частиною першою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Наведені норми Дисциплінарного статуту ЗСУ дають підстави дійти висновку, що суть дисциплінарного правопорушення полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушенні військової дисципліни чи громадського порядку.
Відповідно до вимог статей 83-86 Дисциплінарного статуту ЗСУ на військовослужбовця, який порушує військову дисципліну або громадський порядок, можуть бути накладені лише ті дисциплінарні стягнення, які визначені цим Статутом і відповідають військовому званню військовослужбовця та дисциплінарній владі командира, що вирішив накласти на винну особу дисциплінарне стягнення.
Прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира, який вирішив притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром, доручено офіцерові чи прапорщикові (мічманові), а у разі вчинення правопорушення рядовим (матросом) чи сержантом (старшиною) - також сержантові (старшині).
Заборонено проводити службове розслідування особам, які є підлеглими військовослужбовця, чиє правопорушення підлягає розслідуванню, а також особам - співучасникам правопорушення або зацікавленим у наслідках розслідування. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника військовослужбовця, який вчинив дисциплінарне правопорушення. Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Відповідно до вимоги статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Згідно з вимогами статті 91 Дисциплінарного статуту ЗСУ заборонено за одне правопорушення накладати кілька дисциплінарних стягнень або поєднувати одне стягнення з іншим, накладати стягнення на весь особовий склад підрозділу замість покарання безпосередньо винних осіб.
Згідно з приписами статті 48 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення:
а) зауваження;
б) догана;
в) сувора догана;
г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);
ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби);
д) пониження в посаді;
е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу);
є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу);
ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності, достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Загальні права та обов'язки військовослужбовців Збройних Сил України і їх взаємовідносини, обов'язки основних посадових осіб бригади (полку, корабля 1 і 2 рангу, окремого батальйону) та її підрозділів, правила внутрішнього порядку у військовій частині та її підрозділах визначає Статут внутрішньої служби, затверджений Законом України від 24 березня 1999 року № 548-XIV (далі - Статут).
Відповідно до пункту 16 Розділу 1 Частини І Статуту кожний військовослужбовець зобов'язаний виконувати службові обов'язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов'язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Пунктами 26 та 27 Розділу 1 Частини І Статуту визначено, що військовослужбовці залежно від характеру вчиненого правопорушення чи провини несуть дисциплінарну, адміністративну, матеріальну, цивільно-правову та кримінальну відповідальність згідно із законом.
Військовослужбовці, на яких накладається дисциплінарне стягнення за вчинене правопорушення, не звільняються від матеріальної та цивільно-правової відповідальності за ці правопорушення. За вчинення злочину військовослужбовці притягаються до кримінальної відповідальності на загальних підставах.
Підстави та механізм проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України (далі - Збройні Сили), а також військовозобов'язаних та резервістів (далі - військовослужбовці), які не виконали (неналежно виконали) свої службові обов'язки або вчинили правопорушення під час проходження служби (зборів), а також дії (бездіяльність) яких призвели до завдання шкоди державі визначені Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженим Наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 № 608 (далі - Порядок).
Відповідно до пункту 1 Розділу III Порядку рішення про призначення службового розслідування приймається командиром (начальником), який має право видавати письмові накази та накладати на підлеглого дисциплінарне стягнення.
Згідно з пунктами 3, 4 цього ж Розділу Порядку службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), у якому зазначаються підстава, обґрунтування або мета призначення службового розслідування, особа, стосовно якої воно проводиться, строк проведення службового розслідування, а також визначаються посадова (службова) особа, якій доручено його проведення, або голова та члени комісії з проведення службового розслідування (далі - особи, які проводять службове розслідування).
Днем початку службового розслідування вважається день видання наказу про його призначення. Днем закінчення службового розслідування вважається день надання командиру (начальнику), який призначив службове розслідування, акта службового розслідування та матеріалів на розгляд, визначений в наказі про призначення службового розслідування.
Службове розслідування у випадках, передбачених Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, може проводитись з усуненням військовослужбовця, дисциплінарне правопорушення якого підлягає розслідуванню, від виконання службових обов'язків, про що видається наказ із зазначенням причин усунення.
Якщо військовослужбовець, стосовно якого приймається рішення про усунення від виконання службових обов'язків на період проведення службового розслідування, займає посаду, пов'язану з виконанням організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій (обов'язків), одночасно з прийняттям рішення про усунення від виконання службових обов'язків відповідний начальник (командир) покладає тимчасове виконання обов'язків за цією посадою на іншу особу.
Тривалість усунення від виконання службових обов'язків не повинна перевищувати строк проведення службового розслідування та час, необхідний для прийняття відповідного рішення командиром (начальником) за результатами розгляду акта службового розслідування.
Військовослужбовець, якого на період проведення службового розслідування усунуто від виконання службових обов'язків і стосовно якого за результатами службового розслідування прийнято рішення про продовження ним військової служби на займаній посаді, приступає до виконання службових обов'язків за посадою на підставі відповідного наказу.
Витяги з наказів про усунення військовослужбовця від виконання службових обов'язків на період проведення службового розслідування та про поновлення виконання службових обов'язків долучаються до матеріалів службового розслідування.
Згідно з пунктом 13 Розділу III Порядку службове розслідування має бути завершено протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). В окремих випадках цей строк може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більше ніж на один місяць.
Загальний строк службового розслідування не може перевищувати двох місяців.
Пунктом 1 Розділу V Порядку визначено, що за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
Відповідно до пунктів 5, 6 Розділу V Порядку Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожна така особа має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування.
Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
Згідно з пунктами 1-3 Розділу VI Порядку за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Позивач зазначає, що його не повідомляли про підстави проведення службового розслідування, не роз'яснили його прав, як це передбачено п. 3 розділу IV Порядку проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерства оборони України №608 від 21.11.2017 року із змінами. Також, позивач вказує, що ні з наказом про призначення службового розслідування, ні з актом про результат службового розслідування, ні з наказом про результат службового розслідування його не було ознайомлено.
Однак, як правильно вказав суд першої інстанції положеннями вищевказаного Порядку рішення про призначення службового розслідування та відповідний акт службового розслідування не повинні в обов'язковому порядку доводитися до відома військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування.
Відповідно до пункту 2 Розділу IV Порядку особи, які проводять службове розслідування, мають право, зокрема: запрошувати до місця проведення службового розслідування військовослужбовців, стосовно яких проводиться службове розслідування, інших військовослужбовців, цивільних осіб (за їх згодою), які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення (далі - учасники службового розслідування); отримувати письмові пояснення (заповнені від руки або надруковані); за погодженням з особами, які опитуються, фіксувати їх пояснення технічними засобами з подальшим оформленням їх у письмовому вигляді.
При цьому, пунктом 3 цього Розділу визначено, що військовослужбовець, стосовно якого проводиться службове розслідування, має право: знати підстави проведення службового розслідування; бути ознайомленим про свої права та обов'язки під час проведення службового розслідування; відмовитися давати будь-які пояснення щодо себе, членів своєї сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом; давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування, вимагати опитування (додаткового опитування) осіб, які були присутні під час вчинення правопорушення або яким відомі обставини, що стосуються правопорушення; порушувати клопотання про витребування та долучення нових документів, видань, інших матеріальних носіїв інформації; висловлювати письмові зауваження та пропозиції щодо проведення службового розслідування, дій або бездіяльності посадових (службових) осіб, які його проводять; ознайомлюватися з актом службового розслідування (у частині, що його стосується) після розгляду командиром (начальником); оскаржувати рішення, прийняте за результатами службового розслідування, у строки та у порядку, визначені законодавством України.
Тобто, як витребування пояснень при проведенні службового розслідуванні, так і запрошення до місця проведення службового розслідування, не є обов'язком для особи, що проводить його.
Аналогічний правовий висновок викладено Верховним Судом у постанові від 18.02.2021р. у справі №1.380.2019.000616.
Верховний Суд зауважив, що надання пояснень військовослужбовцем є лише одним з джерел отримання інформації, необхідної для встановлення обставин в межах службового розслідування, однак відсутність таких не перешкоджає проведенню службового розслідування та, за умови дотримання вимог щодо всебічності, повноти, своєчасності та об'єктивності проведення службового розслідування, притягненню військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності.
Таким чином, для притягнення до дисциплінарної відповідальності достатньо, щоб був зафіксований сам факт порушення та невиконання (неналежне виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку.
Верховний Суд зазначив, що під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Право військовослужбовця на ознайомлення з актом службового розслідування не кореспондує обов'язок особи, яка проводить таке розслідування, направляти (надавати) екземпляр акта військовослужбовцю, що потребує вчинення ним активної дії з метою реалізації цього права у вигляді звернення з відповідною заявою (рапортом).
Так, у постанові від 28.02.2020р. у справі № 826/16420/18 Верховний Суд зауважив, що з урахуванням відсутності законодавчо визначеного обов'язку відповідача надати примірник акта про проведення службового розслідування під розписку військовослужбовцю, щодо якого проведено службове розслідування, реалізація права, передбаченого пунктом 3 розділу IV Порядку № 608 стосовно права на ознайомлення з актом службового розслідування, може бути здійснена шляхом надання військовослужбовцю примірника акта за його заявою (п. 58 постанови).
При цьому, у цій же постанові Верховний Суд дійшов висновку, що допущені окремі процедурні порушення під час проведення службового розслідування не є такими, що мають вплив на висновки службового розслідування та не можуть бути підставою для визнання протиправним пункту оскаржуваного позивачем наказу про притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Позивачем під час розгляду справи не були надані докази звернення до моменту прийняття оскаржуваних наказів із заявою (рапортом) про надання йому для ознайомлення акта службового розслідування та, відповідно, відмови військової частини НОМЕР_1 у реалізації цього права.
При цьому, встановлені обставини справи свідчать, що під час проведення службового розслідування позивач надавав членам комісії письмові пояснення та документи, що стосуються предмету службового розслідування, що в свою чергу підтверджує про обізнаність позивача щодо проведення стосовно нього службового розслідування.
Стосовно доводів позивача про прийтягнення його до відповідальності в період перебування на лікарняному, суд зазначає наступне.
Так, на підтвердження перебування підполковника ОСОБА_5 на лікарняному, позивачем до суду було надано довідку № 2097, видану Військово-медичним клінічним центром східного регіону, згідно з якою позивач знаходився на стаціонарному лікуванні у терапевтичному відділенні в/ч НОМЕР_2 з 06.07.2021 року по «теперішній час».
Суд апеляційної інстанції зазначає, що довідка датована 14.07.2021 року, вказаною довідкою неможливо підтвердити період перебування позивача на стаціоарному лікуванні, адже довідка не містить зазначення кінцевої дати, при цьому твердження по «теперішній час» може вказувати, що позивач перебував на лікування 14.07.2021 року, доказів того, що він перебував на стаціонарному лікування 15.07.2021 року - станом на час прийняття оскаржуваного наказу позивачем не надано.
Відповідно до частини третьої статті 40 Кодексу законів про працю України не допускається звільнення працівника з ініціативи власника або уповноваженого ним органу в період його тимчасової непрацездатності (крім звільнення за пунктом 5 цієї статті), а також у період перебування працівника у відпустці.
Натомість, з матеріалів справи вбачається, що за результатом проведеного службового розслідування позивача було не звільнено зі служби, а понижено у посаді з призначенням на іншу посаду, що свідчить про відсутність порушень частини третьої статті 40 КЗпП України.
Суд апеляційної інстанції вважає необгрунтованими доводи позивача з приводу того, що його притягнуто до відповідальності за не виконання скасованого наказу Міністерства оборони України №17 від 12.01.2015 року.
Відповідно до наказу Головнокомандувача Збройних Сил України позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності за порушення, зокрема, пункту 5.10 розділу V Положення про організацію квартирно-експлуатаційного забезпечення Збройних Сил України, затвердженого наказом Міністерства оборони України від 03 липня 2013 року № 448, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 13 вересня 2013 року за № 1590/24122 (зі змінами), та чинного на той час пункту 1 12 розділу 1 Порядку списання військового майна у Збройних Силах України затвердженого наказом Міністерства оборони України від 12 січня 2015 року № 17, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 31 січня 2015 року за № 118/26563 (зі змінами).
Відповідно до пункту 2 наказу Міністерства оборони України 29.03.2021 року №81, який зареєстрований в Міністерстві юстиції України 19.05.2021 року за №655/36277 визнано таким, що втратив чинність, наказ Міністерства оборони України від 12.01.2015 року №17 «Про затвердження Порядку списання військового майна у Збройних Силах України», зареєстрований у Міністерстві юстиції України 31.01.2015 року за №118/26563 (зі змінами).
Як вбачається з матеріалів справи та не заперечується сторонами, на момент вчинення позивачем порушень, а саме, з 2019 року по 2020 року щодо не забезпечення своєчасного розбирання списаного нерухомого військового майна діяв наказ Міністерства оборони України від 12.01.2015 року № 17, а тому, посилання позивача на не чинність наказу спростовується вищезазначеним.
Суд першої інстанції дійшов правильного висновку про необгрунтованість тверджень позивача про те, що його притягнуто двічі до відповідальності за результатами службового розслідування, оскільки, відповідно до вимоги статті 86 Дисциплінарного статуту ЗСУ якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
З наведеного вбачається, що саме командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Як вже встановлювалось судом саме наказом Головнокомандувача Збройних Сил України від 15.07.2021 року № 190 було накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «пониження в посаді».
Позивач зазначає, що судом першої інстанції не було з'ясовано належним чином той, факт, що розбирання списаних будівль та споруд було проведено позивачем у тримісячний строк з моменту списання (20.02.2020 року) про що свідчать акти прийняття матеріалів та розібрання будівель від 14.03.2020 року, пояснення з приводу цього позивачем було адано як відповідачу так і в суд першої інстанції.
Між тим, суд апеляційної інстанції зазначає, що матеріали справи містять копії актів розбирання будівель №498, №499, №503, №502, №501, №535, №582, №588 у військовому містечку №30, затверджені начальником КЕВ Прокудіним В. від 14.09.2020 року, а не від 14.03.2020 року, вказані акти надані самим позивачем до суду першої інстанції разом з його поясненнями від 03.12.2021 року.
Таким чином, на думку суду апеляційної інстанції позивачем не спрсотовано висновки службового розслядування в цій частині,
Стосовно доводів позивача з приводу того, що і інші висновки службового розслідування не відповідають дійсним обставинам справи, суд апеляційної інстанції зазначає, що позивач заперечуючи проти висновків службового розслідування не надав суду належних та допустимих доказів належного та своєчасного виконання своїх обов'язків, а відтак не довів необгрунтованості висновків акту службового розслідування.
Доводи позивача з приводу того, що відповідачем не враховано його послужний список та те, що позивач раніше належно виконував свої обов'язки, суд апеляційної інстанції такожє вважає необгрунтованими, адже до позивача застосовано дисциплінарне стягнення за низку порушень, які було виявлено під час службового розслідування, стягнення застосоване до позивача не є найсуворішим, відтак на думку суду відповідач при обранні виду дисципліраного стягнення діяв обгрунтовано, адже досягнення в роботі, які раніше мали місце, не можуть звільняти особу від відповідальності за неналежне виконання посадових обов'язків.
Відтак, суд апеляційної інстанції погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для задоволення позовних вимог ОСОБА_1 .
Стосовно доводів позивача про порушення судом вимог норм процесуального права суд зазначає наступне.
Так, на думку позивача судом порушено вимоги чинного законоадвства розглянувши справу в порядку спрощеного позовного провадження.
У відповідності до ч. 1, 2 ст. 12 КАС України, адміністративне судочинство здійснюється за правилами, передбаченими цим Кодексом, у порядку позовного провадження (загального або спрощеного). Спрощене позовне провадження призначене для розгляду справ незначної складності та інших справ, для яких пріоритетним є швидке вирішення справи.
Для цілей цього кодексу, справами незначної складності є справи з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з публічної служби, окрім справ, в яких позивачами є службові особи, які у значенні Закону України "Про запобігання корупції" займають відповідальне та особливо відповідальне становище. (п. 1 ч. 6 ст. 12 КАС України)
Отже, з огляду на предмет позову, дана справа віднесена до категорії незначних справ, які розглядаються судом в порядку спрощеного позовного провадження, відтак суд розглянувши справу в порядку спрощеного провадження діяв в порядку та в межах чинного законодавства.
Щодо доводів позивача про нерозгялд судом клопотання про залучення до участі у справі третьої особи, суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 49 КАС України, треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до закінчення підготовчого засідання або до початку першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження, у разі коли рішення у справі може вплинути на їхні права, свободи, інтереси або обов'язки. Вони можуть бути залучені до участі у справі також за клопотанням учасників справи. Якщо адміністративний суд при вирішенні питання про відкриття провадження у справі або при підготовці справи до судового розгляду встановить, що судове рішення може вплинути на права та обов'язки осіб, які не є стороною у справі, суд залучає таких осіб до участі в справі як третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору. Вступ третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, не має наслідком розгляд адміністративної справи спочатку.
У відповідності до ч. 5 ст. 49 КАС України, про залучення третіх осіб до участі у справі суд постановляє ухвалу, в якій зазначає, на які права чи обов'язки такої особи та яким чином може вплинути рішення суду у справі. Ухвала за наслідками розгляду питання про вступ у справу третіх осіб окремо не оскаржується. Заперечення проти такої ухвали може бути включено до апеляційної чи касаційної скарги на рішення суду, прийняте за результатами розгляду справи.
Так, дійсно судом першої інстанції не розглянуто заяву позивача про залучення третьої особи із прийняттям ухвали по суті питання.
Натомість, на думку суду апеляційної інстанції вказана осбтавина не вплинула на правильність рішення суду щодо вирішення по суті позовних вимог.
Відповідно до приписів ст. 317 КАС України, порушення норм процесуального права може бути підставою для скасування або зміни рішення, якщо це порушення призвело до неправильного вирішення справи.
Отже, з урахуванням вищевикладеного, колегія суддів приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції є правомірнім, доводи апеляційної скарги не спростовують правильність висновків суду по суті позовних вимог, відтак підстави для скасування рішення суду - відсутні.
Керуючись ст. 243,ст. 308, ст. 315, ст. 316, ст. 321, ст. 325 КАС України, суд,-
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 15.06.2022 року в адміністративній справі №160/21607/21 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з моменту прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.
Головуючий - суддя О.О. Круговий
суддя А.В. Шлай
суддя Т.С. Прокопчук