08 грудня 2022 року справа №200/10100/21
м. Дніпро
Перший апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: головуючого судді: Гаврищук Т.Г., суддів: Блохіна А.А., Сіваченка І.В.,
за участю секретаря судового засідання Усенко Т.І.,
представника відповідача - Перкова І.В., розглянувши у відкритому судовому апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду (суддя І інстанції Галатіна О.О.) від 13 грудня 2021 року по справі №200/10100/21 за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії, -
Позивач звернувся до суду з позовом до Військової частини НОМЕР_1 про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді та зобов'язання вчинити певні дії.
Рішенням Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 11.06.2021р. №269 в частині накладення дисциплінарного стягнення - попередження про неповну службову відповідність головному сержанту десантно - штурмової роти військової частини НОМЕР_1 старшині ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 22.06.2021р. №275 в частині накладення дисциплінарного стягнення - догани головному сержанту десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 старшині ОСОБА_1 . Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 від 23.06.2021р. №277 в частині звільнення в запас головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 старшині ОСОБА_1 , у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту. Визнано протиправним та скасовано наказ командира військової частини НОМЕР_1 №125 від 30.06.2021р. про виключення головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 старшини ОСОБА_1 із списків особового складу частини та всіх видів забезпечення. Поновлено ОСОБА_1 на посаді головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 з 01.07.2021 року. Зобов'язано військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити ОСОБА_1 грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.07.2021 року по день винесення рішення суду, а саме: по 13.12.2021 року.
В апеляційній скарзі відповідач просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове рішення, яким відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги відповідач посилається на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права. Відповідач вважає, що судом першої інстанції не прийнято до уваги, що відповідно до Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України право видавати накази по особовому складу надається командирам, командувачам, начальникам, керівникам (далі - командири (начальники) органів військового управління, з'єднань, військових частин, установ, організацій, вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти, які утримуються на окремих штатах (далі - військові частини), за посадами яких штатом передбачено військове звання полковника (капітана 1 рангу) і вище, а також керівникам служб персоналу Міністерства оборони України та Генерального штабу Збройних Сил України. Відтак, з 27.09.2021р. військова частина НОМЕР_1 не має законних підстав для поновлення на військовій службі. Вищевказані повноваження належать військовій частині НОМЕР_2 , яка не є стороною у справі. Відповідач також вважає, що суд першої інстанції не міг встановлювати критерій відношення позивача до військової служби на підставі попередніх службових характеристик.
Висновок суду першої інстанції про те, що в момент притягнення позивача до другого дисциплінарного стягнення потрібно було провести службову перевірку, на думку відповідача, суперечить Порядку №608 від 21.11.2017р.. Судом також не враховано, що Дисциплінарний статут не визначає конкретної послідовності та черговості накладення дисциплінарних стягнень за ступенем їх суворості. Це наділяє уповноважену особу правом самостійно визначати вид стягнення за його суворістю в залежності від конкретних обставин дисциплінарного проступку. При вирішенні питання щодо зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу судом не враховано період виплати грошового забезпечення з 01.07.2021р. по 13.12.2021р.. Позивач з 20.08.2021р. проходить службу у військовій частині НОМЕР_3 з 20.08.2021р. та отримує забезпечення з цього ж дня.
Колегія суддів, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення представника відповідача, перевіривши матеріали справи і обговоривши доводи апеляційної скарги, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Судом першої інстанції та під час апеляційного провадження встановлено, що позивач проходив військову службу у Збройних Силах України за контрактом у військовій частині НОМЕР_1 в період з 21.11.2018 року по 30.06.2021 року, що підтверджується довідкою №740/4583 від 13.08.2019 року та витягом із послужного списку.
Відповідно до наказу №228 від 22.11.2018 року позивача було призначено на посаду стрільця-номера обслуги 1 десантно-штурмового відділення 3 десантно-штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 .
Згідно з наказом №67 від 25.03.2019 року позивача призначено на посаду головного сержанта десантно - штурмової роти військової частини НОМЕР_1 .
В період з 26.04.2021 року по 26.05.2021 року позивач перебував у щорічній основній відпустці за 2021 рік.
Згідно наказу №251 від 01.06.2021 року, 27 травня 2021 року було виявлено, що позивач , який в період з 26.04.2021 року по 26.05.2021 року включно перебував у щорічній відпустці, надав відпускний квиток з відсутніми відмітками про постановку на облік та зняття з обліку, які мав отримати у місці проведення відпустки. За вказаним фактом наказом призначено службове розслідування.
У Акті службового розслідування від 17.06.2021 року зазначено, що позивач після відпустки надав відпускний квиток з відсутніми відмітками про постановку на облік та зняття з обліку.
Також згідно акту від 17.06.2021 року позивач відмовився приймати будь-яку участь у процедурі ознайомлення з матеріалами службового розслідування. Акт підписаний заступником начальника штабу ОСОБА_2 , відповідальним виконавцем ОСОБА_3 , кулеметником 2РМТ ОСОБА_4 .
Наказом №269 від 17.06.2021 року на позивача, за порушення вимог ст.ст.11, 16, 17, 112-1, 112-2 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. “г” ст. 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ “попередження про неповну службову відповідність”; за грубе порушення військової дисципліни в червні 2021 року та за накладене дисциплінарне стягнення, передбачене п. “г” ст. 48 Дисциплінарного статуту ЗСУ позбавлений премії за червень 2021 року.
Наказом №275 від 22.06.2021 року за порушення вимог ст.ст. 11, 16, 17, 112-1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ на позивача накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. “б” ст.48 Дисциплінарного статуту ЗСУ - догану. В якості підстави для прийняття наказу зазначено, що 22 червня 2021 року позивач прибув на службу із запізненням близько 10-30 години. Раніше позивач вже порушував військову дисципліну, на зауваження та дисциплінарні стягнення не реагує, поведінку не виправляє. Згідно акту від 22.06.2021 року позивач відмовився ознайомлюватись із наказом №275. Акт підписаний заступником начальника штабу ОСОБА_2 , відповідальним виконавцем ОСОБА_3 , кулеметником 2РМТ ОСОБА_4 . Відповідно п.2 Наказу 275 наказано розробити проект Наказу про звільнення позивача.
Згідно акту від 22.06.2021 року позивач відмовився приймати будь-яку участь у процедурі ознайомлення з наказом № 275. Акт підписаний заст. нач. штабу ОСОБА_2 , відповідальним виконавцем Пулінець Ю.О., кулеметником 2РМТ ОСОБА_4 ..
Наказом командира ВЧ НОМЕР_1 №277 від 23.06.2021 року відповідно до наказу № 275, керуючись пп. “ж” ч.5 ст.26 ЗУ “Про військовий обов'язок і військову службу” та пунктом 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України, з метою попередження порушень військової дисципліни, позивача звільнено з військової служби за контрактом, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Згідно акту від 23.06.2021 року позивач відмовився приймати будь-яку участь у процедурі ознайомлення наказами № 269 та № 275. Акт підписаний заступником начальника штабу ОСОБА_2 , відповідальним виконавцем ОСОБА_3 , кулеметником 2РМТ ОСОБА_4 ..
Згідно послужного списку позивача звільнено 30.06.2021 року, у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 №125 від 30.06.2021 року позивача звільнено в запас відповідно до п.2 пп.ж ч.5 ст.26 ЗУ “Про військовий обов'язок і військову службу” (у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем) та виключено зі списків особового складу частини та всіх видів забезпечення.
Згідно довідки військової частини НОМЕР_1 №740/3692 від 05.10.2020 року в період з 23.11.2018 року по 28.02.2019 року, з 19.07.2019 року по 25.09.2019 року, з 28.10.2019 року по 05.06.2020 року, з 06.06.2020 року по день видачі довідки позивач безпосередньо брав участь у здійсненні заходів із забезпечення національної безпеки і оборони, відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації, в Донецькій та Луганській областях, забезпеченні їх здійснення, перебуваючи безпосередньо в районах та в період здійснення заходів.
Відповідно послужного списку: з 18.11.2010 року по 03.02.2011 року позивач проходив строкову військову службу курсантом військової частини НОМЕР_4 , з 03.02.2011 року по 20.10.2011 року командир відділення військової частини, 20.10.2011 року звільнений у запас, з 19.10.2017 року по 01.03.2018 року прийнятий на військову службу за контрактом командиром протитанкового відділу протитанкового взводу роти вогневої підтримки військової частини НОМЕР_5 , з 01.03.2018 року по 30.04.2018 року командир протитанкового відділу протитанково-кулеметного взводу військової частини НОМЕР_5 , з 30.04.2018 року по 19.10.2018 року командир бойової машини механізованого відділення механізованого і механізованої роти військової частини НОМЕР_5 , 19.10.2018 року звільнений у запас, з 21.11.2018 року по 19.03.2019 року прийнятий на військову службу за контрактом стрілець- номер обслуги десантно-штурмового відділення десантно- штурмового взводу десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 , з 19.03.2019 року по 30.06.2021 року головний сержант десантно-штурмової роти.
Також згідно послужного списку за період служби позивачу була оголошена подяка за високий професіоналізм, сумлінне і високопрофесійне виконання службових обов'язків, проявлену мужність, самовідданість і відвагу. Згідно грамоти МНС України №130/ос від 27.04.2012 року нагороджено за мужність, самовідданість, високий професіоналізм, сумлінне виконання службового обов'язку. 29 вересня 2014 року Державною службою України з надзвичайних ситуацій оголошена подяка за високий професіоналізм, сумлінне і високопрофесійне виконання службових обов'язків, проявлену мужність, самовідданість і відвагу. 16 червня 2020 року (в період проходження служби у відповідача) нагороджений грамотою командувача об'єднаних сил генерал-лейтенантом ОСОБА_5 за старанність, розумну ініціативу, визначні заслуги у зміцненні національної безпеки під час відсічі і стримування збройної агресії Російської Федерації на території Донецької та Луганської областей, досягнуті позитивні результати в службовій діяльності, виявлені при цьому професіоналізм та наполегливість. Нагороджений командиром в/ч НОМЕР_5 грамотою за високий внесок у зміцнення обороноздатності держави, сумлінне виконання службових обов'язків, мужність, самовідданість і патріотизм. 14 жовтня 2018 року нагороджений медаллю “за відвагу” №4848. Наказом начальника Генерального штабу- Головнокомандувача Збройних Сил України №448 від 18.08.2018 року відзначений почесним нагрудним знаком “За взірцевість у військовій службі” III ступеня. Відповідно до наказу Президента Спілки Морських піхотинців України №23/08 від 23.08.2020 року (в період проходження служби у відповідача) нагороджено пам'ятною медаллю “100 років Морської піхоті України”.
Згідно службової характеристики за попереднім місцем служби в групі піротехнічних робіт АРЗ СП ГУ ДСНС України у Запорізькій області, позивач під час проходження служби на посаді сапера відділення піротехнічних робіт зарекомендував себе кваліфікованим фахівцем. Старанно відноситься до виконання функціональних обов'язків. Знає матеріальну частину, тактичні можливості та правила експлуатації обладнання відділення. У визначений термін виконує поставлені завдання. Має задовільний рівень професійної підготовки. Дисциплінований, енергійний та вимогливий до себе. Здатний чітко та поступово діяти в критичних ситуаціях. Знає та керується документами служби. Приймав участь у ліквідації наслідків надзвичайних ситуацій, починаючи з 2015 року, приймав участь у проведенні антитерористичної операції. Приймав участь у виконанні робіт з розмінування місцевості, де проявив себе з позитивного боку, за що був заохочений керівництвом, має статус учасника бойових дій. У спілкуванні з громадянами ввічливий, тактовний. В стройовому відношенні підтягнутий, правил носіння встановленої форми одягу дотримується. Дисциплінарних стягнень не має.
Згідно службової характеристики за попереднім місцем служби у Військовій частині НОМЕР_5 , позивач досвідчений, виконавчий, вимогливий до себе і підлеглих. Проявляє високу організованість у службовій діяльності, вміє визначити головний напрямок при вирішенні поставлених задач, миттєво орієнтується, вміло діє в складних обставинах. Володіє твердим характером. Вміє виховувати та навчати підлеглих, проводити заняття з особовим складом. Професійний досвід завжди застосовує на практиці. У вирішенні питань служби принциповий. Знає вимоги статутів та інших керівних документів та керується ними. Володіє високою штабною культурою. В колективі користується повагою. В стройовому відношенні підтягнутий та добре фізично розвинутий.
Наведені обставини сторонами не оспорюються.
Загальні засади проходження в Україні військової служби визначені Законом України Про військовий обов'язок і військову службу від 25.03.1992 № 2232-ХІІ (далі - Закон №2232).
Статтею 19 Закону №2232 визначені загальні умови укладення контракту на проходження військової служби - військовослужбовці, які проходять кадрову або строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, громадяни призовного віку, які мають вищу, професійно-технічну, повну або базову загальну середню освіту і не проходили строкової військової служби, військовозобов'язані, а також жінки, які не перебувають на військовому обліку, укладають контракт про проходження військової служби за контрактом з додержанням умов, передбачених статтею 20 цього Закону.
За приписами пп.з п.2 ч.5 ст.26 Закону № 2232 контракт припиняється (розривається), а військовослужбовці, які проходять військову службу за контрактом, звільняються з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем.
Законом України "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" №551-XIV від 24.03.1999 року затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут), який визначає сутність військової дисципліни, обов'язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Згідно зі статтею 4 Дисциплінарного статуту військова дисципліна зобов'язує кожного військовослужбовця додержуватися Конституції та законів України, військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних учинків.
Частиною третьою статті 5 Дисциплінарного статуту передбачено, що стосовно кожного випадку правопорушення командир зобов'язаний прийняти рішення щодо необхідності притягнення винного до відповідальності залежно від обставин скоєння правопорушення, ступеня вини, попередньої поведінки порушника та розміру завданих державі та іншим особам збитків.
Відповідно до статті 45 Дисциплінарного статуту в разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов'язків порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов'язки служби, а за необхідності накласти дисциплінарне стягнення.
Статтею 48 Дисциплінарного статуту передбачено, що на військовослужбовців можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) позбавлення чергового звільнення з розташування військової частини чи з корабля на берег (стосовно військовослужбовців строкової військової служби та курсантів вищих військових навчальних закладів, військових навчальних підрозділів закладів вищої освіти);ґ) попередження про неповну службову відповідність (крім осіб рядового складу строкової військової служби); д) пониження в посаді; е) пониження у військовому званні на один ступінь (стосовно осіб сержантського (старшинського) та офіцерського складу); є) пониження у військовому званні з переведенням на нижчу посаду (стосовно військовослужбовців сержантського (старшинського) складу); ж) звільнення з військової служби через службову невідповідність (крім осіб, які проходять строкову військову службу, військову службу за призовом під час мобілізації на особливий період, військову службу за призовом осіб офіцерського складу, а також військовозобов'язаних під час проходження навчальних (перевірочних) і спеціальних зборів та резервістів під час проходження підготовки та зборів).
За приписами статті 68 Дисциплінарного статуту на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Згідно з частиною першою статі 84 Дисциплінарного статуту прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Статтею 86 Дисциплінарного статуту передбачено, що, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир приймає рішення про накладення дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Отже, зміст положень Дисциплінарного статуту свідчить про те, що службова дисципліна полягає у виконанні (дотриманні) законодавчих і підзаконних актів із питань службової діяльності та бездоганному і неухильному додержанні порядку і правил, що такими нормативними актами передбачені.
Водночас підставою для притягнення до дисциплінарної відповідальності є дисциплінарний проступок, сутність якого полягає у невиконанні чи неналежному виконанні військовослужбовцем службової дисципліни.
Такими обставинами є лише фактичні дані, що свідчать про реальну наявність у діяннях особи ознак дисциплінарного проступку, зокрема протиправної поведінки, шкідливих наслідків і причинного зв'язку між ним і дією порушника дисципліни.
Як встановлено судом та підтверджено матеріалами справи, наказом №269 від 17.06.2021 року на позивача, за порушення вимог ст.ст.11, 16, 17, 112-1, 112-2 Статуту внутрішньої служби ЗСУ, накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. “г” ст.48 Дисциплінарного статуту ЗСУ “попередження про неповну службову відповідність”; за грубе порушення військової дисципліни в червні 2021 року та за накладене дисциплінарне стягнення, передбачене п. “г” ст.48 Дисциплінарного статуту ЗСУ позбавлений премії за червень 2021 року.
Цей наказ був прийнятий за результатами проведеного службового розслідування, висновки якого викладені в акті від 17.06.2021 року.
Згідно акту в ході проведення службового розслідування встановлено, що 27 травня 2021 року було виявлено, що позивач , який в період з 26.04.2021 року по 26.05.2021 року включно перебував у щорічній відпустці, надав відпускний квиток з відсутніми відмітками про постановку на облік та зняття з обліку, які мав отримати у місці проведення відпустки, що є порушенням вимог статті 189 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України.
Статтею 189 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затв. Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, визначено, що після прибуття до місця проведення відпустки військовослужбовці зобов'язані стати на облік, а в разі вибуття - знятися з обліку в порядку, визначеному Статутом гарнізонної та вартової служб Збройних Сил України.
Отже, за приписами цієї норми обов'язок стати на облік виникає у військовослужбовця після прибуття до місця проведення відпустки.
Відповідно п. 8.12 Інструкції про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затв. наказом наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 №170, військовослужбовцям, які вибувають у відпустку, видаються відпускні квитки встановленого зразка. Військовослужбовець, який не вибув до зазначеного в рапорті місця проведення відпустки або не в змозі надати підтвердження постановки на облік, прибуває до військової частини наступного дня після закінчення строку відпустки, визначеного пунктами 1, 12, 18 статті 10-1 Закону України Про соціальний і правовий захист військовослужбовців та членів їх сімей.
При цьому, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження видачі позивачеві відпускного квитка встановленого зразка, вибуття позивача у відпустку.
Актом службового розслідування від 17.06.2021 року встановлено, що позивач , який в період з 26.04.2021 року по 26.05.2021 року включно перебував у щорічній відпустці, надав відпускний квиток з відсутніми відмітками про постановку на облік та зняття з обліку, які мав отримати у місці проведення відпустки.
При цьому, під час проведення службового розслідування взагалі не досліджувались обставини щодо подання позивачем відповідного рапорту про надання відпустки, в якому зазначено адресу, за якою буде проводитися відпустка; коли було видано позивачеві відпускний квиток встановленого зразка; куди саме прибув позивач у відпустку.
З урахуванням викладеного, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем не доведено наявності у діяннях позивача ознак дисциплінарного проступку, а тому судом першої інстанції правомірно визнано протиправним та скасовано наказ від 11.06.2021р. №269.
Наказом №275 від 22.06.2021 року за порушення вимог ст.ст.11,16, 17, 112-1 Статуту внутрішньої служби ЗСУ на позивача накладено дисциплінарне стягнення, передбачене п. “б” ст.48 Дисциплінарного статуту ЗСУ - догану.
В якості підстави для прийняття наказу зазначено, що 22 червня 2021 року позивач прибув на службу із запізненням близько 10-30 години. Раніше позивач вже порушував військову дисципліну, на зауваження та дисциплінарні стягнення не реагує, поведінку не виправляє.
При цьому, в матеріалах справи не має жодного доказу на підтвердження тих обставин, що позивач 22 червня 2021 року прибув на службу із запізненням близько 10-30 години.
Позивач, в свою чергу, заперечував порушення військової дисципліни та надав пояснення про те, що на службу прибув завчасно.
Згідно матеріалів справи, службового розслідування за даним дисциплінарним проступком не проводилось.
За таких обставин, колегія суддів дійшла висновку про те, що відповідачем не доведено наявності у діяннях позивача ознак дисциплінарного проступку, а тому судом першої інстанції правомірно визнано протиправним та скасовано наказ №275 від 22.06.2021 року.
Наказом командира військової частини НОМЕР_1 від 23.06.2021 №277 відповідно до наказу №275 від 22.06.2021 року, керуючись пп. “ж” п.2 ч.5 ст.26 ЗУ “Про військовий обов'язок і військову службу” та пунктом 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України, з метою попередження порушень військової дисципліни, позивача звільнено з військової служби за контрактом у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту.
Згідно пункту 228-1 Положення про проходження громадянами України військової служби в Збройних силах України, затв. Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту військовослужбовцем здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців за неналежне виконання або відмову від виконання взятих на себе під час укладення контракту про проходження військової служби чи контракту про навчання обов'язків він два або більше разів у сукупності притягувався до кримінальної відповідальності, адміністративної відповідальності за вчинення військового адміністративного правопорушення або на підставі письмового наказу до дисциплінарної відповідальності за порушення військової дисципліни, які враховуються для оцінки стану дисципліни в Міністерстві оборони України, чи після попередження військовослужбовця про неповну службову відповідність він не виправив своєї поведінки і це стягнення не відіграло своєї ролі, а також у разі відмови курсанта, з яким укладено контракт про навчання, від проходження військової служби на посадах осіб сержантського і старшинського складу або офіцерського складу після закінчення вищого навчального закладу.
Звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту командуванням здійснюється в разі, коли протягом останніх 12 місяців служби військовослужбовця командуванням два чи більше разів не виконувалось одне або декілька із зобов'язань та інших умов, визначених контрактом. Невиконання зобов'язань та інших умов, визначених контрактом, не враховується для встановлення систематичного невиконання умов контракту командуванням, якщо їх виконання стало неможливим у разі збройної агресії, збройного конфлікту чи загрози нападу шляхом безпосереднього ведення воєнних (бойових) дій, а також залучення до здійснення заходів правового режиму надзвичайного стану, боротьби з тероризмом і піратством, посилення охорони державного кордону, ліквідації надзвичайних ситуацій природного та техногенного характеру, надання військової допомоги іншим державам.
Отже, підставою для звільнення з військової служби у зв'язку із систематичним невиконанням умов контракту є наявність у військовослужбовця ряду дисциплінарних стягнень, накладених на нього протягом року за проступки.
Оскільки накази №269 від 17.06.2021 року№275 від 22.06.2021 року про накладення на позивача дисциплінарних стягнень судом визнані протиправними та скасовані, колегія суддів вважає правомірним висновок суду першої інстанції щодо відсутності правових підстав для звільнення позивача з військової служби у зв'язку з систематичним невиконанням умов контракту, а тому вірно скасовані накази від 23.06.2021р. №277 та №125 від 30.06.2021 р. та поновлено позивача на посаді головного сержанта десантно-штурмової роти військової частини НОМЕР_1 з 01.07.2021р..
Суд апеляційної інстанції зауважує, що звільнення працівника з підстав, не передбачених законом, або з порушенням установленого законом порядку свідчить про незаконність такого звільнення та тягне за собою поновлення порушених прав працівника.
Відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При цьому, закон не наділяє орган, який розглядає трудовий спір, повноваженнями на обрання іншого способу захисту трудових прав, ніж зазначені в частині першій статті 235, а відтак встановивши, що звільнення відбулось із порушенням установленого законом порядку, суд зобов'язаний поновити працівника на попередній роботі.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що з 27.09.2021р. військова частина НОМЕР_1 не має законних підстав для поновлення на військовій службі колегією суддів не прийнято до уваги.
Щодо вимог позивача про зобов'язання військову частину НОМЕР_1 нарахувати та виплатити позивачеві грошове забезпечення за час вимушеного прогулу з 01.07.2021 року по день винесення рішення суду, а саме 13.12.2021 року, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно частини 2 статті 235 КЗпП України при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Відповідно до абз. 3 п. 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року №100 (далі - Порядок №100), у всіх інших випадках збереження середньої заробітної плати середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час.
Пунктом 8 Порядку №100 закріплено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Пунктом 7 розділу І Порядку виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затв. наказом Міністерства Оборони України від 07.06.2018р. №260, визначено, що середньоденний розмір грошового забезпечення визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення, належного військовослужбовцю за повний календарний місяць, на кількість календарних днів місяця, за який здійснюється виплата.
Відповідно до пункту 9 розділу XXXI цього Порядку грошове забезпечення військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв'язку з цим поновлені на військовій службі (посаді) на підставі рішення повноважного органу (керівника), який прийняв рішення про таке поновлення та виплату грошового забезпечення за час вимушеного прогулу або різниці за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді, недоотримане грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов'язку на нижчеоплачуваній посаді виплачується військовослужбовцю за місцем перебування на грошовому забезпеченні.
До розрахунку грошового забезпечення у такому разі включаються щомісячні основні та додаткові види грошового забезпечення, які військовослужбовець отримував за займаною штатною посадою до звільнення або переміщення на нижчеоплачувану посаду, з урахуванням зміни вислуги років і норм грошового забезпечення.
Одноразові додаткові види грошового забезпечення за час вимушеного прогулу не виплачуються.
Згідно наявної в матеріалах справи картки особового рахунку позивача № НОМЕР_6 за 2021 рік, грошове забезпечення позивача за два календарних місяці, що передували звільненню (за мінусом одноразових виплат), становить: травень 2021р. - 15599,11 грн., квітень 2021р. - 15710,34 грн, середньоденне грошове забезпечення складає 513,27 грн. (15599.11 грн.+ 15710,34 грн.: 61 день).
Наказом №125 від 30.06.2021 р. позивача виключено зі списків з 01.07.2021р. Період нарахування середнього грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.07.2021р. по день винесення рішення суду 13.12.2021 року становить 166 календарних днів.
Отже, сума грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.07.2021р. по 13.12.2021 року складає 85202,82 грн. (513,27 грн. х 166 календарних дня).
Колегія суддів зазначає, що задовольняючи позов про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, суди повинні вказувати розмір виплати, період вимушеного прогулу та розрахунок розміру виплати необхідно зазначати в мотивувальній частині судового рішення.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо поновлення позивача на посаді та стягнення на його користь середнього заробітку за час вимушеного прогулу, але в порушення вимог статті 159 Кодексу адміністративного судочинства України в мотивувальній частині судового рішення не здійснив розрахунок розміру виплати середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
За таких обставин, колегія суддів вважає, що належним способом захисту у спірних правовідносинах буде стягнення на користь позивача суми грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.07.2021р. по день винесення рішення суду 13.12.2021 року в розмірі 85202,82 грн..
Згідно з частиною другою статті 235 КЗпП при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік.
Отже, виплата середнього заробітку проводиться за весь час вимушеного прогулу.
Законом не передбачено будь-яких підстав для зменшення його розміру за певних обставин.
Аналогічний висновок викладений Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 20 червня 2018 року у справі № 826/808/16.
За таких обставин, доводи апеляційної скарги про те, що при вирішенні питання щодо зобов'язання нарахувати та виплатити позивачу грошове забезпечення за час вимушеного прогулу судом не враховано, що позивач з 20.08.2021р. проходить службу у військовій частині НОМЕР_3 та отримує забезпечення з цього ж дня, колегією суддів не прийнято до уваги.
Згідно частини першої статті 317 КАС України підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового судового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неповне з'ясування судом обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; неправильне застосування норм матеріального та процесуального права.
Колегія суддів вважає, що оскільки судом першої інстанції невірно обраний спосіб захисту порушених прав позивача, то наявні правові підстави для зміни судового рішення.
Керуючись статтями 23, 33, 292, 308, 310, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329, 331 Кодексу адміністративного судочинства України, суд,-
Апеляційну скаргу Військової частини НОМЕР_1 на рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року у справі №200/10100/21 - задовольнити частково.
Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року у справі №200/10100/21 - змінити.
Абзац сьомий резолютивної частини рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року у справі №200/10100/21 - викласти в наступній редакції: "Стягнути з Військової частини НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_7 , юридична адреса: АДРЕСА_1 ) на користь ОСОБА_1 (РНОКПП: НОМЕР_8 ) суму грошового забезпечення за час вимушеного прогулу за період з 01.07.2021р. по день винесення рішення суду 13.12.2021 року в розмірі 85202,82 грн.".
В решті рішення Донецького окружного адміністративного суду від 13 грудня 2021 року у справі №200/10100/21 - залишити без змін.
Повне судове рішення - 08 грудня 2022 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення в порядку, передбаченому ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий суддя Т.Г. Гаврищук
Судді А.А. Блохін
І.В. Сіваченко