Справа № 733/950/19 Головуючий у І інстанції ОСОБА_1
Провадження № 11-кп/4823/562/22
Категорія - ч.ч.1, 2 ст.307 КК України Доповідач ОСОБА_2
30 листопада 2022 року колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Чернігівського апеляційного суду в складі:
Головуючого-суддіОСОБА_2
суддів - ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,
секретаря судового засідання - ОСОБА_5
з участю: прокурора - ОСОБА_6
захисника - ОСОБА_7
обвинуваченого - ОСОБА_8
розглянувши у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження №12019270120000066 за апеляційною скаргою обвинуваченого ОСОБА_8 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 19 вересня 2022 року,
Цим вироком:
ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянин України, уродженець та житель АДРЕСА_1 , не одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, освіта середня, не працює, раніше не судимий,
засуджений за:
- ч.1 ст.307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки;
- ч.2 ст.307 КК України - до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, окрім житла.
На підставі ч.1 ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна, окрім житла.
Початок строку відбування покарання ОСОБА_8 ухвалено рахувати з моменту його затримання.
На підставі ст.72 КК України, ОСОБА_8 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув'язнення з 28 травня 2019 року до 02 серпня 2019 року, з розрахунку один день попереднього ув'язнення за один день позбавлення волі.
Запобіжний захід ОСОБА_8 , до набрання вироком законної сили, залишено без змін - у вигляді застави.
Стягнуто з ОСОБА_8 на користь держави 1727,11 грн. процесуальних витрат. Долю речових доказів вирішено у порядку ст.100 КПК України.
Вироком місцевого суду встановлено, що 24.05.2019, близько 23.20 год., ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні державної лотереї «Космолот», що у м. Iчня, Чернігівської області, вул. Свято-Преображенська, 22, умисно, з корисливих мотивів, збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , що приймав участь у проведенні оперативної закупки, один згорток фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору, за грошові кошти в сумі 50 грн.
24.05.2019, о 23 год. 55 хв., ОСОБА_10 оглянуто працівниками поліції, у ході якого, в присутності понятих, останній добровільно видав згорток фольги з сухою порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта від 28.05.2019 за №417(х) містить у своєму складі психотропну речовину - амфетамін. Маса амфетаміну становить 0,0185 г (в перерахунку на амфетамін основу).
28 травня 2019 року, близько 19.30 год., ОСОБА_8 , діючи повторно, умисно, з корисливих мотивів, знову пішов до приміщення державної лотереї « ІНФОРМАЦІЯ_2 », розташованої за вищевказаною адресою, де неподалік приміщення лотереї особа зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , передав ОСОБА_8 грошові кошти у сумі 100 грн. за купівлю наркотичної речовини. У подальшому ОСОБА_8 , близько 20 год. 20 хв., збув особі зі зміненими анкетними даними - ОСОБА_10 , що приймав участь в проведенні оперативної закупки, за вищевказані грошові кошти, один згорток фольги із порошкоподібною речовиною білого кольору у приміщенні туалету, розташованого на території Iчнянської гімназії імені С. Васильченка за адресою: м. Iчня, вул. Б. Хмельницького, 6.
28.05.2019, о 21 год. 05 хв., ОСОБА_10 оглянуто працівниками поліції, у ході якого, в присутності понятих, останній добровільно видав згорток фольги з сухою порошкоподібною речовиною білого кольору, яка згідно висновку експерта вiд 30.05.2019 за №442 (х) містить у своєму складі психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін. В порошкоподібній речовині масою 0,04315 г: міститься амфетамін масою 0,02531 г (в перерахунку на амфетамін основу).
Не погодившись із рішенням суду, обвинувачений ОСОБА_8 подав апеляційну скаргу, в якій просив скасувати вирок суду першої інстанції та закрити кримінальне провадження щодо нього, у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України. В обґрунтування скарги послався на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи. Вказав на відсутність повноважень у слідчого ОСОБА_11 здійснювати досудове розслідування, а тому всі слідчі дії, вчинені цим слідчим, є незаконними. Послався на невнесення відомостей до ЄРДР за епізодом збуту психотропної речовини від 24.05.2019, а також відсутність постанови про визначення групи слідчих та групи прокурорів. На думку апелянта, подальше внесення 29.05.2019 відомостей до ЄРДР за фактом повторного збуту психотропної речовини є незаконним, оскільки за першим епізодом відомості до ЄРДР не внесені. Також у зареєстрованому кримінальному провадженні №12019270120000195 від 29.05.2019 група прокурорів не визначалися, відповідна постанова в матеріалах справи відсутня. Відтак, постанова прокурора ОСОБА_12 від 29.05.2019 про об'єднання матеріалів досудового розслідування №12019270120000066 та №12019270120000195 є незаконною. Вказав на недопустимість доказів - матеріалів слідчих (розшукових) дій, зокрема, з підстав того, що стороні захисту не надано доступ до процесуальних рішень, які передували проведенню НСРД, відповідно до ч.9 ст.290 КПК України, і відомості про зазначені матеріали не внесені до реєстру матеріалів досудового розслідування. Зазначив, що в матеріалах кримінального провадження відсутнє процесуальне рішення про залучення особи для здійснення оперативної закупки - ОСОБА_10 , про зміну його анкетних даних. Відсутня також і заява ОСОБА_10 щодо надання добровільної згоди на проведення оперативної закупки. Також матеріали кримінального провадження не містять доручень на проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 . Вказав на порушення, допущені під час складання протоколів про проведення оперативної закупки, а саме: у протоколах не зафіксований хід та результати оперативної закупки, рух грошових коштів, не вказана правова кваліфікація, а також порушено строки їх складання. У протоколах про проведення НСРД відсутні інформація про носії, на які здійснювалась фіксація слідчих (розшукових) дій. Крім того, вказав на наявність ознак провокації злочину зі сторони правоохоронних органів щодо нього. Послався на недопустимість доказів - протоколів вручення грошових коштів та огляду покупця від 24.05.2019 і від 28.05.2019, у зв'язку з невнесенням відомостей за першим епізодом відомостей до ЄРДР та відсутності повноважень у слідчого. Вказав, що не було встановлено походження грошових коштів, виданих для проведення оперативної закупки. Послався на недопустимість доказів - протоколу помітки грошових коштів від 28.05.2019 та протоколів огляду місця події від 24.05.2019 і 28.05.2019. Апелянт вказав, що провівши оперативну закупку психотропної речовини, орган досудового розслідування його не затримував і нічого безпосередньо у нього не вилучав. Крім того, жоден із свідків обвинувачення не бачив факту передачі психотропної речовини. Зазначив, що стороні захисту не були відкриті речові докази, що є порушенням вимог ст.290 КПК України.
Заслухавши доповідь судді; обвинуваченого ОСОБА_8 і його захисника, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити; прокурора, котрий просив залишити вирок місцевого суду без змін; перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не може бути задоволена, з огляду на таке.
Висновок суду про доведеність вини обвинуваченого ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, за обставин, встановлених судом, відповідає фактичним обставинам і підтверджений зібраними у встановленому порядку доказами, які досліджені, належно оцінені судом і детально викладені у вироку суду.
У судовому засіданні апеляційного суду обвинувачений ОСОБА_8 свою вину у пред'явленому обвинуваченні не визнав, вказавши на провокаційні дії працівників поліції щодо нього. Разом з тим, в останньому слові ОСОБА_8 фактично визнав свою винуватість і просив його суворо не карати.
Незважаючи на невизнання вини обвинуваченим у вчиненні ним кримінальних правопорушень, його вина знайшла своє підтвердження в судовому засіданні, вона відображена низкою доказів, яким суд дав належну оцінку.
Так, допитаний в суді першої інстанції свідок ОСОБА_10 , відносно якого застосовувалися заходи безпеки, оскільки він був залучений для проведення оперативної закупки наркотичних засобів та психотропних речовин, показав, що познайомився з ОСОБА_8 весною 2019 року у залі ігрових автоматів, на автостанції у м. Ічня. Коли він сидів за комп'ютером, підійшов обвинувачений та попросив 50 грн. на гру, а взамін сказав, що може дати амфетамін, якщо такий потрібен, на що свідок погодився. Коли ОСОБА_10 був у місті Ічня, то вони зустрічалися в залі ігрових автоматів і такі покупки були неодноразові для власного споживання. Сама оперативна закупка проводилися два рази в кінці травня, точних дат він не пам'ятає. У приміщенні Ічнянського відділку поліції, в присутності понятих, працівники поліції провели його поверхневий огляд і вручили кошти в розмірі 50 грн. Він зателефонував обвинуваченому і домовився про зустріч у залі ігрових автоматів «Космолот». Через деякий час на місце приїхав ОСОБА_13 . У коридорі ОСОБА_10 передав кошти обвинуваченому, який відразу пішов і повернувся через півгодини. Він кинув на комп'ютерний стіл, за яким перебував свідок, згорток, який ОСОБА_10 забрав та пішов із залу ігрових автоматів. Коли відійшов на невелику відстань до нього підійшли працівники поліції і сказали, при понятих, видати заборонену речовину.
Днів через п'ять була проведена друга оперативна закупка, при аналогічних обставинах, але в розмірі 100 грн. Так само ОСОБА_10 попросив продати наркотик, але на цей раз зустріч була на вулиці, перед приміщенням «Космолот». Вони зайшли за ріг будівлі, він перерахував кошти і віддав ОСОБА_13 . Останній попросив почекати, повернувся через півгодини і запропонував відійти в бік його будинку. Потім вони пішли до туалету на території гімназії, де ОСОБА_8 запропонував спожити речовину на місці. Він дав ОСОБА_14 картонку і той висипав на неї якийсь порошок і сказав, щоб брав і нюхав. Спочатку свідок робив вигляд, що вживає наркотичну речовину, а коли обвинувачений відволікся, ОСОБА_10 зсипав порошок у фольгу. Після цього вони повернулися до залу ігрових автоматів. Пізніше ОСОБА_15 пішов до поліції, де видав порошкоподібну речовину у присутності понятих.
При вилученні амфетаміну складалися документи, які ОСОБА_10 читав і підписував. Працівники поліції запропонували йому провести оперативну закупку наркотичних засобів, спецзасоби одягали на нього в присутності понятих.
Допитаний у місцевому суді свідок ОСОБА_16 показав, що 24.05.2019 біля 22 години, він був запрошений працівниками поліції в якості понятого. Останні роз'яснили йому, що відповідним чоловіком буде проведена оперативна закупка і йому вручили 50 гривень. З цими коштами той чоловік пішов до автостанції м. Ічня, біля півночі повернувся і у нього був пакет з фольги, в якому був порошок білого кольору. Цей чоловік пояснив, що амфетамін, який він купив у приміщенні «Космолот», у ОСОБА_13 . Після цього, працівники поліції опечатали вказаний пакет. Окрім нього, також був присутній інший понятий - жінка.
Свідок ОСОБА_17 у судовому засіданні місцевого суду надала аналогічні за змістом показання, що і свідок ОСОБА_16 . Пояснила, що 24.05.2019 року була запрошена працівниками поліції в якості понятого разом з іншим чоловіком. Після слідчої дії вона підписала протокол.
Окрім показів свідків, вина обвинуваченого підтверджується наступними, дослідженими в судовому засіданні доказами:
- протоколом вручення грошових купюр від 24.05.2019, згідно з яким, в присутності понятих, легендованій особі ОСОБА_10 було вручено грошові кошти в сумі 50 грн. для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів саме у ОСОБА_8 (т.1, а.к.п.180);
- протоколом огляду місця події від 24.05.2019, згідно з яким слідчим, у присутності понятих, у приміщенні Ічнянського ВП було проведено огляд ОСОБА_10 , який добровільно видав згорток фольги з порошкоподібною речовиною, яку останній придбав за вручені йому 50 грн. у місцевого мешканця на ім'я ОСОБА_14 у приміщенні грального клубу «Космолот» у АДРЕСА_2 , та поміщено до спецпакета № 4423729 (т.1, а.к.п.189-190);
- протоколом №106 т за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 28.06.2019, згідно з яким за результатами проведеної слідчої дії отримані дані, які свідчать про причетність до скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення - незаконного збуту психотропних речовин, а саме: 24.05.2019 ОСОБА_8 збув ОСОБА_10 згорток з фольги з психотропною речовиною «амфетамін» (т.1, а.к.п.233-234);
- висновком судової експертизи №417 (х) від 28.05.2019, згідно з яким надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходиться у згортку фольги, що в свою чергу знаходиться у спеціальному пакеті № 4423729, містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін; маса амфетаміну становить 0,0185 г (в перерахунку на амфетамін основу) (т.1, а.к.п.195-199);
- протоколами помітки та вручення грошових купюр від 28.05.2019, згідно з якими, в присутності понятих, слідчим було помічено та вручено легендованій особі ОСОБА_10 різними купюрами грошові кошти у сумі 100 грн. для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів (т.1, а.к.п.209, 211);
- протоколом огляду місця події від 28.05.2019, згідно з яким слідчим у присутності понятих, на вулиці Свято-Преобреженська, було проведено огляд ОСОБА_10 , який добровільно видав згорток фольги з порошкоподібною речовиною, яку останній придбав за вручені йому 100 грн. у місцевого мешканця на ім'я ОСОБА_14 поблизу приміщення грального клубу «Космолот» у м. Ічня, та поміщено до спецпакета (т.1, а.к.п.217);
- протоколом №107 т про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - контроль за вчиненням злочину від 30.05.2019, з якого вбачається, що за результатами проведеної слідчої дії отримані дані, які свідчать про причетність до скоєння ОСОБА_8 кримінального правопорушення, а саме незаконного збуту психотропних речовин, а саме: 28.05.2019 в ході оперативної закупки ОСОБА_8 збув ОСОБА_10 згорток з фольги з психотропною речовиною «амфетамін» (т.1, а.к.п.235-236);
- висновком судової експертизи № 442 (х) від 30.05.2019, згідно якого надана на експертизу порошкоподібна речовина білого кольору, яка знаходиться у згортку фольги, що в свою чергу знаходиться у спеціальному пакеті № 4423728, містить в своєму складі психотропну речовину амфетамін, маса амфетаміну становить 0,02531 г (в перерахунку на амфетамін основу) (т.1, а.к.п.226-230);
- постановами Прилуцької місцевої прокуратури про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 24 травня 2019 року та 28 травня 2019 року, з яких убачається, що було постановлено провести оперативну закупку в терміни з 24.05.2019 року по 24 червня 2019 року та з 28 травня 2019 року по 28 червня 2019 року наркотичних засобів та психотропних речовин у ОСОБА_8 , без затримання та із затриманням останнього, залучити до проведення оперативної закупки в якості покупця особу, щодо якої здійснюється захід забезпечення безпеки ОСОБА_10 (т.1, а.к.п.176-177, 202-203);
- протоколами про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії - аудіо-, відео контролю місця (за особою) від 09.07.2019 та від 22.07.2019, здійснених на підставі Ухвали Чернігівського апеляційного суду від 23 травня 2019 року відносно обвинуваченого ОСОБА_8 , та відеозаписів до них, з яких убачаються факти збуту ОСОБА_8 24.05.2019 та 28.05.2019 ОСОБА_10 психотропної речовини «амфетаміну» (т.1, а.к.п.173, 237-241);
- протоколом затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 28 05.2019, згідно з яким ОСОБА_8 було затримано у присутності понятих 28 травня 2019 року об 22 годині безпосередньо після вчинення злочину по вулиці Свято-Преображенська у м. Ічня (т.1, а.к.п.244-247).
Отже, місцевий суд, дослідивши, перевіривши та проаналізувавши в судовому засіданні всі вищевказані докази в їх сукупності, як такі, що узгоджуються між собою та не викликають сумніву, правильно дійшов висновку про необхідність кваліфікації дій обвинуваченого ОСОБА_8 за ч.1 ст.307КК України, як незаконний збут психотропних речовин, та за ч.2 ст.307 КК України як незаконний збут психотропних речовин, вчинений повторно, з чим погоджується і колегія суддів.
Позиція апелянта про недоведеність його винуватості, зокрема, з підстав наявності ознак провокації злочину зі сторони правоохоронних органів щодо обвинуваченого, є безпідставною, з огляду на таке.
Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред'явлення обвинувачення.
При вирішенні цього питання суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.
Визначаючи, чи було розслідування «переважно пасивним», необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.
Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, й органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.
ЄСПЛ також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням, і визнавав порушення статті 6 Конвенції, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підстав її проведення.
Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів ЄСПЛ виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.
При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.
У своєму рішенні «Банніков проти Росії» на обґрунтування факту порушення вимог п. 1 ст. 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення «Худобін проти Російської Федерації», «Тейшейро де Кастро проти Португалії», однак зміст цих рішень зводиться до вислову «не було б скоєно, як би не було спровоковано».
Отже, згідно практики ЄСПЛ, зокрема у справах «Банніков проти Російської Федерації» від 04.11.2010 року, «Веселов та інші проти Російської Федерації» від 02.10.2010 року, «Раманаускас проти Литви» від 05.02.2008 року, застосування особливих методів ведення слідства, зокрема, агентурних методів, саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.
Отже, будь-яка інформація, що стосується існуючого наміру вчинити злочин або вчинюваного злочину, має бути такою, що здатна бути перевіреною, а державне обвинувачення повинно мати змогу продемонструвати на будь-якій стадії, що в його розпорядженні наявні достатні підстави для проведення оперативного заходу.
Як слідує з матеріалів кримінального провадження щодо ОСОБА_8 , воно не містить ознак притаманних провокації злочину правоохоронними органами, а саме - спонукання працівниками поліції обвинуваченого до вчинення збуту психотропних речовин. Навпаки, дослідженими судом першої інстанції доказами встановлено, що обвинувачений ОСОБА_8 неодноразово збував психотропні речовини, зокрема безпосередньо ОСОБА_10 .
У вищевказаному кримінальному провадженні наявні об'єктивні відомості про попередню злочинну діяльність обвинуваченого, пов'язану з незаконним обігом психотропних речовин, які стали відомі працівникам поліції, у тому числі і від легендованої особи ОСОБА_10 , який в судовому засіданні місцевого суду пояснював, що ОСОБА_8 продавав йому амфетамін у той час, коли він був у м. Ічня, а зустрічались вони в «Космолоті».
Так, правоохоронні органи зобов'язані були перевірити повідомлення про вчинення кримінального правопорушення та вони виявили вже існуючий злочинний намір у ОСОБА_8 , надавши можливість обвинуваченому реалізувати його шляхом незаконного збуту психотропних речовин легендованій особі - ОСОБА_10 , який дав добровільну згоду правоохоронним органам на таємне, конфіденційне співробітництво.
На переконання колегії суддів, у даному випадку все ж таки мала місце протиправна, незаконна діяльність самого ОСОБА_8 , який усвідомлював свої дії, мав можливість відмовитися від них, але все ж здійснив незаконний збут психотропних речовин з власної волі.
У колегії суддів відсутні жодні підстави вважати, що кримінальні правопорушення було спровоковано працівниками поліції, чи обвинуваченого спонукали до їх вчинення, чи були зацікавлені працівники поліції, тобто, що за інших обставин ці злочини ним би не були вчинені, оскільки сам ОСОБА_8 у суді першої інстанції пояснював, що періодично відвідував ігровий заклад «Космолот», де познайомився із хлопцем на ім'я ОСОБА_18 , від якого 28 травня 2019 року брав 100 гривень на придбання амфетаміну, який в подальшому придбав у незнайомого йому чоловіка, та після чого вживав його шляхом вдихання разом із ОСОБА_19 , при цьому заперечуючи факти збуту.
Працівники правоохоронних органів здійснювали спостереження та документування злочинної діяльності обвинуваченого.
Використання ж агентурних методів ведення слідства, в даному випадку залучення покупця з легендованими анкетними даними, не порушує право на справедливий судовий розгляд чи в цілому права людини й основоположні свободи, про що зазначає практика ЄСПЛ.
Відповідно до вимог п.1 ст.6 Європейської Конвенції «Про захист прав людини і основоположних свобод», в тому числі ч.3 ст.271 КПК України, згідно якої під час підготовки та проведення заходів з контролю за вчиненням злочину забороняється провокувати (підбурювати) особу на вчинення цього злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який вона би не вчинила, якби слідчий цьому не сприяв, або з цією самою метою впливати на її поведінку саме насильством, погрозами, шантажем.
Відтак, доводи апеляційної скарги сторони захисту про провокацію цього кримінального правопорушення, є необґрунтованими.
Колегія суддів вважає, що перед проведенням контролю за вчиненням злочину працівники правоохоронного органу володіли достатнім обсягом інформації про причетність ОСОБА_8 до скоєння кримінальних правопорушень, вступили у злочин на етапі його підготовки та вчинення, а поведінка легендованої особи ( ОСОБА_10 ) не є активною та не спрямована на спонукання обвинуваченого до збуту психотропних речовин.
Посилання апелянта на невнесення відомостей до ЄРДР за епізодом збуту психотропної речовини від 24.05.2019, а також відсутність постанови про визначення групи слідчих та групи прокурорів, не заслуговують на увагу, так як факт вчинення ОСОБА_8 кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.307 КПК України, документувався в рамках досудового розслідування №12019270120000066, розпочатого 19.02.2019. Відповідно після факту вчинення в рамках цього кримінального провадження другого епізоду збуту ОСОБА_8 наркотичного засобу, 28.05.2019 слідчим внесено відомості до ЄРДР за №12019270120000195 від 29.05.2019 за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.307 КК України. Після чого дані кримінальні провадження були об'єднані в одне кримінальне провадження.
На підставі вищенаведеного не заслуговує на увагу і твердження обвинуваченого про незаконність внесення 29.05.2019 відомостей до ЄРДР за фактом повторного збуту психотропної речовини, через невнесення відомостей до ЄРДР за першим епізодом злочинної діяльності.
Є безпідставним посилання апелянта на відсутність повноважень у слідчого ОСОБА_11 здійснювати досудове розслідування, через що всі слідчі дії, вчинені ним, є незаконними.
Так, відповідно до наданого прокурором витягу із ЄРДР 19 лютого 2019 року Ічнянським відділенням поліції Прилуцького ВП ГУНП в Чернігівській області було внесено відомості за №12019270120000066 про кримінальне правопорушення, передбачене ч.1 ст.307 КК України. Слідчим в цьому провадженні визначено: ОСОБА_11 .
Крім того, згідно з дорученням Т.в.о. начальника СВ Ічнянського відділення поліції ОСОБА_20 від 19.02.2019, було доручено провести досудове розслідування за фактом можливого збуту наркотичних засобів громадянином на ім'я ОСОБА_21 , мешканцем м. Ічня Чернігівської області (т.2, а.к.п.66).
Повноваження керівника органу досудового розслідування визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, у формі письмового «доручення», яке містить ті самі реквізити, що й постанова, не суперечить вимогам ст.39 КПК України, згідно з якою керівник органу досудового розслідування, зокрема уповноважений визначати слідчого (слідчих), який здійснюватиме досудове розслідування, а у випадках здійснення досудового розслідування слідчою групою - визначати старшого слідчої групи, який керуватиме діями інших слідчих; і є достатнім документом для наділення такого слідчого повноваженнями здійснювати досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні.
Відповідно до положення про порядок ведення Єдиного реєстру досудових розслідувань, унесення відомостей до Реєстру про призначення слідчого, процесуального керівника, прийняття до провадження здійснюється - невідкладно.
Згідно з ст.214 КПК слідчий, який здійснюватиме досудове розслідування, визначається керівником органу досудового розслідування.
Наказ Генеральної прокуратури України № 51, про затвердження порядку організації діяльності прокурорів і слідчих органів прокуратури у кримінальному провадженні передбачає, що керівники прокуратур усіх рівнів, структурних підрозділів прокуратур усіх рівнів, їх перші заступники та заступники відповідно до розподілу обов'язків та у межах повноважень невідкладно призначають прокурора у конкретному кримінальному провадженні.
Згідно з постановою про призначення групи прокурорів від 20.02.2019 року, у кримінальному провадженні №12019270120000066 від 19.02.2019 визначено групу прокурорів у складі: начальника Ічнянського відділу Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_12 та прокурора Ічнянського відділу Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_22 .
Відповідно до наданого прокурором витягу із Єдиного реєстру досудових розслідувань 29 травня 2019 року Ічнянським відділенням поліції було внесено відомості за №12019270120000195 про кримінальне правопорушення, передбачене ч.2 ст.307 КК України, за фактом повторного збуту ОСОБА_8 психотропної речовини.
У цей же день, 29 травня 2019 року постановою заступника начальника СВ Ічнянського відділення поліції ОСОБА_11 було визначено групу слідчих, яка повинна здійснювати досудове розслідування у кримінальному провадженні, до складу якої, в тому числі, входив в якості слідчого ОСОБА_11 (т.2, а.к.п.67).
Крім того, прокурором Ічнянського відділу Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_12 29.05.2019 була винесена постанова про об'єднання матеріалів досудового розслідування №12019270120000066 та №12019270120000195 в одне провадження за №12019270120000066 (т.1, а.к.п.160).
В об'єднаному кримінальному провадженні досудове розслідування фактично здійснювалося слідчим ОСОБА_11 , який був раніше визначений слідчим у кримінальному провадженні відповідно до положень ст.39 КПК України.
При цьому, апелянтом не вказано, на підставі яких положень КПК України визначений в окремому провадженні слідчий втрачає свої повноваження у разі об'єднання цього кримінального провадження з іншим, враховуючи, що чинний КПК України не передбачає необхідності повторного призначення слідчого (групи слідчих) чи доручення на проведення досудового розслідування конкретному слідчому в об'єднаному кримінальному провадженні.
Тому посилання сторони захисту, що слідчий ОСОБА_11 після об'єднання кримінальних проваджень не мав процесуальних повноважень на проведення досудового розслідування в об'єднаному кримінальному провадженні є невмотивованими. В цьому аспекті врахуванню також підлягає позиція, яка висловлена в постановах Верховного Суду колегії суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду від 13.11.2019 року у справі № 591/3009/17 та від 14.09.2022 року у справі 740/2968/16.
А тому посилання ОСОБА_8 , що слідчі дії та прийняті відповідні процесуальні рішення з 24 травня 2019 року є недопустимими у зв'язку з відсутністю повноважень у слідчого та прокурора, а крім того, усупереч ст.290 КПК України, стороні захисту не надано постанови про призначення слідчого чи групи слідчих, а також про призначення прокурора в кримінальному провадженні, з урахуванням сукупності та обсягу доказів досліджених судами не свідчить про наявність таких істотних порушень вимог КПК України, які б перешкодили прийняти законне й обґрунтоване рішення. Вказані обставини не є безумовними підставами для скасування судового рішення.
З вищенаведених підстав не заслуговують на увагу і доводи апелянта з приводу незаконності постанови прокурора ОСОБА_12 від 29.05.2019 про об'єднання матеріалів досудового розслідування №12019270120000066 та №12019270120000195, оскільки у зареєстрованому кримінальному провадженні №12019270120000195 від 29.05.2019 не визначалися група прокурорів.
Як було вже зазначено вище, група прокурорів у складі начальника Ічнянського відділу Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_12 та прокурора Ічнянського відділу Прилуцької місцевої прокуратури ОСОБА_22 була призначена відповідною постановою 20 лютого 2019 року.
Посилання сторони захисту на відсутність у матеріалах кримінального провадження доручень на проведення оперативної закупки у ОСОБА_8 спростовується відповідним дорученням оперативному підрозділу на проведення слідчих (розшукових) дій від 23.05.2019 (т.1, а.к.п.231-232).
Надаючи оцінку позиції обвинуваченого щодо недопустимості таких доказів, як протоколи за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії від 28.06.2019 та від 30.05.2019, колегія суддів дійшла наступних висновків.
1) Щодо невідображення в протоколах ходу процесуальної дії.
Апелянт зазначив, що в протоколах за результатами НСРД не зафіксований хід та результати оперативної закупки, рух грошових коштів, не вказана правова кваліфікація, відсутні інформація про носії, на які здійснювалась фіксація слідчих (розшукових) дій, а також порушено строки їх складання.
Так, вивченням матеріалів кримінального провадження встановлено, що 24 та 28 травня 2019 року старшим оперуповноваженим СКП Ічнянського відділення поліції ОСОБА_23 було проведено негласні слідчі (розшукові) дії - контроль за вчиненням злочину у формі контрольованої та оперативної закупки психотропної речовини «амфетаміну». За результатами проведення вказаних НСРД отримано аудіо та відеоматеріали про протиправні дії ОСОБА_8 щодо збуту ним психотропних речовин (т.1, а.к.п.231-241).
Негласні слідчі (розшукові) дії та -аудіо, -відеоконтроль особи, здійснювався також старшим оперуповноваженим СКП Ічнянського відділення поліції ОСОБА_23 на підставі ухвали слідчого судді Чернігівського апеляційного суду (т.1, а.к.п.173-174).
Колегія суддів не погоджується з такими доводами обвинуваченого, оскільки негласні слідчі (розшукові) дії проведені із дотриманням гарантованих Конституцією України прав людини і громадянина та вимог процесуального закону. А протоколи за результатами проведених НСРД відповідають положенням кримінального процесуального закону та складені відповідно до вимог статей 104, 105, 106, 252 КПК України. В них відображені фактичні дані щодо ходу процесуальної дії, що мають значення для кримінального провадження, та надають можливість зрозуміти перебіг її проведення.
Відомості, які на думку захисту мають міститись у протоколі, не впливають на факт збуту ОСОБА_8 психотропної речовини достовірність здобутих фактичних даних. Яке значення мають вказані обвинуваченим відомості та як вони можуть вплинути на обставини, що підлягають доказуванню у цьому провадженні, апелянтом у поданій скарзі не зазначено.
Згідно положень ч.1 ст.246 КПК України, негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт та методи проведення яких не підлягають розголошенню, за винятком випадків, передбачених цим Кодексом, а тому відомості про назви та характеристики технічних засобів, які застосовувалися при їх проведенні, обґрунтовано не наведені в протоколах за результатами НСРД. Такий висновок відповідає позиції Верховного Суду, викладеній в постановах від 07.10.2020 року (провадження № 725/1199/19) та від 20.05.2020 року (провадження № 585/1899/17).
2) Щодо складення протоколів НСРД з порушенням процесуального строку.
Апелянт посилався на недопустимість протоколів за результатами проведення НСРД з підстав їх складення з порушенням процесуального строку, встановленого приписами ч.3 ст.252 КПК України, коли повноваження з їх складення вже були припинені.
З матеріалів провадження вбачається, що НСРД у виді оперативної закупки проведено 24 та 28 травня 2019 року, а протоколи складено 28 червня та 30 травня 2019 року відповідно. Аудіо, -відеоконтроль за вчиненням злочину проведено 24 та 28 травня 2019 року, а протокол складено 09 та 22 липня 2019 року відповідно. Тобто протоколи за результатами проведених НСРД були складені пізніше ніж через двадцять чотири години з моменту припинення зазначених НСРД.
Так, процесуальні строки поділяються на строки реалізації права та строки виконання обов'язку. Їх недотримання спричиняє різні правові наслідки. Закінчення строків реалізації права призводить до втрати можливості з боку носія цього права ним скористатися. Закінчення строку виконання обов'язку не спричиняє його припинення. Обов'язкова дія повинна бути виконана і після закінчення строку, крім випадків, коли виконання обов'язку призведе до порушення процесуальних прав учасників провадження (постанова ККС ВС від 08.04.2020 року у справі № 263/15845/2019).
Оскільки складення протоколу за результатами проведення НСРД та направлення його прокурору є обов'язком детектива чи працівника оперативного підрозділу, то пропущення ними строку виконання обов'язку не спричиняє його припинення.
4) Щодо залучення прокурором ОСОБА_10 до проведення НСРД.
На думку апелянта, прокурор постановою про контроль за вчинення злочину незаконно залучив ОСОБА_10 без його попередньої згоди (відсутня письмова заява ОСОБА_10 в матеріалах справи) до конфіденційного співробітництва під час проведення НСРД стосовно ОСОБА_8 .
Відповідно до частин 4 та 6 ст. 246 КПК України виключно прокурор має право прийняти рішення про проведення такої негласної слідчої (розшукової дії), як контроль за вчиненням злочину; за рішенням прокурора до проведення НСРД можуть залучатися також інші особи.
Постановами про контроль за вчиненням злочину від 24.05.2019 та 28.05.2019 прокурор залучив до проведення НСРД ОСОБА_10 , оскільки саме йому ОСОБА_8 раніше збував психотропну речовину, коли ОСОБА_10 приїжджав до м. Ічня. Крім того, добровільність своєї участі у проведенні НСРД, ОСОБА_10 підтвердив у судовому засіданні місцевого суду.
А доводи обвинуваченого з приводу відсутності в матеріалах кримінального провадження процесуального рішення про залучення особи для здійснення оперативної закупки - ОСОБА_10 спростовується вищевказаними постановами прокурора ОСОБА_22 (т.1, а.к.п.176,202).
5) Щодо походження грошових коштів.
Апелянт послався на те, що не було встановлено походження грошових коштів, оскільки відсутня інформація в матеріалах кримінального провадження про виділення грошових коштів для проведення оперативної закупки.
Згідно з протоколами про вручення грошових коштів та огляд покупця від 24.05.2019 та від 28.05.2019, слідчий, при врученні ОСОБА_10 грошових коштів, які мали використовуватись як предмет злочину, заздалегідь визначив їхні індивідуальні ідентифікаційні ознаки, шляхом визначення та фіксування кількості, номіналу, серії та номеру грошових купюр та фотографування, що відповідає вимогам ст.ст.103-105, 252 КПК України. Подальший рух цих коштів - передачу їх ОСОБА_13 як оплату за наркотичні засоби, зафіксовано у протоколі огляду покупця та вручення грошових коштів (т.1, а.к.п.170, 171, 209, 211-214).
Крім того, джерело походження грошей, які використовувалися при оперативній закупці, не входить у предмет доказування у кримінальних правопорушеннях, передбачених ст.307 КК України.
А тому доводи апелянта в цій частині є також непереконливими.
6) Щодо відсутності свідків під час безпосереднього передання ОСОБА_8 наркотичної речовини ОСОБА_10 .
Апелянт зазначив, що жоден із свідків обвинувачення не бачив факту передачі психотропної речовини.
Проведення негласних слідчих (розшукових) дій має певні особливості в порівнянні із звичайними гласними слідчими діями.
При проведенні НСРД неможливо створити умови, коли поруч наприклад із особою, яка під вигаданим прізвищем здійснює закупівлю наркотичних засобів, а поряд перебуває слідчий або оперативний працівник, які фіксують весь перебіг подій, а також поняті. В цьому випадку втрачається саме поняття «негласності» і створюються умови для неможливості здійснення оперативної закупки.
Більш того, органи досудового розслідування наділені правом здійснення вибіркової аудіо, та відеозйомки, яка є найбільш доцільною під час проведення такої слідчої дії, оскільки фіксує лише ті події, які несуть найбільш корисне інформаційне навантаження.
Інші доводи апелянта щодо численних порушень з боку суду першої інстанції та відсутності по справі сукупності достатніх, належних та допустимих доказів та наявність непереборних та розумних сумнівів щодо винуватості ОСОБА_8 , мають суто суб'єктивний характер та спрямовані на ухилення обвинуваченого від кримінальної відповідальності, у зв'язку з обраною лінією захисту. Такі твердження останнього повністю спростовуються об'єктивними відомостями дослідженими місцевим судом у судовому засіданні за участю сторін, внаслідок чого судом їм надано обґрунтовану оцінку в нарадчій кімнаті за наслідками проведення всього судового розгляду.
За таких підстав, рішення суду першої інстанції про винуватість ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, на думку колегії суддів, прийнято згідно з критерієм доведеності «поза розумним сумнівом», який застосовується Європейським судом з прав людини (рішення «Ірландія проти Сполученого Королівства» від 18.01.1978 року, «Коробов проти України» від 21.10.2011 року), а тому підстав для задоволення апеляційних вимог за обставин, викладених в апеляційній скарзі, не вбачається.
У даному випадку колегія суддів враховує позицію Європейського суду з прав людини, сформовану в справах «Салов проти України» від 06 вересня 2005 року (заява №65518/01; пункт 89), «Проніна проти України» від 18 липня 2006 року (заява №63566/00; пункт 23) та «Серявін та інші проти України» від 10 лютого 2010 року (заява №4909/04; пункт 58), відповідно до якої: принцип, пов'язаний з належним здійсненням правосуддя, передбачає, що у рішеннях судів та інших органів з вирішення спорів мають бути належним чином зазначені підстави, на яких вони ґрунтуються; хоча пункт 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод зобов'язує суди обґрунтовувати свої рішення, його не можна тлумачити як такий, що вимагає детальної відповіді на кожен аргумент; міра, до якої суд має виконати обов'язок щодо обґрунтування рішення, може бути різною в залежності від характеру рішення.
З огляду на зазначене та приймаючи до уваги, що решта доводів апеляційної скарги є похідними від проаналізованих вище, а також є явно такими, що не можуть свідчити про незаконність судового рішення, колегія суддів не дає таким доводам окремої оцінки.
На думку колегії суддів, вимоги апелянта про закриття кримінального провадження щодо нього, у зв'язку з відсутністю в його діях складу кримінальних правопорушень, передбачених ч.1 ст.307, ч.2 ст.307 КК України, не має правового підґрунтя, у зв'язку з чим задоволенню не підлягає.
Згідно положень ст.65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, особу винного та обставини, що пом'якшують та обтяжують покарання.
Особі, яка вчинила кримінального правопорушення, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення та попередження нових кримінальних правопорушень.
Призначаючи ОСОБА_8 міру покарання, суд першої інстанції з достатньою повнотою врахував ступінь суспільної небезпеки та тяжкість скоєних кримінальних правопорушень; дані про його особу, який раніше не судимий, має на утриманні неповнолітню дитину, за місцем проживання та попередньої роботи характеризується позитивно, на обліку у лікаря-нарколога та лікаря-психіатра не перебуває, відсутність обставин, які пом'якшують та обтяжують покарання; та дійшов правильного висновку про необхідність призначення обвинуваченому покарання саме у виді позбавлення волі на мінімальний строк, передбачений санкціями ч.1 та ч.2 ст.307 КК України, з урахуванням положень ч.1 ст.70 КК України при призначенні остаточного покарання, що буде необхідним і достатнім для його виправлення і попередження вчинення нових кримінальних правопорушень, оскільки його перевиховання неможливе без ізоляції від суспільства, з чим погоджується і колегія суддів.
Порушень місцевим судом під час розгляду справи вимог кримінального або кримінального процесуального закону, які б давали підставу для зміни або скасування судового рішення, колегією суддів не вбачається.
Керуючись ст.ст. 404, 407, 419 КПК України, колегія суддів,
Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_8 - залишити без задоволення, а вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 19 вересня 2022 року щодо нього - без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення, але може бути оскаржена в касаційному порядку протягом трьох місяців.
ОСОБА_3 ОСОБА_2 ОСОБА_4