23 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 380/6041/21 пров. № А/857/9587/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді Коваля Р. Й.,
суддів Гуляка В. В.,
Ільчишин Н. В.,
з участю секретаря судового засідання Петрунів В. І.,
позивача ОСОБА_1 ,
представника позивача Микуша Д. М.,
представника відповідача Мельничука Ю. І.,
розглянувши у відкритому судовому засіданні у м. Львові апеляційні скарги Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора на рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року (ухвалене у м. Львові суддею Братичак У.В.; дата складення рішення в повному обсязі 19 травня 2022 року) в адміністративній справі № 380/6041/21 за позовом ОСОБА_1 до Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих), Офісу Генерального прокурора, Київської обласної прокуратури про визнання протиправними і скасування рішень, поновлення на посаді, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,
У квітні 2021 року ОСОБА_1 звернувся до Львівського окружного адміністративного суду із вказаним позовом та просив:
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати рішення Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) №32 від 20.01.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 ;
- визнати протиправним з моменту прийняття та скасувати наказ Генерального прокурора № 131к від 11.03.2021, яким його звільнено з посади керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області та з органів прокуратури на підставі п. 9 ч. 1 cт. 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021;
- поновити його на посаді керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області з 13.03.2021 або іншій рівнозначній посаді в Київській обласній прокуратурі;
- стягнути з Офісу Генерального прокурора на його користь середній заробіток за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов'язкових платежів, починаючи з 13 березня 2021 року по день прийняття судом рішення про поновлення на роботі;
- допустити негайне виконання рішення суду в частині поновлення його на посаді керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області або іншій рівнозначній посаді в Київській обласній прокуратурі з 13.03.2021;
- допустити негайне виконання рішення в частині стягнення з Офісу Генерального прокурора на його користь середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу без утримання податків й інших обов'язкових платежів, починаючи з 13 березня 2021 року у межах суми стягнення за один місяць.
Позовні вимоги обґрунтовував тим, що на виконання вимог Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» від 19.09.2019 № 113-ІХ (далі також Закон № 113-ІХ), він, як керівник Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області 20 січня 2021 року пройшов третій заключний етап атестації прокурорів місцевих прокуратур - співбесіду з метою виявлення відповідності прокурорів вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності, яку проводила Дванадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокурор гарнізонів (на правах місцевих), що створена при Офісі Генерального прокурора (далі - Кадрова комісія).
За результатами атестації Кадрова комісія прийняла спірне рішення про неуспішне проходження ним атестації, та, відповідно, виданий на його підставі спірний наказ, яким його звільнено з посади керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області і органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12.03.2021.
Вважає, що Кадрова комісія не установила обставин, які свідчать про його невідповідність вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Не зважаючи на не встановлення фактів його професійної некомпетентності, недотримання ним професійної етики та доброчесності, всупереч наявних у розпорядженні комісії зібраних щодо нього атестаційних матеріалів, які засвідчують високу професійність, компетентність та доброчесність, Кадрова комісія 20.01.2021 прийняла незаконне, суб'єктивне, упереджене та необґрунтоване рішення № 32 про неуспішне проходження прокурором атестації.
Відтак, оскаржувані акти прийняті не в межах, спосіб та порядку, що визначені чинними законодавством, а тому наявні підставі для їх скасування та задоволення позову.
Рішенням Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року позов задоволено.
Не погодившись із рішенням суду, його оскаржили відповідачі Київська обласна прокуратура та Офіс Генерального прокурора, які вважають, що рішення суду першої інстанції прийняте без урахування фактичних обставин справи та з помилковим застосуванням норм матеріального права. Тому просять скасувати рішення суду першої інстанції і ухвалити нове рішення про відмову в задоволенні позовних вимог.
Вимоги апеляційних скарг обґрунтовують тим, що атестація позивача проходила з урахуванням вимог законодавства. Вказують на те, що суд помилково вважає, що Кадрова комісія провела оцінку професійної компетенції позивача лише на підставі практичного завдання без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації, оскільки рішення прийнято за результатами обговорення членами комісії з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання і лише після надання прокурором відповідей на поставлені питання щодо його професійної компетентності та обговорення членами комісії результатів проведеної співбесіди, ухвалено рішення.
Звертають увагу, що одним з критеріїв оцінки дотримання правил прокурорської етики та доброчесності є відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у зв'язку з чим комісія вправі надавати оцінку дотриманню цих вимог прокурорами. Саме до повноважень кадрових комісій входить дослідження, обговорення результатів атестації прокурора та прийняття рішень про успішне чи неуспішне її проходження, що в свою чергу і є дискреційними повноваженнями кадрових комісій. З огляду на дискреційний характер повноважень кадрових комісій щодо встановлення відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності та прийняття у зв'язку з цим відповідного рішення, вважають, що суд не наділений повноваженнями здійснювати оцінку щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, та, відповідно, встановлювати відповідність прокурора цим вимогам.
Вважають безпідставним висновки щодо перебирання кадровою комісією на себе функцій Національного агентства з питань запобігання корупції. Вказує, що предмет перевірки при атестації є значно ширшим, ніж при повній перевірці декларації НАЗК. Завданням Комісій не є встановлення невідповідності задекларованої інформації дійсності, а надання оцінки доброчесності прокурора у зв'язку із виявленням інформації, яка породжує обґрунтований сумнів у дотриманні прокурором відповідних правил. При цьому на відміну від НАЗК кадрова комісія має значну долю дискреції. Рішення приймається кадровою комісією колегіально за внутрішнім переконанням її членів, з дотриманням атестаційної процедури відповідно до вимог Конституції та законів України, а також Порядку № 221. Процедура перевірка доброчесності прокурорів кадровими комісіями у межах атестації та перевірка їх декларацій НАЗК в рамках повної перевірки є різними процесами, які прямо визначені різними законами, мають різний предмет та мету, різні інструменти її досягнення та різні результати
Також, поновлення позивача на посаді в органах прокуратури не відповідає вимогам Закону № 113-ІХ. Таке може бути реалізоване виключно шляхом успішного проходження позивачем усіх етапів атестації.
Апелянти переконані, що спірні рішення відповідача прийнято на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, а вимога про поновлення позивача на роботі є безпідставною та суперечить вимогам чинного законодавства.
Також вказують на те, що сума середнього заробітку визначена невірно.
Щодо витрат на правничу допомогу вважають, що зазначена до стягнення сума витрат на правничу допомогу у розмірі 15 000 грн є необґрунтованою, неспівмірною зі складністю справи.
У судовому засіданні представник апелянтів підтримав вимоги апеляційних скарг із аналогічних підстав; просить апеляційні скарги задовольнити.
Позивач та його представник, вважаючи рішення суду першої інстанції законним та обґрунтованим, просили апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Заслухавши суддю-доповідача, пояснення учасників судового розгляду, перевіривши матеріали справи та доводи апеляційних скарг у їх сукупності, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги не підлягають задоволенню з таких підстав.
Як встановлено судом, ОСОБА_1 в органах прокуратури розпочав працювати з листопада 1996 року. Проте, з листопада 2005 року по серпень 2019 року в органах прокуратури не працював.
Наказом Генерального прокурора України від 28.08.2019 № 678-вк ОСОБА_1 призначений на посаду прокурора військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України.
Наказом Генерального прокурора України від 29.08.2019 ОСОБА_1 звільнений з вищевказаної посади у зв'язку з переведенням до органів прокуратури Київської області, що підтверджується копією трудової книжки.
Надалі на підставі наказу Генерального прокурора № 511к від 11.12.2019 позивача призначено на посаду керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області.
У зв'язку з набранням чинності Законом України № 113-ІХ, яким запроваджено реформування системи органів прокуратури, розпочалася атестація прокурорів, яка повинна проводитися у порядку, передбаченому законодавством.
30.10.2020 позивач склав іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора (перший етап), набравши 87 балів.
09.11.2020 позивач, набравши 107 балів, успішно пройшов другий етап атестації, склавши іспит у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки та був допущений до проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
20.01.2021 Дванадцята кадрова комісія обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийняла рішення № 32 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким керівник Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію. Як вказано у рішенні, Комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «;Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.6 розділу І, п.16 розділу ІV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
На підставі цього Рішення Наказом Генерального прокурора від 11.03.2021 № 131к, звільнено ОСОБА_1 з посади керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області та органів прокуратури на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру» з 12 березня 2021 року.
Позивач вважає, що Рішення № 32 від 20.01.2021 та виданий на його підставі наказ про звільнення є протиправними, тому звернувся до суду із позовом про їх скасування та поновлення на роботі на відповідній посаді.
Приймаючи рішення про задоволення позову, суд першої інстанції мотивував його тим, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності в частині прав позивача на об'єкти нерухомого майна; відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім'ї, їхнім законним доходам; правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів; сумнівів щодо правомірності набуття позивачем права власності на земельні ділянки, а також підозри щодо позаслужбових стосунків позивача із керівником прокуратури Київської області є необґрунтованими, суб'єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім'ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.
Суд зазначив, що позивачем подавалися декларації до Національного агентства з питань запобігання корупції та дійшов висновку, що повноваження стосовно здійснення контролю, в тому числі щодо перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК, яка має відбуватися у порядку, визначеному Законом України № 1700-VII.
Суд також дійшов висновку, що зважаючи на відсутність в оскаржуваному рішенні комісії мотивів його прийняття, а також аргументів, які б слугували і стали підставою для дискреційних висновків комісії щодо невідповідності позивача вимогам компетентності та доброчесності, перевірка на наявність чого здійснюється в межах його атестації, правомірність таких висновків також не доведено відповідачами як суб'єктами владних повноважень під час слухання справи, що є підставою для визнання його протиправним та скасування в судовому порядку.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується із висновками суду першої інстанції, з огляду на таке.
Статтею 4 Закону України «Про прокуратуру» (далі - Закон № 1697-VII), встановлено, що організація та діяльність прокуратури України, статус прокурорів визначаються Конституцією України, цим та іншими законами України, чинними міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України. Цим Законом забезпечуються гарантії незалежності прокурора, зокрема, щодо особливого порядку його призначення на посаду, звільнення з посади, притягнення до дисциплінарної відповідальності тощо.
Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» (діє з 25 вересня 2019 року) (далі Закон № 113-IX) запроваджено реформування системи органів прокуратури, у зв'язку із чим до Закону № 1697-VII були внесені зміни.
У тексті Закону № 1697-VII слова «Генеральна прокуратура України», «регіональні прокуратури», «місцеві прокуратури» замінено відповідно словами «Офіс Генерального прокурора», «обласні прокуратури», «окружні прокуратури».
Згідно з пунктами 6, 7 розділу II «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 113-ІХ, з дня набрання чинності цим Законом усі прокурори Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур, військових прокуратур вважаються такими, що попереджені у належному порядку про можливе майбутнє звільнення з посади на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Прокурори, які на день набрання чинності цим Законом займають посади прокурорів у Генеральній прокуратурі України, регіональних прокуратурах, місцевих прокуратурах, військових прокуратурах, можуть бути переведені на посаду прокурора в Офісі Генерального прокурора, обласних прокуратурах, окружних прокуратурах лише у разі успішного проходження ними атестації, яка проводиться у порядку, передбаченому цим розділом.
Відповідно до пункту 11 розділу II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX, атестація прокурорів проводиться кадровими комісіями Офісу Генерального прокурора, кадровими комісіями обласних прокуратур.
На виконання вимог Закону № 113-IX наказом Генерального прокурора від 03 жовтня 2019 року № 221 затверджено Порядок проходження прокурорами атестації (далі - Порядок № 221).
Відповідно до пункту 1 розділу І Порядку № 221 атестація прокурорів це встановлена розділом II «Прикінцеві і перехідні положення» Закону № 113-IX і цим Порядком процедура надання оцінки професійній компетентності, професійній етиці та доброчесності прокурорів Генеральної прокуратури України, регіональних прокуратур, місцевих прокуратур і військових прокуратур.
Пунктом 6 розділу І Порядку № 221 передбачено три етапи атестації:
1) складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону, відповідності здійснювати повноваження прокурора;
2) складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки;
3) проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Для оцінки рівня володіння практичними уміннями та навичками прокурори виконують письмове практичне завдання).
Порядок складання іспиту у формі співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності регламентовано приписами розділу IV Порядку № 221.
Згідно з положеннями пункту 1 розділу IV Порядку № 221 у разі набрання прокурором за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування на загальні здібності та навички з використанням комп'ютерної техніки кількості балів, яка дорівнює або є більшою, ніж прохідний бал, прокурор допускається до співбесіди.
Кадрова комісія формує графік проведення співбесід з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності. Графік проведення співбесід оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) не пізніше ніж за 5 календарних днів до проведення співбесіди. У графіку зазначаються: прізвище, ім'я, по батькові прокурора, номер службового посвідчення, інформація про дату, час та місце проведення співбесіди. Прокурор вважається повідомленим про дату, час та місце проведення співбесіди з моменту оприлюднення графіка проведення співбесід на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора).
Відповідно до пункту 2 розділу ІV Порядку № 221 до початку співбесіди прокурор виконує практичне завдання з метою встановлення комісією його рівня володіння практичними уміннями та навичками.
Пунктом 3 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що кадрові комісії можуть використовувати декілька варіантів практичних завдань. Перелік варіантів практичних завдань затверджується Генеральним прокурором, а зразок практичного завдання оприлюднюється на офіційному веб-сайті Генеральної прокуратури України (Офісу Генерального прокурора) в день першого оприлюднення графіка проведення співбесід.
Відповідно до пункту 4 розділу ІV Порядку № 221 для виконанням практичного завдання прокурору видається чистий аркуш (аркуші) паперу з відміткою комісії. Комісія, у разі наявності технічної можливості, може забезпечити виконання прокурорами практичного завдання за допомогою комп'ютерної техніки.
Положеннями пункту 8 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що співбесіда проводиться кадровою комісією з прокурором державною мовою в усній формі. Співбесіда з прокурором може бути проведена в один день із виконанням ним практичного завдання.
Згідно пункту 9 розділу ІV Порядку № 221 для проведення співбесіди кадрова комісія вправі отримувати в усіх органах прокуратури, у Раді прокурорів України, секретаріаті Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, Національному антикорупційному бюро України, Державному бюро розслідувань, Національному агентстві з питань запобігання корупції, інших органах державної влади будь-яку необхідну для цілей атестації інформацію про прокурора, в тому числі про: 1) кількість дисциплінарних проваджень щодо прокурора у Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та їх результати; 2) кількість скарг, які надходили на дії прокурора до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів та Ради прокурорів України, з коротким описом суті скарг; 3) дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності: а) відповідність витрат і майна прокурора та членів його сім'ї, а також близьких осіб задекларованим доходам, у тому числі копії відповідних декларацій, поданих прокурором відповідно до законодавства у сфері запобігання корупції; б) інші дані щодо відповідності прокурора вимогам законодавства у сфері запобігання корупції; в) дані щодо відповідності поведінки прокурора вимогам професійної етики; г) матеріали таємної перевірки доброчесності прокурора; 4) інформацію про зайняття прокурором адміністративних посад в органах прокуратури з копіями відповідних рішень.
Відповідно до пункту 10 розділу ІV Порядку № 221 фізичні та юридичні особи, органи державної влади, органи місцевого самоврядування мають право подавати до відповідної кадрової комісії відомості, у тому числі на визначену кадровою комісією електронну пошту, які можуть свідчити про невідповідність прокурора критеріям компетентності, професійної етики та доброчесності. Кадровою комісією під час проведення співбесіди та ухвалення рішення без додаткового офіційного підтвердження можуть братися до уваги відомості, отримані від фізичних та юридичних осіб (у тому числі анонімно).
Пунктом 11 розділу ІV Порядку № 221 визначено, що дослідження вказаної інформації, відомостей щодо прокурора, який проходить співбесіду (далі - матеріали атестації), здійснюється членами кадрової комісії. Перед проведенням співбесіди члени комісії можуть надіслати на електронну пошту прокурора, яка вказана у заяві про намір пройти атестацію, повідомлення із пропозицією надати письмові пояснення щодо питань, пов'язаних з матеріалами атестації. У цьому випадку протягом трьох днів з дня отримання повідомлення, але не пізніше ніж за день до дня проведення співбесіди, прокурор може подати комісії електронною поштою письмові пояснення (у разі необхідності - скановані копії документів).
Згідно пункту 12 розділу ІV Порядку № 221 співбесіда полягає в обговоренні результатів дослідження членами комісії матеріалів атестації щодо дотримання прокурором правил професійної етики та доброчесності, а також рівня професійної компетентності прокурора, зокрема, з огляду на результати виконаного ним практичного завдання.
Пунктами 13, 14, 15, 16 розділу ІV Порядку № 221 передбачено, що співбесіда прокурора складається з таких етапів:
1) дослідження членами комісії матеріалів атестації;
2) послідовне обговорення з прокурором матеріалів атестації, у тому числі у формі запитань та відповідей, а також обговорення питання виконаного ним практичного завдання;
Співбесіда проходить у формі засідання комісії.
Члени комісії мають право ставити запитання прокурору, з яким проводять співбесіду, щодо його професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Після завершення обговорення з прокурором матеріалів атестації та виконаного ним практичного завдання члени комісії без присутності прокурора, з яким проводиться співбесіда, обговорюють її результати, висловлюють пропозиції щодо рішення комісії, а також проводять відкрите голосування щодо рішення комісії стосовно прокурора, який проходить атестацію. Результати голосування вказуються у протоколі засідання.
Залежно від результатів голосування комісія ухвалює рішення про успішне проходження прокурором атестації або про неуспішне проходження прокурором атестації.
Інші питання, пов'язані із проведенням атестації прокурорів, врегульовані розділом V Порядку.
Так, пунктами 1, 4, 5, 6 розділу V Порядку № 221 передбачено, що уповноваженими суб'єктами з питань забезпечення організаційної підготовки до проведення атестації та виконання функцій адміністративно-розпорядчого характеру, координування та узгодження дій під час підготовки і проведення атестації є члени комісії та робоча група відповідної кадрової комісії.
Кадрові комісії за результатами атестації регулярно подають Генеральному прокурору інформацію щодо прокурорів, які успішно пройшли атестацію, а також щодо прокурорів, які неуспішно пройшли атестацію.
Рішення кадрових комісій, протоколи засідань, матеріали атестації прокурорів зберігаються в органі прокуратури, при якому функціонує відповідна кадрова комісія.
Рішення кадрової комісії про неуспішне проходження атестації є підставою для видання наказу Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури про звільнення відповідного прокурора на підставі пункту 9 частини першої статті 51 Закону України «Про прокуратуру». Відповідний наказ Генерального прокурора, керівника регіональної (обласної) прокуратури може бути оскаржений прокурором у порядку, встановленому законодавством.
Як видно з матеріалів справи, позивачем 15.10.2019, за визначеною формою, Генеральному прокурору подано заяву про переведення на посаду прокурора в окружній прокуратурі та про намір пройти атестацію.
Позивач успішно пройшов перші два етапи атестації, що не заперечується сторонами, відтак був допущений до наступного етапу, а саме, проведення співбесіди з метою виявлення відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
Відповідно до сформованого і схваленого на спільному засіданні кадрових комісій графіку співбесід прокурорів місцевих прокуратур, позивач був включений у склад групи прокурорів для проходження співбесіди 20 січня 2021 року.
Перед проведенням співбесіди, на підставі пункту 11 розділу ІV Порядку № 221, Кадрова комісія надіслала на електронну пошту позивача повідомлення з пропозицією надати пояснення щодо 6 питань.
Позивач не заперечує того, що на його електронну поштову скриньку надійшли шість запитань від комісії, що стосувалися майнового стану та його відображення у деклараціях. На ці запитання позивач надав письмові пояснення, скановані копії документів. Цю обставину також не заперечують відповідачі.
За результатами проходження позивачем співбесіди, 20.01.2021 Дванадцятою кадровою комісією обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) Офісу Генерального прокурора прийнято рішення № 32 «Про неуспішне проходження прокурором атестації», згідно з яким керівник Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 не пройшов атестацію. Як вказано у рішенні, Комісія, керуючись пунктами 13, 17 розділу ІІ «Прикінцеві і перехідні положення» Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» та п.6 розділу І, п.16 розділу ІV Порядку проходження прокурором атестації, під час проведення співбесіди з'ясувала обставини, які свідчать про невідповідність керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області ОСОБА_1 вимогам професійної компетентності, професійної етики та доброчесності.
У пункті 1 рішення Кадрової комісії № 32 від 20.01.2021 вказано:
Практичне завдання № 29 від 20.01.2021 мало наступний зміст: «У кримінальному провадженні вироком суду першої інстанції затверджено угоду про визнання винуватості, укладену 15 вересня 2017 року між прокурором та М., на підставі якої обвинуваченого визнано винним у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.309 КК та призначено покарання у виді штрафу в розмірі 70 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 1190 гривень. На зазначений вирок заступник прокурора області подав апеляційну скаргу. На обґрунтування своїх вимог вказує, що відповідно до п.9 ч.2 ст.52 КПК України у разі укладання угоди між прокурором та підозрюваним чи обвинуваченим про визнання винуватості участь захисника є обов'язковою, а у даному провадженні захисник залучений не був. Крім того, зазначає, що суд першої інстанції у порушення вимог п.п.1, 3 ч.9 ст.100 КПК при ухваленні вироку не прийняв рішення щодо речових доказів у кримінальному провадженні».
На вирішення прокурору ставилися наступні питання: 1. Чи допустив суд першої інстанції порушення при затвердженні угоди про визнання винуватості? 2. Чи відповідає позиція заступника прокурора області положенням КПК? 3. Яке рішення має ухвалити суд апеляційної інстанції?
За результатами вивчення практичного завдання, виконаного прокурором у Комісії виникли сумніви щодо відповідності прокурора вимогам професійної компетентності, зокрема:
- прокурором надано неправильну відповідь на питання № 2, а саме, що «позиція прокурора узгоджується з правилами КПК», оскільки така відповідь суперечить п.2 ч.4 ст.394 КПК України, де вказано, що такий вирок може бути оскаржений прокурором виключно з підстав: призначення судом покарання, менш суворого, ніж узгоджене сторонами угоди; затвердження судом угоди у провадженні, в якому згідно з ч.4 ст.469 цього Кодексу угода не може бути укладена.
- також, прокурором надано неправильну відповідь на питання № 3, а саме, що «суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляції має право скасувати вирок і направити кримінальне провадження до суду першої інстанції для продовження судового провадження або до органу досудового розслідування в загальному порядку, в залежності від того на якій стадії кримінального провадження була укладена угода», оскільки така відповідь суперечить діючим нормам КПК України, адже згідно з положеннями ст.394 КПК України, суд апеляційної інстанції має відмовити у відкритті провадження за апеляційною скаргою прокурора на вирок місцевого суду, яким затверджено угоду між прокурором та обвинуваченим про визнання винуватості, оскільки це судове рішення оскаржується ним виключно з підстав, з яких воно не може бути оскаржено.
У пункті 2 рішення Кадрової комісії № 32 від 20.01.2021 вказано:
На підставі дослідження матеріалів атестації, у тому числі отриманих пояснень прокурора, у Комісії наявні сумніви щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині прав на об'єкти нерухомого майна; відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім'ї, їхнім законним доходам; правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів. У 2018 році прокурор ОСОБА_1 декларує заощадження в сумі 72 000 дол. США. На запитання комісії про походження цих коштів, прокурор відповів, що це був його дохід, який він отримав від здійснення ним адвокатської діяльності та від продажу земельних ділянок та квартири. Відповідно до документів, наданих прокурором його сумарний валовий дохід за період 2006 - 2014 років склав 73 000 дол. США, не враховуючи витрати; доходи за 2015 - 2018 роки були незначними та зі слів прокурора складали близько 30 тис. грн на рік. Так, дохід від продажу квартири у 2006 році - 33 984 грн (7 тис. дол. США), дохід від продажу земельних ділянок у 2013 році - 83 274 грн (10 тис. дол.США), у 2015 році становить 89 688 грн (9 тис. дол. США), дохід від здійснення адвокатської діяльності: - в 2010 році 222,0 тис. грн (28 тис. дол. США); в 2011 році 83,5 тис. грн (10 тис. дол. США); в 2012 році 33,4 тис. грн (4 тис. дол. США); в 2013 році 23,0 тис. грн (3 тис. дол. США); в 2014 році 38,0 тис. грн (3 тис. дол. США), а разом 74 тис. дол. США, що з урахуванням витрат щонайменше на купівлю ТЗ Volkswagen Touareg (16 тис.дол.США) та Nissan Leaf (10 тис. дол. США) та мінімально необхідних витрат на утримання сім'ї, будинку та 3-х транспортних засобів не може підтверджувати наявність у прокурора можливості заощадити 72 тис. дол. США, що породжує у комісії об'єктивні сумніви щодо достовірності наданої інформації та доброчесності прокурора.
У пункті 3 рішення Кадрової комісії № 32 від 20.01.2021 вказано:
З приводу земельних ділянок, прокурор усно пояснив, що отримав їх у подарунок, як плату за те «що допомагав повернути та переоформити інші земельні ділянки». Не дивлячись на те, що ці дії вчинялися прокурором ОСОБА_1 в період, коли він не працював в прокуратурі, така відповідь прокурора викликає обґрунтовані сумніви членів Комісії в доброчесності ОСОБА_1 ..
У пункті 4 рішення Кадрової комісії № 32 від 20.01.2021 вказано:
Відповідно до відомостей, які містяться в особовій справі прокурора, прокурор ОСОБА_1 звільнився з посади прокурора Сокальської районної прокуратури Львівської області у 2005 році. У 2006 році отримав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю, надалі працював юрисконсультом та адвокатом. В серпні 2019 року був призначений прокурором військової прокуратури Київського гарнізону, де він пропрацював з його слів два дні і далі був переведений на посаду прокурора Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області, в період з вересня по грудень 2019 року перебував на посаді першого заступника керівника Кагарлицької місцевої прокуратури і в грудні 2019 року його було призначено керівником Кагарлицької місцевої прокуратури. Керівником прокуратури Київської області на той час був ОСОБА_2 . У цей же період часу, а саме з 31.03.2018 прокурором ОСОБА_1 був придбаний автомобіль Volkswagen Touareg. Згідно щорічної декларації за 2019 рік керівник прокуратури Київської області ОСОБА_2 декларує цей же автомобіль, як такий що взятий в оренду у ОСОБА_1 з 01.05.2018. На питання членів комісії, прокурор ОСОБА_1 пояснив, що автомобіль керівнику Кагарлицької місцевої прокуратури не передавав та пояснити причини відображення керівником прокуратури Київської області ОСОБА_2 в декларації належного йому автомобіля не може. Таким чином, у комісії наявний обґрунтований сумнів щодо незалежності прокурора у своїй діяльності, процесуальній самостійності та підозра щодо позаслужбових стосунків із керівником прокуратури Київської області ОСОБА_2 .
За таких обставин у Комісії є сумнів щодо відповідності прокурора вимогам професійної етики та доброчесності.
Досліджуючи спірне рішення № 32 від 20.01.2020 в частині професійної компетентності позивача, судом встановлено таке.
Відповідно до приписів пункту 5 розділу І Порядку № 221 предметом атестації є оцінка: 1) професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок); 2) професійної етики та доброчесності прокурора.
Водночас, ні Порядок № 221, ні Закон України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури» не містять чітких критеріїв/показників збирання, дослідження та оцінки інформації, що є необхідною для цілей атестації.
За змістом пункту 5 та підпункту 3 пункту 6 розділу І Порядку № 221 встановлення рівня професійної компетентності прокурора (у тому числі загальних здібностей та навичок) та перевірка дотримання ним професійної етики та доброчесності мають різні критерії. Відтак, ухвалюючи рішення про неуспішне проходження атестації з підстав недостатнього рівня професійної компетентності прокурора, чи за наявності сумнівів у його доброчесності та професійної етики, комісія має зазначити на чому базуються такі висновки, тобто обґрунтувати своє рішення належним чином.
Судом встановлено, що Кадрова комісія оцінила рівень професійної компетенції позивача, у тому числі з урахуванням виконаного практичного завдання.
Разом з цим, незгода окремих членів комісії з розв'язанням окремих завдань практичного завдання ще не може свідчити про невідповідність позивача вимогам професійної компетенції в частині рівня знань та практичного застосування законодавства. Сумніви щодо достовірності результатів іспиту чи наявності інших недоліків рівня знань у позивача мають бути належним чином обґрунтовані. Отже, саме на Кадрову комісію покладається обов'язок довести, що рівень володіння практичними уміннями та навичками позивача є настільки низьким і непрофесійним, що дає підстави вважати його професійно некомпетентним прокурором, тобто прокурором, який не здатний виконувати передбачені законом функції та завдання прокуратури.
За приписами Порядку № 221 оцінка професійної компетентності прокурора включає також перевірку загальних здібностей та навичок прокурора, які, у свою чергу, встановлюються за результатами складання іспиту у формі анонімного тестування з використанням комп'ютерної техніки з метою виявлення рівня знань та умінь у застосуванні закону.
Проте, з оскаржуваного рішення слідує, що оцінка професійної компетентності позивача була здійснена Кадровою комісією лише на підставі виконаного практичного завдання та без урахування того, що позивач успішно пройшов попередні етапи атестації.
Окрім того, судом встановлено, що Дванадцятою кадровою комісією прийнято рішення від 20.01.2021 №31 про успішне проходження атестації прокурорами: ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 .
Разом з тим, з аналізу наданих Офісом Генерального прокурора копій практичних завдань, що виконували вказані вище особи на третьому етапі атестації та їхніх відповідей на них, встановлено, що ОСОБА_3 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 вирішили практичне завдання аналогічно, як і позивач.
З урахуванням наведеного суд вважає, що висновки кадрової комісії щодо невідповідності позивача вимогам професійної компетентності з мотивів неправильного виконання практичного завдання не можуть визнаватися обґрунтованими.
Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі №120/3458/20-а, 7 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20.
Досліджуючи спірне рішення в частині пунктів 2 - 4 щодо професійної етики та доброчесності позивача, суд зазначає таке.
Пунктом 12 Порядку № 233 передбачено, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути мотивованим із зазначенням обставин, що вплинули на його прийняття.
Суд погоджується з доводами відповідачів, що оцінка відповідності прокурора займаній посаді є дискреційними повноваженнями Кадрової комісії. Водночас, обсяг цієї дискреції не може бути необмеженим і повинен підлягати зовнішньому/публічному контролю, в тому числі судовому. Процес та результат атестації на тому чи іншому її етапі повинен бути зрозумілим як безпосереднім учасникам цих відносин, зокрема прокурору, так і суспільству загалом, адже коли йдеться про необхідність сформувати якісний прокурорський корпус, якому довіряло б це суспільство, то обґрунтованість/умотивованість рішень щодо кожного прокурора є необхідною для цього умовою та гарантією.
Належна мотивація рішення (як форма зовнішнього вираження дискреційних повноважень) дає можливість перевірити, як саме (за якими ознаками) відбувалася процедура кожного етапу і чи була дотримана процедура його прийняття. Її обсяг і ступінь залежить від конкретних обставин, які були предметом обговорення, але у будь-якому випадку має показувати, приміром, що доводи/пояснення прокурора взято до уваги і, що важливо, давати розуміння чому і чим керувалася кадрова комісія, коли оцінювала особу, тобто які мотиви ухваленого рішення.
Зокрема, рішення можна вважати вмотивованим, якщо в ньому зазначено обставини, що мають значення для правильного вирішення кожного з перелічених у Порядку №221 питань, які мають бути дослідженні в рамках проведення співбесіди: посилання на докази, на підставі яких встановлено ті чи інші обставини; оцінка доводів та аргументів особи, яка приймає участь у співбесіді; посилання на норми права, якими керувалася кадрова комісія. Таке рішення повинно містити судження комісії щодо професійної, особистої, соціальної компетентності прокурора, його доброчесності та професійної етики, відтак його здатності на належному рівні здійснювати покладені на нього законом обов'язки на займаній посаді.
Таким чином, суд приходить висновку, що рішення про неуспішне проходження атестації повинно бути достатньою мірою зрозумілою сторонньому спостерігачу (обґрунтованим), тобто у ньому, серед іншого, зазначаються не лише загальні причини чи/та обставини його прийняття, але й мотиви з посиланням на відповідні докази, які б створювали підстави для негативних висновків. Також таке рішення повинно відповідати критеріям ясності, чіткості, доступності та зрозумілості.
Змістовний аналіз оскаржуваного рішення свідчить про те, що причинами для прийняття рішення про не проходження позивачем атестації, зокрема, стали висновки комісії про його невідповідність вимогам професійної етики та доброчесності, які, у свою чергу, обґрунтовуються сумнівами Комісії щодо достовірності відомостей, вказаних в декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, в частині прав на об'єкти нерухомого майна; відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім'ї, їхнім законним доходам; правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів; сумнівів щодо правомірності набуття позивачем права власності на земельні ділянки; а також підозри щодо позаслужбових стосунків позивача із керівником прокуратури Київської області Киричуком М.Ю.
Разом з тим, суд зауважує, що членами Комісії було проігноровано той факт, що позивач після звільнення в 2005 році з прокуратури Львівської області, почав працювати в органах прокуратури з серпня 2019 року.
Зокрема, зі змісту спірного рішення слідує, що членами Комісії робилися висновки щодо отримання доходів позивача протягом 2010-2018 років, неетичної поведінки позивача у 2018 році, тоді як позивач перебував на посадах в органах прокуратури з серпня 2019 року.
За таких обставин має бути встановлено, зокрема, за який період проводиться перевірка на предмет доброчесності та дотримання професійної етики: чи стосується вказана перевірка лише періоду перебування позивача на посадах в органах прокуратури, чи ні.
З цього приводу суд зазначає, що ні Закон № 113-ІХ, ні Порядок № 221 такого визначення не містять, як не містять його Закон України «Про запобігання корупції» № 1700-VII від 14.10.2014 та Порядок проведення таємної перевірки доброчесності прокурорів в органах прокуратури України, затверджений наказом Генеральної прокуратури України від 16.06.2016 № 205.
З огляду на те, що Законом № 113-ІХ та Порядком № 221 передбачено атестацію саме прокурорів, на думку суду, перевірка дотримання професійної етики та доброчесності поширюється лише на період перебування особи на посадах в органах прокуратури і не може охоплювати необмежений період до вказаної дати.
При цьому, суд зазначає, що оскаржуване рішення не містить обґрунтованих мотивів та доказів, а Кадрова комісія лише обмежилася посиланням на наявність сумнівів щодо відповідності позивача вимогам професійної етики та доброчесності, в частині придбання позивачем дорогих транспортних засобів та набуття права власності на земельні ділянки.
Згідно з частиною першою статті 4 Закону України від 14 жовтня 2014 року «Про запобігання корупції» (далі - Закон №1700-VII) Національне агентство з питань запобігання корупції (далі - НАЗК) є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику.
За приписами пункту 8 частини першої статті 11 Закону №1700-VII до повноважень НАЗК належать здійснення в порядку, визначеному цим Законом, контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, зберігання та оприлюднення таких декларацій, проведення моніторингу способу життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
Відповідно до частини першої та другої статті 50 Закону №1700-VII НАЗК проводить перевірку декларації на підставі інформації, отриманої від фізичних та юридичних осіб, із засобів масової інформації та інших джерел, про можливе відображення у декларації недостовірних відомостей. У разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей Національне агентство письмово повідомляє про це керівника відповідного державного органу, органу влади Автономної Республіки Крим, органу місцевого самоврядування, їх апарату, юридичної особи публічного права, в якому працює відповідний суб'єкт декларування, та спеціально уповноважені суб'єкти у сфері протидії корупції.
Отже, повноваження стосовно здійснення контролю та перевірки декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, незалежно від посади, яку займає така особа, віднесені до виключної компетенції НАЗК і можуть бути реалізовані в порядку, визначеному Законом № 1700-VII.
Вказане узгоджується з висновками щодо застосування норм права Великої Палати Верховного Суду, викладених у постанові від 02.10.2018 у справі № 800/433/17.
При цьому, суд зазначає, що в силу приписів пунктів 8-11 розділу IV Порядку № 221 Комісія вправі отримувати від НАЗК необхідну для цілей атестації інформацію. Доказів отримання такої інформації відповідачами суду не надано.
Крім того, суд звертає увагу, що перед призначенням 28.08.2019 ОСОБА_1 на посаду прокурора військової прокуратури Київського гарнізону Центрального регіону України, останній відповідно до Порядку проведення спеціальної перевірки стосовно осіб, які претендують на зайняття посад, які передбачають зайняття відповідального або особливо відповідального становища, та посад з підвищеним корупційним ризиком, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 № 171, пройшов таку спеціальну перевірку, зокрема і психофізіологічне опитування із застосуванням поліграфа, що підтверджується матеріалами справи.
Відповідно до п.5 вказаного Порядку спеціальній перевірці підлягають зокрема і відомості щодо достовірності відомостей, зазначених у декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування.
У контексті додержання ОСОБА_1 професійної етики Кадрова комісія зауважує про наявний обґрунтований сумнів, щодо незалежності прокурора у своїй діяльності, процесуальній самостійності та підозру щодо позаслужбових стосунків з керівником прокуратури Київської області.
Позивач вказує, що під час проходження співбесіди члени Кадрової комісії запитували у нього обставини придбання останнім в 2018 році автомобіля Volkswagen Touareg та надання його в оренду керівнику прокуратури Київської області.
Так, відповідно до статті 3 Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів правову основу регулювання відносин у сфері професійної етики та поведінки прокурорів становлять Конституція України, закони України «Про прокуратуру», «Про захист суспільної моралі», «Про запобігання корупції», «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні», та інше законодавство, що стосується діяльності органів прокуратури, накази Генерального прокурора та цей Кодекс. Нормативною базою у цій сфері є також міжнародно-правові документи, в тому числі Конвенція про захист прав людини та основоположних свобод і рішення Європейського Суду з прав людини, Керівні принципи ООН щодо ролі прокурорів, прийняті на Восьмому конгресі ООН у 1990 році, Стандарти професійної відповідальності та виклади основних обов'язків і прав прокурорів, ухвалені Міжнародною асоціацією прокурорів у 1999 році, Європейські інструкції з питань етики та поведінки прокурорів (Будапештські принципи), ухвалені Конференцією генеральних прокурорів країн - членів Ради Європи у 2005 році, та інші.
Відповідно до частини четвертої статті 19 Закону України «Про прокуратуру», прокурор зобов'язаний додержуватися правил прокурорської етики, зокрема не допускати поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури.
Отже, надаючи оцінку діям прокурора, як неетичним, Кадрова комісія повинна обґрунтувати допущення прокурором поведінки, яка дискредитує його як представника прокуратури та може зашкодити авторитету прокуратури, а не оцінку його дій на предмет дотримання загальних правил етики. Таке обґрунтування у рішенні не наведено.
Проте, в оскаржуваному рішенні відсутні посилання на положення жодного з вищевказаних нормативно - правових актів, Кодексу професійної етики та поведінки прокурорів, на підставі яких комісія дійшла висновку про порушення позивачем правил професійної етики. Також спірне рішення не містить будь - яких посилань на інші документи, які б містили висновки органів, уповноважених законом на здійснення оцінки дотримання норм професійної етики та поведінки, щодо порушення позивачем вимог професійної етики.
При цьому, Кадровою комісією також не наведено жодних обставин, які б свідчили про порушення ОСОБА_1 принципу незалежності під час виконання своїх повноважень прокурора.
Крім того, суд зауважує, що статтею 32 Кодексу професійної етики передбачено, що оцінка дотримання норм професійної етики та поведінки прокурора може проводитися під час дисциплінарного провадження та надаватися при вирішенні питань щодо підвищення по службі, присвоєння класного чину, підготовці характеристик та рекомендацій.
Судом встановлено, що дисциплінарні скарги про вчинення прокурором ОСОБА_1 дисциплінарного проступку до Кваліфікаційно-дисциплінарної комісії прокурорів, третьої кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів, кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів не надходили. Відповідно дисциплінарні провадження стосовно вищевказаного прокурора відсутні. Інформація щодо проведення службових розслідувань, за результатами яких підтвердились неправомірні дія ОСОБА_1 , у тому числі і за фактами неналежного виконання своїх обов'язків, в Генеральній інспекції Офісу Генерального прокурора відсутня, що підтверджується листом Офісу Генерального прокурора від 12.02.2021 року № 07/3/2-286 вих-21.
Долучені позивачем до заяви характеристики, що видані керівництвом прокуратури Київської області та Київської обласної прокуратури засвідчують позитивну оцінку останнього керівниками органів прокуратури та колективом прокуратури Київської області з точки зору дотримання ним професійної етики.
З урахуванням наведеного, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції про те, що зазначені висновки Кадрової комісії про невідповідність позивача вимогам професійної етики та доброчесності в частині прав позивача на об'єкти нерухомого майна; відповідності майна, яке знаходиться у власності та користуванні прокурора й членів його сім'ї, їхнім законним доходам; правомірності та джерел походження грошових коштів (заощаджень) прокурора та його близьких родичів; сумнівів щодо правомірності набуття позивачем права власності на земельні ділянки, а також підозри щодо позаслужбових стосунків позивача із керівником прокуратури Київської області Киричуком М.Ю. є необґрунтованими, суб'єктивними і такими, що зроблені винятково на підставі припущень та за відсутності будь-яких належних доказів, які б окремо або в сукупності свідчили про порушення позивачем вимог законодавства у сфері запобігання корупції, зокрема щодо відповідності витрат і майна прокурора та членів його сім'ї задекларованим доходам, декларування ним недостовірних відомостей, наявності ознак незаконного збагачення чи необґрунтованості набутих активів.
Аналогічні висновки викладено у постанові Верховного Суду від 13 травня 2021 року у справі № 120/3458/20-а, 7 жовтня 2021 року у справі № 640/449/20.
Приписами частини другої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони, зокрема, на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); добросовісно; розсудливо; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія).
На переконання апеляційного суду, рішення Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 32 від 20.01.2021 «Про неуспішне проходження прокурором атестації» щодо ОСОБА_1 є протиправним, оскільки не відповідає зазначеним критеріям.
Я наслідок, протиправним є і наказ Генерального прокурора № 131к від 11.03.2021, який прийнятий на підставі цього Рішення та підлягає скасуванню.
У зв'язку з цим є підстави для задоволення позовних вимог щодо поновлення позивача на посаді керівника Кагарлицької місцевої прокуратури Київської області з 12.03.2021 (дати незаконного звільнення).
Щодо позовних вимог про поновлення позивача на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, колегія суддів вважає за необхідне вказати таке.
Частиною другою статті 235 КЗпП України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі - Порядок № 100).
Відповідно до пункту 2 Порядку №100 середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата.
Згідно пункту 5 Порядку № 100 основою для визначення загальної суми заробітку, що підлягає виплаті за час вимушеного прогулу, є розрахована згідно з абз. 1 п. 8 цього Порядку середньоденна (середньогодинна) заробітна плата працівника.
Пунктом 8 Порядку № 100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних)днів за цей період.
При обчисленні розміру середнього заробітку за час вимушеного прогулу колегія суддів враховує довідку про середню заробітну плату ОСОБА_1 від 13.05.2021 № 21ф-165, в якій зазначено, що його середньоденний заробіток без урахування податків, зборів та обов'язкових відрахувань складає 1801,70 грн, середньомісячний - 35 133,15 грн.
Колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що оскільки днем звільнення позивача є 12.03.2021, справа вирішена по суті 09.05.2022, то на період часу вимушеного прогулу позивача з 12.03.2021 по 09.05.2022 (включаючи перший та останній день цього проміжку) припадає всього 293 робочих днів.
З урахуванням викладеного, стягненню з Київської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 підлягає середній заробіток за час вимушеного прогулу з 12.03.2021 по 09.05.2022 у сумі 527 898,10 грн (1801,70 грн (середньоденний заробіток позивача) х 293 день (робочі дні за час вимушеного прогулу)) без урахування податків, зборів та обов'язкових відрахувань.
Щодо стягнутих на користь позивача витрат на правничу допомогу колегія суддів зазначає таке.
Згідно з частиною першою статті 139 КАС України при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Частинами першою, другою та пунктом 1 частини третьої статті 132 КАС України визначено, що судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Розмір судового збору, порядок його сплати, повернення і звільнення від сплати встановлюються законом.
До витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
З урахуванням зазначених вище приписів статей 132, 139 КАС України документально підтверджені судові витрати на професійну правничу допомогу адвоката підлягають компенсації стороні, яка не є суб'єктом владних повноважень та на користь якої ухвалене рішення, за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень.
За приписами частин третьої - сьомої статті 134 КАС України для цілей розподілу судових витрат:
1) розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою;
2) розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із:
1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг);
2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг);
3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт;
4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
У разі недотримання вимог частини п'ятої цієї статті суд може, за клопотанням іншої сторони, зменшити розмір витрат на правничу допомогу, які підлягають розподілу між сторонами.
Обов'язок доведення неспівмірності витрат покладається на сторону, яка заявляє клопотання про зменшення витрат на оплату правничої допомоги адвоката, які підлягають розподілу між сторонами.
Відповідно до частини сьомої статті 139 КАС України розмір витрат, які сторона сплатила або має сплатити у зв'язку з розглядом справи, встановлюється судом на підставі поданих сторонами доказів (договорів, рахунків тощо).
При вирішенні питання про розподіл судових витрат суд також враховує чи є розмір таких витрат обґрунтованим та пропорційним до предмета спору (пункт 2 частини дев'ятої статті 139 КАС України).
У постанові Великої Палати Верховного Суду від 27.06.2018 у справі № 826/1216/16 суд висловив правову позицію про те, що склад та розмір витрат, пов'язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмета доказування у справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчать про оплату гонорару та інших витрат, пов'язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (квитанція до прибуткового касового ордера, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). Зазначені витрати мають бути документально підтверджені та доведені. Відсутність документального підтвердження витрат на правову допомогу, а також розрахунку таких витрат є підставою для відмови у задоволенні вимог про відшкодування таких витрат.
Розмір суми, що підлягає сплаті в порядку компенсації витрат адвоката, необхідних для надання правничої допомоги, встановлюється згідно з умовами договору про надання правничої допомоги на підставі доказів, які підтверджують здійснення відповідних витрат.
Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Принцип співмірності витрат на оплату послуг адвоката запроваджено у частині п'ятій статті 134 Кодексу адміністративного судочинства України. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: 1) складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); 2) часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); 3) обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; 4) ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
При цьому розмір витрат на правничу допомогу встановлюється судом на підставі оцінки доказів щодо детального опису робіт, здійснених адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги.
Аналогічна позиція викладена Верховним Судом у постанові від 22.12.2018 у справі № 826/856/18.
На обґрунтування вказаних витрат позивач додав до матеріалів справи: копії Договору про надання правової допомоги № 5 від 27.01.2021; розрахунок витрат на правничу допомогу від 22.04.2022, акт приймання-виконання робіт (надання правничої допомоги) від 22.04.2022, квитанцію від 22.04.2022 про сплату ним на рахунок ОСОБА_6 29525,02 грн.
Акт приймання-виконання робіт (надання правничої допомоги) містить погодинні розрахунки та зміст наданої правової допомоги, відповідно до якої вартість наданої адвокатом позивачу правничої допомоги складає 1 година, яка дорівнює 1000,00 грн, всього 29 500,00 грн.
Відповідно до змісту акта приймання-виконання робіт (надання правничої допомоги), в ході надання правової допомоги замовнику щодо збору доказів, звернення до суду для поновлення порушених прав ОСОБА_1 шляхом оскарження в його інтересах наказу Генерального прокурора від 11.03.2021 № 131к, рішення Дванадцятої кадрової комісії обласних прокуратур з атестації прокурорів місцевих прокуратур, військових прокуратур гарнізонів (на правах місцевих) № 32 від 20.01.2021, поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу адвокатом ОСОБА_6 були надані наступні послуги: вивчення та аналіз чинного законодавства, усні консультації - 7 годин, складання адвокатських запитів (всього 12) - 7 годин, складання тексту позовної заяви - 9 годин, складання клопотання про витребування доказів - 30 хвилин, складання клопотання про долучення доказів (всього 2) - 1 година, вивчення та аналіз відзивів на позовну заяву (всього 2) - 3 години, складання заяви про компенсацію здійснених витрат по справі - 30 хвилин.
Судом встановлено, що понесені позивачем витрати на правничу допомогу, пов'язані із юридичним супроводом справи № 380/16041/21 і підтверджені належними та допустимими доказами.
Разом з тим, відповідачами заперечується стягнення на користь позивача витрат на правничу допомогу у заявленому ним розмірі.
З приводу вказаного колегія зауважує, що суд не зобов'язаний присуджувати стороні, на користь якої ухвалене судове рішення, всі понесені нею витрати на професійну правничу допомогу, якщо, керуючись принципами справедливості та верховенства права, встановить, що розмір гонорару, визначений стороною та його адвокатом, є завищеним щодо іншої сторони спору, враховуючи такі критерії, як складність справи, витрачений адвокатом час, значення спору для сторони тощо.
При визначенні суми компенсації витрат, понесених на професійну правничу допомогу, необхідно досліджувати на підставі належних та допустимих доказів обсяг фактично наданих адвокатом послуг і виконаних робіт, кількість витраченого часу, розмір гонорару, співмірність послуг категоріям складності справи, витраченого адвокатом часу, об'єму наданих послуг, ціни позову та (або) значенню справи.
Аналогічний висновок щодо застосування норм права висловлений у постанові Верховного Суду від 26.06.2019 у справі № 200/14113/18-а.
Згідно зі статтею 19 Закону України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» видами адвокатської діяльності є, зокрема, надання правової інформації, консультацій і роз'яснень з правових питань, правовий супровід діяльності юридичних і фізичних осіб, органів державної влади, органів місцевого самоврядування, держави; складення заяв, скарг, процесуальних та інших документів правового характеру; представництво інтересів фізичних і юридичних осіб у судах під час здійснення цивільного, господарського, адміністративного та конституційного судочинства, а також в інших державних органах, перед фізичними та юридичними особами.
Отже, правова допомога є багатоаспектною, різною за змістом, обсягом та формами.
Колегія суддів при визначенні розміру відшкодування витрат на правову допомогу, враховує визначені договором про надання правничої допомоги та представництво сторін послуги і зазначає, що вказана справа є справою незначної складності; також за вказаною категорією справ існує значна судова практика.
У зв'язку із вказаним колегія суддів апеляційного суду зазначає, що при визначенні суми відшкодування суд повинен виходити з критерію реальності адвокатських витрат (встановлення їхньої дійсності та необхідності), а також критерію розумності їхнього розміру, виходячи з конкретних обставин справи та фінансового стану обох сторін. Ті самі критерії застосовує ЄСПЛ, присуджуючи судові витрат на підставі статті 41 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. Зокрема, у рішеннях від 12 жовтня 2006 року у справі "Двойних проти України" (пункт 80), від 10 грудня 2009 року у справі "Гімайдуліна і інших проти України" (пункти 34 - 36), від 23 січня 2014 року у справі "East/West Alliance Limited" проти України", від 26 лютого 2015 року у справі "Баришевський проти України" (пункт 95) зазначено, що заявник має право на компенсацію судових та інших витрат, лише якщо буде доведено, що такі витрати були фактичними і неминучими, а їхній розмір - обґрунтованим.
У рішенні ЄСПЛ від 28 листопада 2002 року у справі "Лавентс проти Латвії" зазначено, що відшкодовуються лише витрати, які мають розумний розмір.
З огляду на вказане, колегія суддів апеляційного суду погоджується з висновками суду першої інстанції в частині стягнення витрат на правничу допомогу у розміру 15 000, позаяк заявлений позивачем розмір витрат у сумі 30 000 грн вважає завищеним.
Аналізуючи доводи апеляційних скарг, колегія суддів вважає за необхідне зауважити, що такі загалом зводяться до переоцінки висновків суду першої інстанції, який спростував висновки відповідачів щодо непогодження із заявленим позовом; а відтак, такі доводи на законність судового рішення не впливають.
За таких обставин колегія суддів приходить до переконання, що місцевий суд повно і всебічно дослідив і оцінив обставини по справі, надані сторонами докази, правильно визначив юридичну природу спірних правовідносин і закон, який їх регулює, та погоджується з висновком суду першої інстанції про необхідність задоволення позовних вимог.
Статтею 316 КАС України передбачено, що суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
З урахуванням викладеного, рішення суду першої інстанції є законним, доводи апеляційної скарги зроблених судом першої інстанції висновків не спростовують, тому підстави для скасування чи зміни рішення суду першої інстанції відсутні.
Керуючись ст.ст. 229, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд
Апеляційні скарги Київської обласної прокуратури та Офісу Генерального прокурора залишити без задоволення, а рішення Львівського окружного адміністративного суду від 09 травня 2022 року в адміністративній справі № 380/6041/21 - без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції.
Головуючий суддя Р. Й. Коваль
судді В. В. Гуляк
Н. В. Ільчишин
Постанова складена в повному обсязі 05 грудня 2022 року.