07 грудня 2022 року м. Дніпросправа № 160/10119/22
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Шлай А.В. (доповідач),
суддів: Прокопчук Т.С., Кругового О.О.,
розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 р. (суддя Горбалінський В.В.) в адміністративній справі №160/10119/22 за позовом Департаменту капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації до Північного офісу Держаудитслужби, третя особа Фізична особа - підприємець ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування висновку,-
Департамент капітального будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом про визнання протиправним та скасування Висновку Північного офісу Держаудитслужби від 29.06.2022 про результати моніторингу процедури закупівлі UА-2022-02-01-008718-b «Виконання проектно - вишукувальних робіт по об'єкту: Капітальний ремонт Криворізької загальноосвітньої школи І-ІII ступенів №23 Криворізької міської ради Дніпропетровської області за адресою: Дніпропетровська область, м. Кривий Ріг, Центрально-Міський район, вул. Політехнічна, 71-А (ДК 021.2015:71250000-5 Архітектурні, інженерні та геодезичні послуги)» (UA-M-2022-06-07-000058).
В обґрунтування позову зазначалось, що висновки про результати моніторингу закупівлі є необґрунтованими, протиправними та такими, що не відповідають приписам чинного законодавства. На думку позивача, зазначені у висновку порушення є формальними та несуттєвими.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 р., ухваленим за результатами розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, позов задоволено.
В апеляційній скарзі відповідач просить рішення суду першої інстанції скасувати, ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позовних вимог у повному обсязі.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт зазначає про те, що Висновок складений із дотриманням вимог Наказу №522, є законним та обґрунтованим, а підстави, викладені у позовній заяві, є необґрунтованими та не підлягають задоволенню. У Висновку зазначені обставини та суть порушень із посиланням на структурні одиниці нормативно-правового акту, найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення. У резолютивній частині висновку встановлено вимогу про усунення порушення шляхом розірвання договору, в тому числі із застосуванням відповідних наслідків недійсності/нікчемності договору та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або враховуючи відсутність чіткого механізму їх усунення зазначено про повідомлення усунення вказаного порушення іншим шляхом надання документів, що свідчать про вжиття таких заходів.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач просить залишити оскаржене рішення суду першої інстанції без змін, як законне та обґрунтоване.
Розгляд апеляційної скарги здійснено в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, як це передбачено статтею 311 Кодексу адміністративного судочинства України.
Здійснюючи перевірку оскарженого рішення суду першої інстанції, колегія суддів керується приписами статті 242 Кодексу адміністративного судочинства України, відповідно до яких рішення суду повинно ґрунтуватись на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Судом першої інстанції встановлено наступні обставини у справі:
На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 07.06.2022 № 162 «Про здійснення моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу процедури закупівлі. Підставою для проведення моніторингу закупівлі стало виявлення органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель. Предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації щодо закупівлі, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 (далі - Закон №922-VIII), розгляду тендерних пропозицій, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, внесення змін до договору. Моніторинг проводився на підставі наступних документів: річний план закупівель на 2022 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію (далі - ТД), затверджену рішенням уповноваженої особи від 01.02.2022 №1, тендерну пропозицію ФОП « ОСОБА_2 » (далі - Переможець), протокол розгляду тендерних пропозицій від 18.02.2022 №2, повідомлення про намір укласти договір від 18.02.2022, договір від 13.04.2022 №89-ПР/22, додаткова угода від 13.04.2022 №1, відповідь Замовника на запит органу державного фінансового контролю від 10.06.2022. За результатами моніторингу закупівлі № UA-2022-02-01-008718-b, Північним офісом Держаудитслужби складено висновок від 29.06.2022 року та оприлюднено в електронній системі закупівель у відповідності до вимог ч. 6 ст. 7-1 Закону України «Про публічні закупівлі». Вказаним висновком встановлено порушення частини першої статті 31 Закону № 922.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції дійшов висновку про відсутність порушення позивачем вимог статті 31 Закону №922, а також ненадання контролюючим органом відповідної оцінки обставині неможливості отримання документів із державних реєстрів у зв'язку із введенням воєнного стану в Україні.
Колегія суддів звертає увагу, що за приписами статті 308 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Апеляційна скарга відповідача зводиться до опису обставин справи та відтворення положень нормативно-правових актів, що регулюють спірні правовідносини. При цьому, апелянтом не зазначено, в чому полягає порушення судом першої інстанції норм процесуального права, яких саме норм, в чому полягає неправильне застосування норм матеріального права і яких саме норм.
Судом першої інстанції здійснено перевірку обставини недотримання вимог частини шостої статті 17 Закону переможцем торгів ФОП ОСОБА_1 , а саме у визначений Законом термін не надано Замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону.
Відповідно до ч. 6 статті 17 Закону переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Згідно з частиною 5 статті 17 Закону, Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Судом першої інстанції встановлено, що згідно вимог, визначених у тендерній документації, в пункті 5 розділу 3 тендерної документації Замовником зазначено, що Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель. Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про невідповідність переможця процедури закупівлі вимогам кваліфікаційних критеріїв, підставам, установленим частиною першою статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.
Переможець процедури закупівлі ФОП ОСОБА_1 у визначений Законом термін та у визначений тендерною документацією та вимогами Закону спосіб підтвердив відсутність підстав, визначеними пунктами 6, 12, 13 частини 1 статті 17 Закону, а підтвердження щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини першої статті 17 Закону Замовник перевірив самостійно в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення на сайті: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ та Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження про банкрутство на сайті: https://kap.miniust.gov.ua/. Підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2,3,8 частини першої статті 17 Закону міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому може перевірятися Замовником самостійно.
Також, суд першої інстанції врахував лист Мінекономіки №3304-04/34835-06 від 03.06.2020, яким надано роз'яснення застосування ст. 17 Закону України «Про публічні закупівлі» та зазначено, що підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.
Апеляційна скарга не містить жодних доводів на спростування наведеного висновку суду першої інстанції та його мотивування.
Також, суд першої інстанції здійснив перевірку висновків контролюючого органу, що Переможцем закупівлі завантажено довідку з ГУ ДПС на 35 день з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, а саме 25.03.2022.
Суд першої інстанції зазначив, що контролюючим органом не було надано відповідну оцінку зазначеній обставині, як неможливість отримання документів із державних реєстрів, у зв'язку із введенням воєнного стану в Україні.
Апеляційна скарга також не містить жодних доводів на спростування такого висновку суду.
Колегія суддів, у свою чергу, зазначає що Верховний Суд у постанові від 21.01.2021 у справі № 120/1297/20-а акцентував увагу на тому, що при вирішенні спору суми мають виходити з принципу пропорційності, як одного з елементів верховенства права, та враховувати співмірність між виявленим порушенням та засобами його усунення, визначеними відповідачем. Усунення виявлених під час проведення моніторингу закупівлі недоліків у запропонований в оскаржуваному висновку спосіб, а саме шляхом розірвання договору, призведе до порушення прав та інтересів третьої особи та матиме негативні наслідки для репутації позивача, що є непропорційним у співвідношенні з виявленими недоліками.
У постанові від 12.05.2020 у справі №911/991/19 Верховний Суд дійшов висновку, що договір може бути змінено або розірвано за рішенням суду на вимогу однієї із сторін у разі істотного порушення договору другою стороною та в інших випадках, встановлених договором або законом. Істотним є таке порушення стороною договору, коли внаслідок завданої цим шкоди друга сторона значною мірою позбавляється того, на що вона розраховувала при укладенні договору. Аналогічну правову позицію викладено у постановах Верховного Суду, зокрема у справах № 910/16750/18, № 910/7981/17.
Колегія суддів зазначає, що відповідачем не було надано суду доказів того, що виявлені порушення призвели до негативних наслідків, у тому числі, до нецільового використання бюджетних коштів та/або завдання збитків.
Відповідно до статті 316 Кодексу адміністративного судочинства України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд -
Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 серпня 2022 р. в адміністративній справі №160/10119/22 - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили 07 грудня 2022 р. та оскарженню в касаційному порядку не підлягає згідно частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий - суддя А.В. Шлай
суддя Т.С. Прокопчук
суддя О.О. Круговий