Справа № 420/20746/21
08 грудня 2022 року м. Одеса
Одеський окружний адміністративний суд у складі:
Головуючої судді - Бойко О.Я.,
розглянувши у письмовому провадженні справу за позовом Комунальної установи “Одеська обласна база спеціального медичного постачання” до Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі за правилами загального позовного провадження, вирішив адміністративний позов задовольнити.
І. Суть спору:
В провадженні Одеського окружного адміністративного суду знаходиться справа за адміністративним позовом позивача, Комунальної установи “Одеська обласна база спеціального медичного постачання”, до відповідача, Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України, у якій позивач просить суд:
- визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-06-008010-с за предметом закупівлі ДК 021:2015: 33600000-06 “Фармацевтична продукція” (Natural phospholipids, Human plasma proteins, Coagulation factor IX, II, VII and X in combination, Immunoglobulins, normal human, for intravascular adm., Albumin), опублікований 19.10.2021 року Північно- східним офісом Держаудитслужби.
ІІ. Аргументи сторін
(а) Позиція позивача
Позивач не погоджується з проведенням моніторингу закупівлі та результатами висновку. Зокрема, вважає, що у відповідача не було повноважень здійснювати моніторинг на території Одеської області, на якій реалізацію державного фінансового контролю здійснює Південний офіс Держаудитслужби.
Також позивач не погоджується з висновком відповідача про встановлені порушення. Зокрема щодо висновку відповідача про невідповідність умов укладеного з переможцем закупівлі договору змісту тендерної документації позивач стверджує, що договір між Замовником і Постачальником був укладений без змін умов договору, які би відрізнялися від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону. Умови договору, як стверджує позивач, відповідають тендерній документації.
Крім того, позивач вважає безпідставними зауваження відповідача про непідтвердження документально учасником процедури закупівлі досвіду виконання ним аналогічних за предметом договору закупівлі договорів. Так, учасник у складі своєї пропозиції надав копії аналогічних договорів із специфікаціями, видаткові накладні, листи-відгуки про належне виконання.
Не відповідають дійсності, на думку позивача, аргументи відповідача про не підтвердження кваліфікаційного критерію наявності у учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, оскільки учасник надав усі необхідні документи на підтвердження існування трудових та цивільно-правових відносин з відповідними працівниками.
Відносно зобов'язання відповідача здійснити заходи щодо усунення виявленого порушення шляхом розірвання договору про закупівлю позивач вважає таке зобов'язання нечітким способом усунення порушень, виявлених під час здійснення моніторингу. Розірвання договору, як стверджує позивач, призведе до недоотримання лікарнями життєво важливих медикаментів, оскільки укладений договір передбачає закупівлю медичних препаратів для надання невідкладної медичної допомоги у разі кровотечі та дихальних шляхів у недоношених новонароджених.
(б) Позиція відповідача
Відповідач надав до суду відзив на адміністративний позов в якому заперечував проти позовних вимог, просив у задоволенні адміністративного позову відмовити.
В обґрунтування своїх заперечень відповідач стверджував, що згідно з вимогами чинного законодавство він відповідно до наказу Державної аудиторської служби України уповноважений на проведення контрольного заходу за межами Харківської області.
Відповідач зазначав, що під час моніторингу він встановив у тендерній документації умови щодо можливості доповнення та коригування умов договору під час його укладення з переможцем торгів, що суперечить чинному законодавству.
Також, на думку відповідача, переможець закупівлі не підтвердив документально існування досвіду за аналогічним договором, оскільки товар, зазначений у договорах, у повній мірі замовником не поставлений. Про даний факт свідчать видаткові накладні. Твердження позивача про те, що тендерною документацією встановлюється обов'язок перед учасниками підтвердити лише факт постачання товару, а не повного виконання аналогічного договору не відповідає вимогам чинного законодавства. Сама по собі довідка в довільній формі та видаткова накладна на весь обсяг товару не можуть бути тими документами, що достовірно підтверджують успішний досвід виконання аналогічних договорів. Такими документами, як стверджує відповідач, є копії договорів та видаткових накладних на всю їх суму або інші документи, які підтверджують повне виконання зобов'язання.
Крім того, впродовж моніторингу відповідач встановив відсутність документального підтвердження призначення на посаду зазначеного учасником фахівця.
Таким чином, відповідач вважає, що позивач протиправно не відхилив тендерні пропозиції учасника (переможця закупівлі), оскільки останній не відповідав кваліфікаційним критеріям, установленим законом.
ІІІ. Процесуальні дії у справі
08.11. 2021 суд ухвалив відкрити провадження у справі за правилами загального позовного провадження.
08.12. 2021 суд задовольнив клопотання відповідача та ухвалив розглядати справу в режимі відеоконференції.
18.12.2022 суд ухвалив закрити підготовче провадження та призначив розгляд справи по суті.
27.09.2022 за клопотанням сторін суд продовжив розгляд справи в порядку письмового провадження.
IV. Обставини, встановлені судом
06.07.2021 затверджені тендерні пропозиції Товариства з обмеженою відповідальністю “Фармаклуб” та Товариства з обмеженою відповідальністю “СТМ - Фарм”, протокол розгляду тендерних пропозицій від 17.08.2021, протокол щодо прийняття рішення уповноваженою особою від 30.08.2021 №11, повідомлення про намір укласти договір від 30.08.2021, договір про закупівлю від 16.09.2021, звіт про результати проведення процедури закупівлі від 17.09.2021, відповідь Замовника на пояснення від 07.10.2021.
Згідно з наказом № 430 від 30.09.2021 відповідач провів моніторинг процедури закупівлі UA-2021-07- 06-008010-с за кодом ДК 021:2015: 33600000-6 «Фармацевтична продукція» (Natural phospholipids, Human plasma proteins, Coagulation factor IX, II, VII and X in combination, Immunoglobulins, normal human, for intravascular adm., Albumin) очікуваною вартістю 6 175 870,96 UAH з ПДВ.
За результатами моніторингу 19 жовтня 2021 в системі «Прозорро» розміщений висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-06- 008010-с. Згідно з висновком, Північно-східного офісу Держаудитслужби встановлено порушення вимог частини шостої статті 33 та частини четвертої статті 41 Закону України «Про публічні закупівлі» ( далі - Закон № 922)., абз. другого п.1 ч.1 ст.31 Закону №992.
Відповідач у висновку зазначає, що моніторингом питання відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону встановлено, що приміткою Додатку 5 до тендерної документації зазначено наступне: “ Зазначені в цьому додатку умови договору не є остаточними та вичерпними і можуть бути доповнені і скориговані під час укладення договору з учасником - переможцем торгів в залежності від специфіки предмету, характеру, інших умов конкретного договору, крім тих, що стосується істотних умов договору. Замовник залишає за собою право змінювати основні вимоги до договору у випадку зміни чинного господарського, цивільного законодавства та законодавства щодо публічних закупівель.
Також у висновку відповідача вказано, що моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ “Фармаклуб” встановлено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію наявності в учасника процедури закупівлі документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів) у складі тендерної пропозиції ТОВ “Фармаклуб”, на вимогу пункту 3 Додатку 1 до тендерної документації надано довідку щодо наявності документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору від 22.07.2021 №03.
У вказаній довідці зазначено про досвід виконання наступних договорів: від 21.09.2020 №274/20 з КНП ММР “Пологовий будинок №3” на загальну суму 96 541, 42 грн. та від 28.12.2020 №21-12 паб мк з КНП ММР “Пологовий будинок №2” на суму 40 922, 32 грн. Відповідно до умов п.3.1 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен підтвердити дану інформацію, надавши у складі тендерної пропозиції скановану копію договору, а також копії видаткової накладної, які підтверджують постачання товару згідно з наданими до договору документів, завірених підписом і печаткою уповноваженої особи учасника. на виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ “Фарамаклуб” надало копії договрів від 28.12.2020 №21-12 паб/МК20 із специфікацією на суму 40 922,32 грн, від 21.29.2020 №274/20 із специфікацією на суму 96 541, 42 грн. та видаткові накладні на поставку товару. Проте видаткова накладна від 30.12.2020 №142 до договору №21-12 паб/МК20 підтверджує поставку лише двох позицій товару з п'яти на суму 6 783 грн. Видаткова накладна від 24.09.2020 до договору №274/20 містить інформацію про поставку лише 5 упаковок товару з 500 на суму 2 911, 45 грн.
Таким чином, як зазначено у висновку відповдіача, ТОВ “Фармаклуб” документально не підтвердило наявність досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки товар, зазначений у договорах, у повній мірі замовником не поставлений, про що свідчать надані видаткові накладні (до договору №21-12 паб/МК20 надано видаткову накладну лише на суму 6 783 грн., а до договору №274/20 надані видактові накладні на суму 41 223, 87 грн.).
Моніторингом питання розгляду тендерної пропозиції ТОВ “СТМ-Фарм” встановлено, що для підтвердження кваліфікаційного критерію наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід, надана довідка від 08.02.2021 №214/21/0132/232-вих-Р.
В довідці зазначено, що фахівець відділу збуту ОСОБА_1 призначена на посаду відповідно до наказу №30-ос від 12.01.2021. Відповідно до трудової книжки ОСОБА_1 призначена на посаду наказом №20-ос від 12.0.12021. Відповідач у висновку стверджує, що інформацію наведену у довідці від 12.08.2021 щодо ОСОБА_1 у складі тендерної пропозиції ТОВ “СТМ-Фарм” документально не підтверджено.
З огляду на зазначені у висновку порушення законодавства у сфері закупівель відповідач зобов'язав здійснити заходи щодо усунення порушень шляхом розірвання договору про закупівлю № 01-09/21 від 16.09.2021 з дотриманням положень господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель.
V. Джерела права та висновки суду.
Дослідивши надані письмові докази, перевіривши матеріали справи, а також проаналізувавши законодавство, яке регулює спірні правовідносини, суд дійшов висновку, що адміністративний позов належить до задоволення. Свій висновок суд вмотивовує наступним чином.
Змістом даних спірних правовідносин є встановлення судом існування у відповідача законних підстав для зобов'язання позивача застосувати заходи усунення виявлених порушень шляхом розірвання договору про закупівлю. Для цього суду необхідно вирішити питання процедурного характеру, зокрема чи уповноважений відповідач, який є контролюючим органом Північно-східного офісу Держаудитслужби на проведення контрольного заходу в Одеській області? А також відповісти на питання щодо суті порушень, які відповідач встановив за результатами моніторингу: чи відповідав учасник закупівлі кваліфікаційним критеріям та відповідно чи виник у позивача обов'язок відхилити тендерні пропозиції учасника.
Щодо існування повноважень у відповідача здійснювати контрольні заходи на території Одеської області
В преамбулі Закону України «Про публічні закупівлі» №922-VIII від 25.12.2015 (далі - Закон) зазначено: “Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції”.
Частиною 1 статті 8 Закону визначено, моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Згідно із п. 1 Положення про Північно-східний офіс Держаудитслужби, затвердженого наказом Держаудитслужби від 02.06.2016 № 23 на території Харківської області реалізацію державного фінансового контролю здійснює Офіс. Офіс підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
Право та повноваження на проведення контрольного заходу за межами Харківської області надано Офісу наказом Державної аудиторської служби України № 242 від 27.08.2020 «Про внесення змін до положень про офіси Держаудитслужби». Даним наказом пункт 1 Положення про Західний офіс Держаудитслужби, Положення про Південний офіс Держаудитслужби, Положення про Північний офіс Держаудитслужби, Положення про Північно- східний офіс Держаудитслужби, Положення про Східний офіс Держаудитслужби, затверджених наказом Держаудитслужби від 02 червня 2016 року № 23 «Про затвердження положень про офіси Держаудитслужби та їх підрозділи», доповнено абзацом такого змісту:
«На території інших адміністративно-територіальних одиниць Офіс та управління здійснюють реалізацію державного фінансового контролю за дорученням Голови Держаудитслужби та його заступників».
На підставі викладеного суд відхиляє аргументи позивача про відсутність повноважень у відповідача здійснювати моніторингові заходи щодо позивача.
Щодо виявлених порушень, викладених у висновку за результатами моніторингу, зокрема вимог ч. 6 ст. 33 та ч. 4 ст. 41 Закону суд зазначає наступне.
Відповідно до ч. 6 статті 33 Закону Замовник укладає договір про закупівлю з учасником, який визнаний переможцем процедури закупівлі, протягом строку дії його пропозиції, не пізніше ніж через 20 днів з дня прийняття рішення про намір укласти договір про закупівлю відповідно до вимог тендерної документації та тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі.
Відповідно до вимог частини четвертої статті 41 Закону умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції/пропозиції за результатами електронного аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі/спрощеної закупівлі або узгодженої ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури, крім випадків визначення грошового еквівалента зобов'язання в іноземній валюті та/або випадків перерахунку ціни за результатами електронного аукціону в бік зменшення ціни тендерної пропозиції / пропозиції учасника без зменшення обсягів закупівлі.
Звертаючись до фактів цієї справи, на думку суду, відповідач жодним чином не встановив та не зазначив, що укладений договір між Замовником та Постачальником ТОВ «ФАРМАКЛУБ» від 16.09.2021 року №01-09/21 був укладений із змінами умов договору, які відрізняються від змісту тендерної пропозиції за результатами електронного аукціону. Так само відповідач не вказував на те, що ТОВ «ФАРМАКЛУБ» у своїй пропозиції надав проект договору, умови якого не відповідають укладеному договору від 16.09.2021 року №01-09/21 та тендерній документації Замовника від 06 липня 2021 року.
Щодо посилань відповідача на непідтвердження учасником процедури - ТОВ «ФАРМАКЛУБ» досвіду виконання аналогічних за предметом договору закупівлі договорів суд їх відхиляє з наступних мотивів.
Відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 22 Закону замовник в тендерній документації встановлює один або декілька кваліфікаційних критеріїв відповідно до статті 16 цього Закону, підстави, встановлені статтею 17 цього Закону, та інформація про спосіб підтвердження відповідності учасників встановленим критеріям і вимогам згідно із законодавством. Замовник не вимагає документального підтвердження інформації про відповідність підставам, встановленим статтею 17 цього Закону, у разі якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації", та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Згідно із ч.ч. 1, 2 Замовник вимагає від учасників процедури закупівлі подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Відповідно до ч. 2 ст. 16 Закону, Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв:
-наявність в учасника процедури закупівлі обладнання, матеріально- технічної бази та технологій;
-наявність в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
-наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного (аналогічних) за предметом закупівлі договору (договорів);
-наявність фінансової спроможності, яка підтверджується фінансовою звітністю.
В Додатку 1 до тендерної документації стосовно кваліфікаційних критеріїв до учасників та переліку документів, які мають бути надані для підтвердження кваліфікації про необхідність документального підтвердження досвіду виконання аналогічного за предметом закупівлі договору (договорів).
В пункті 3.1 Додатку вказано, що до документів, які мають бути надані учасником для підтвердження, належить довідка в довільній формі про наявність досвіду постачання аналогічного товару з посиланням на ідентифікатор публічної закупівлі за 2019-2020 роки (не менше одного).
Відповідно до вимог пункту 3.2 Додатку 1 до тендерної документації учасник повинен підтвердити дану інформацію надавши у складі тендерної пропозиції скановану копію договору, а також копії видаткової накладної, які підтверджують постачання товару згідно з наданим договором документів, завірених підписом і печаткою уповноваженої особи учасника.
Так, суд встановив, а сторони не заперечували той факт, що на виконання зазначеної вимоги у складі тендерної пропозиції ТОВ «Фармаклуб» надано копії договорів від 28.12.2020 № 21-12паб/МК20 із специфікацію на суму 40 922,32 гривень, від 21.29.2020 № 274/20 із специфікацію на суму 96 541,42 гривень та видаткові накладні на поставку товару. Видаткова накладна від 30.12.2020 № 142 до договору № 21-12паб/МК20 підтверджує поставку двох позицій товару з п'яти на суму 6 783,00 грн., а до договору № 274/20 надано видаткові накладні на суму 41 223,87 гривень. Також учасник надав листи-відгуки №395/01-10/20 від 13.05.2021 та № 05-187 від 12.05.2021 від Замовників про належне виконання умов договорів від 28.12.2020 № 21-12паб/МК20 та від 21.29.2020 № 274/20 ТОВ «ФАРМАКЛУБ» .
З огляду на подані документи в складі тендерної пропозиції суд погоджується з твердженнями відповідача про те, що товар у повній мірі недоставлений проте, враховуючи вказані документи, вважає, достатнім підтвердження досвіду виконання аналогічного договору.
Щодо аргументів відповідача про непідтвердження кваліфікаційного критерію наявності в учасника процедури закупівлі працівників відповідної кваліфікації суд вважає такий висновок відповідача невірним.
Так, з огляду на зміст висновку відповідача він посилається на розбіжності даних у довідці та в трудовій книжці працівника.
Так, на вимогу пункту 2 Додатку 1 до тендерної документації надано довідку щодо працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід від 02.08.2021 № 214/21/0132/232-Вих-Р.
В довідці зазначено, що фахівець відділу збуту ОСОБА_1 призначена на посаду відповідно до наказу № 30-ос від 12.01.2021 року.
Проте, відповідно до трудової книжки зазначеного фахівця, ОСОБА_1 призначена на посаду наказом № 20-ос від 12.0.12021 року.
Суд вважає очевидним, що вказані розбіжності виникли внаслідок допущення в довідці формальної помилки/описки. При цьому суд вважає, що дані з копії трудової книжки є достатнім доказом наявності у учасника працівника відповідної кваліфікації.
Отже на підставі викладеного, суд робить висновок, що зазначені відповідачем у висновку порушення за своїм характером не впливають на зміст тендерної пропозиції.
Разом з тим суд не погоджується з твердженнями позивача про нечіткість встановлених шляхів усунення порушень. Суд вважає, що правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначено Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 2 якого передбачено головні завдання органу державного фінансового контролю.
Згідно із ст. 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом, проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
Частини 6, 7 статті 8 Закону передбачають, що за результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником.
У висновку обов'язково зазначаються зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
Відповідно до частини 6 статті 1 Закону договір про закупівлю - господарський договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі/спрощеної закупівлі та передбачає платне надання послуг, виконання робіт або придбання товару.
Частиною 1 статті 41 Закону визначено, що договір про закупівлю укладається відповідно до норм Цивільного та Господарського кодексів України за особливостями, визначеними цим Законом.
За змістом частини 1 статті 215 ЦК України підставами недійсності укладеного за результатами вищевказаної закупівлі правочину в момент його укладення є недодержання вимог Закону № 922-УІІІ
Таким чином, у разі встановлення контролюючим органом суттєвих порушень закупівлі контролюючий орган вправі у висновку про результати моніторингу закупівлі зобов'язати здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законодавством порядку, зокрема шляхом розірвання договору про закупівлю.
Однак, враховуючи те, що зазначені відповідачем у висновку порушення за своїм характером не впливають на зміст тендерної пропозиції, а розірвання існуючого договору є непропорційним заходом щодо усунення вказаних порушень та не виконує основну мету по забезпеченню ефективного та прозорого здійснення закупівель, суд робить висновок про задоволення позовної вимоги - визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-06-008010-с.
VI. Судові витрати
В матеріалах справи міститься квитанція 0.0.2319222274.1 від 27.10.2021 про сплату судового збору у розмірі 2379, 00 грн.(а.с117).
Відповідно до ч.1 ст.139 КАС України: “При задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його службова чи посадова особа”.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст 2, 139, 244-246 КАС України, суд -
1.Адміністративний позов задовольнити.
2.Визнати протиправним та скасувати Висновок про результати моніторингу закупівлі UA-2021-07-06-008010-с за предметом закупівлі ДК 021:2015: 33600000-06 “Фармацевтична продукція” (Natural phospholipids, Human plasma proteins, Coagulation factor IX, II, VII and X in combination, Immunoglobulins, normal human, for intravascular adm., Albumin), опублікований 19.10.2021 року Північно- східним офісом Держаудитслужби.
3.Стягнути з Північно-східного офісу Державної аудиторської служби України (ЄДРПОУ 40478572; 61022, м.Харків, вул. Свободи, 5) за рахунок бюджетних асигнувань на користь Комунальної установи “Одеська обласна база спеціального медичного постачання” (ЄДРПОУ 00182082; 65045, м.Одеса, вул. Степова, 50) судовий збір у сумі 2379 (дві тисячі триста сімдесят дев'ять), 00 грн.
Відповідно до статті 255 КАС України рішення суду першої інстанції набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги, всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Згідно з частиною першою статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів. Оскільки справа розглянута в порядку письмового провадження, зазначений строк обчислюється з дня складання повного тексту рішення.
Апеляційна скарга подається учасниками справи до П'ятого апеляційного адміністративного суду.
Суддя Оксана БОЙКО