ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
02 грудня 2022 року м. Київ № 640/18162/22
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі головуючого судді Смолія І.В., розглянувши заяву про відвід судді ОСОБА_1. в адміністративній справі №640/18162/22 за позовом адвоката Бутка Дмитра Геннадійовича до Офісу Генерального прокурора про визнання протиправними дій та зобов'язання вчинити певні дії,
встановив:
До Окружного адміністративного суду міста Києва надійшов позов Адвоката Бутка Дмитра Геннадійовича (надалі - позивач) до Офісу Генерального прокурора (надалі - відповідач) про визнання протиправними дії Офісу Генерального прокурора щодо відмови у наданні відомостей за адвокатським запитом адвоката Бутко Д.Г. від 13 вересня 2022 року та зобов'язати Офіс Генерального прокурора надати інформацію про те, ким та коли вносилися відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань про усі випадки зупинення та відновлення досудового розслідування кримінального провадження 42015000000001997.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 08 листопада 2022 року відкрито провадження у справі в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення (виклику) сторін та проведення судового засідання за наявними у справі матеріалами.
29 листопада 2022 року від відповідача надійшла заява про відвід головуючого судді, мотивована тим, що відповідь на адвокатський запит позивача була надана прокурором першого відділу процесуального керівництва Департаменту організації, процесуального керівництва досудовим розслідуванням та підтримання публічного обвинувачення у кримінальних провадження про злочин, вчинені у зв'язку із масовими протестами у 2013 - 2014 роках Офісу Генерального прокурора Свербиусом А.О.
Крім того, прокурорами даного Департаменту здійснюється процесуальне керівництво досудовим розслідуванням у кримінальному провадженні 22019270000000051 від 05 серпня 2019 року, у якому, як зазначає відповідач, суддя ОСОБА_1 підозрюється у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.3 статті 27, статтею 351-2 ,ч.3 статті 27, ч.2 статті 375, ч.2 статті 376 Кримінального кодексу України.
Також, відповідач зазначає, що у провадженні Вищого антикорупційного суду перебуває кримінальне провадженні 52019000000000522 від 21 червня 2019 року за обвинуваченням, як зазначає Офіс Генерального прокурора, ОСОБА_1 у вчинені кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 статті 255, ч.3 статті 27, ч.1 статті 109, ч.2 статті 369-2, ч.2 статті 344 Кримінального кодексу України, та щодо інших осіб (справа №991/2030/22). Підтримання публічного обвинувачення в суді здійснюється групою прокурорів, до складу якої також входить прокурор даного Департаменту Свербиус А.О.
Наведені обставини в їх сукупності, на думку відповідача, викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості головуючого суду у справі №640/18162/22.
Ухвалою Окружного адміністративного суду міста Києва від 30 листопада 2022 року у задоволені заяви Офісу Генерального прокурора про відвід судді Окружного адміністративного суду міста Києва ОСОБА_1. - відмовлено. Передано заяву Офісу Генерального прокурора про відвід судді ОСОБА_1. до автоматизованого розподілу для визначення судді, який не входить до складу суду, що розглядає цю справу, з метою розгляду заяви про відвід судді у порядку, встановленому абзацом 1 частини 4 статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України.
Згідно протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 17 серпня 2022 року, адміністративну справу №640/18162/22 передано судді Смолію І.В. для розгляду заяви про відвід судді ОСОБА_1.
Частиною восьмою статті 40 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що суддя, якому передано на вирішення заяву про відвід, вирішує питання про відвід в порядку письмового провадження.
Розглянувши подану заяву, оцінивши обставини, на які посилається позивач, суд доходить висновку, що заява про відвід судді є необґрунтованою, безпідставною та такою, що задоволенню не підлягає з огляду на наступне.
Частиною третьою статті 39 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається за правилами спрощеного позовного провадження. Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.
Згідно з пунктом 4 частини першої статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об'єктивності судді.
При цьому частини четверта статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України встановлює, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.
Як неодноразово зазначав у своїх рішеннях Європейський суд з прав людини, для визначення неупередженості суду належить виходити не тільки з суб'єктивного критерію, але й об'єктивного підходу, який визначає, чи були забезпечені достатні гарантії, аби виключити будь-які законні сумніви з цього приводу (Рішення у справі Ferrantelli et Santangelo).
Стаття 15 Кодексу суддівської етики затвердженого на XI з'їзді суддів України 22 березня 2013 року зазначає, що: "Неупереджений розгляд справ є основним обов'язком судді".
Згідно із практикою Європейського суду з прав людини (рішення від 09 листопада 2006 року у справі "Білуга проти України", від 28 жовтня 1998 року у справі "Ветштайн проти Швейцарії" тощо) важливим питанням є довіра, яку суди повинні вселяти у громадськість у демократичному суспільстві. Судді зобов'язані викликати довіру в учасників судового розгляду, а тому будь-який суддя, стосовно якого є підстави для підозри у недостатній неупередженості, повинен брати самовідвід.
Відповідно до частини 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод кожен має право на справедливий розгляд його справи незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов'язків.
Розглядаючи питання безсторонності з двох точок зору, Європейський Суд з прав людини у справі "Лавентс проти Латвії" зазначив, що по-перше, йдеться про суб'єктивний підхід, для того щоб спробувати визначити переконання та особисту поведінку конкретного судді у конкретній обстановці. Зокрема, суд не повинен суб'єктивно виявляти будь-яку упередженість або особисті переконання. По-друге, слід застосувати об'єктивний підхід, метою якого є пересвідчитися, чи надає суд необхідні гарантії, щоб зняти з цього приводу можливість будь-якого правомірного сумніву; крім того, поняття незалежності та об'єктивної безсторонності тісно пов'язані між собою (справи "Пуллар проти Сполученого Королівства" і "Томанн проти Швейцарії", а також "Екедемі Трейдинг ЛТД та інші проти Греції" і "Дактарас проти Литви").
Важливим питанням є довіра, яку в демократичному суспільстві суди мають викликати в громадськості (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Ветштайн проти Швейцарії").
Довіра це суб'єктивне ставлення особи на підставі внутрішнього переконання з урахуванням зовнішніх обставин й цілком очевидно, що дії та рішення, які судом вчинені в межах закону, але всупереч інтересам однієї зі сторін, сприймаються цією стороною як негативні й у зв'язку з цим викликають недовіру до суду.
При цьому, можливість переконання особи у протилежному залежить не тільки від обґрунтування законності вчинених судом дій, а й від бажання та здатності особи сприймати це обґрунтування та розуміти дії, які можуть не відповідати її прямим інтересам.
У відповідності до положень п. 2.5 Бангалорських принципів поведінки суддів, суддя заявляє самовідвід від участі в розгляді справи в тому випадку, якщо для нього не є можливим винесення об'єктивного рішення у справі, або в тому випадку, коли у стороннього спостерігача могли б виникнути сумніви в неупередженості судді.
У світлі прецедентної практики Європейського суду з прав людини (надалі - ЄСПЛ) об'єктивно безстороннім є судовий орган, діяльність якого відповідає таким критеріям: забезпечується не лише здійснення правосуддя, а й зовнішній вияв того, що відбувається свідчить про неупередженість суду; судом створено достатні гарантії для усунення підстав і навіть потенційної можливості побоюватися, що він, незалежно від особистої поведінки, не є безстороннім.
Так, стосовно об'єктивної неупередженості у справі "Фей проти Австрії" ЄСПЛ вказав, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об'єктивну неупередженість слід визначити чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
Мова йде про ту довіру, яку суди у демократичному суспільстві повинні апріорно викликати в учасників процесу.
Згідно з усталеною практикою Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 етапі 6 Конвенції захист прав і основних свобод людини, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв.
За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії", рішення від 24 лютого 1993 року, серія А, № 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та "Веттштайн проти Швейцарії" (заява №33958/96. п. 42. ЄСПЛ 2000-ХІІ).
У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те. що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (рішення від 10 червня 1996 року Reports 1996-III, с. 794. п. 38).
Застосовуючи об'єктивний критерії, слід з'ясувати, чи існують, окрім самої поведінки судді, певні факти, які можуть служити підставою для сумнів в його безсторонності. Тобто при визначенні наявності у відповідній справі законних підстав сумніватися в безсторонності певного судді позиція особи, про яку йдеться, має важливе, але не вирішальне значення. Вирішальне значення при цьому матиме можливість вважати такі сумніви об'єктивно обґрунтованими (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна, (п. 44. та рішення у справі "Феррантеллі та Сантанджело проти Італії" (рішення від 07 серпня 1996 року. Reports 1996-ІІІ, с. 951- 952. п. 58).
У цьому зв'язку навіть видимі ознаки можуть мати певне значення або іншими словами, "має не лише здійснюватися правосуддя - ще має бути видно, що воно здійснюється" (див. рішення у справі "Де Куббер проти Бельгії" (рішення від 26 жовтня 1984 року, серія А. №86. с. 14. п. 26). Адже йдеться про необхідність забезпечення довіри, яку суди в демократичному суспільстві повинні вселяти у громадськість (див. згадане вище рішення у справі Веттштайна, там само, та рішення у справі "Кастільо Альгар проти Іспанії" (рішення від 28 жовтня 1998 року. Reports 1998-УІІІ. с. 3116. п. 45).
Крім того, як вказав Європейський суд у справі "Мироненко і Мартенко проти України" (рішення від 10 жовтня 2009 року), наявність безсторонності має визначатися, для цілей п. 1 ст. 6 Конвенції, за допомогою суб'єктивного та об'єктивного критеріїв. За суб'єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об'єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (див., зокрема, рішення у справах "Фей проти Австрії", "Веттштайн проти Швейцарії". У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (див. рішення у справі "Пуллар проти Сполученого Королівства" (рішення від 10 червня 1996 року. Reports 1996- ІІІ. с. 794. п. 38).
Європейських суд з прав людини неодноразово акцентував увагу на тому, що посадові особи держави не мають права виказувати будь-які думки щодо певних юридичних обставинах, які є предметом розгляду судовими інстанціями, так як в країнах, де є реальний поділ гілок влади, виконавчі та законодавчі органи влади не мають будь-яким чином впливати на судову владу.
В рішенні ЄСПЛ "Тhe Sunday Times проти Сполученого Королівства" від 26 квітня 1979 року, вказано: "Якщо спірні питання обговорюються публічно і в такий спосіб, що громадськість може передчасно зробити свої висновки стосовно них, існує небезпека втрати довіри до суду. Крім того, якщо люди звикають до псевдо-процесів у ЗМІ, із часом це може спричинити невизнання суду єдиним органом, створеним для вирішення правових спорів".
Відповідно до статті 72 Кодексу адміністративного судочинства України доказами в адміністративному судочинстві є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Частиною другою статті 74 Кодексу адміністративного судочинства України визначено, що обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватися іншими засобами доказування.
Посилання заявника, на обставини викладені в заяві про відвід, судом відхиляються, як такі, що не можуть бути підставою для відводу судді, відповідно до статті 36 Кодексу адміністративного судочинства України.
Як зазначено Верховним Судом України, суддя також не може брати участі у розгляді адміністративної справи і за наявності інших обставин, які можуть викликати сумнів у його неупередженості, однак конкретного і вичерпного переліку цих підстав не передбачено. Тобто, із змісту закону вбачається, що особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості (постанова Верховного Суду України від 11 жовтня 2006 року). Водночас, для того, що б ці обставини можливо було покласти в основу заяви про відвід, вони повинні бути доведеними.
Враховуючи вищевикладене, підстави для задоволення заяви про відвід судді ОСОБА_1. у адміністративній справі №640/18162/22, відсутні.
Крім того, суд звертає увагу, що згідно з пунктом 9 частини третьої статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України однією із основних засадам (принципом) адміністративного судочинства є неприпустимість зловживання процесуальними правами.
Відповідно до частини першої статті 45 Кодексу адміністративного судочинства України учасники судового процесу та їхні представники повинні добросовісно користуватися процесуальними правами. Зловживання процесуальними правами не допускається.
Згідно з пунктом 1 частини другої статті 45 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у урахуванням конкретних обставин справи суд може визнати зловживанням процесуальними правами дії, що суперечать завданню адміністративного судочинства, зокрема: заявлення завідомо безпідставного відводу або вчинення інших аналогічних дій, які спрямовані на безпідставне затягування чи перешкоджання розгляду справи чи виконання судового рішення.
Враховуючи викладене, суд приходить до висновку, що заява позивача про відвід судді ОСОБА_1. є безпідставною та про відсутність підстав для її задоволення.
На підставі викладеного та керуючись статтями 36, 39, 40, 45, 248 Кодексу адміністративного судочинства України, Окружний адміністративний суд міста Києва,
ухвалив:
В задоволенні заяви Офісу Генерального прокурора про відвід судді ОСОБА_1. в адміністративній справі №640/18162/22, відмовити.
Ухвала набирає законної сили з моменту підписання та оскарженню не підлягає.
Суддя І.В. Смолій