ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД МІСТА КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
06 грудня 2022 року м. Київ № 640/36275/21
Окружний адміністративний суд міста Києва у складі судді Кармазіна О.А., розглянувши адміністративну справу
за позовомОСОБА_1
до Начальника ГУ Національної поліції в м. Києві Вигівського І.М., Головного управління Національної поліції в м. Києві
провизнання протиправним та скасування наказу, зобов'язання вчинити певні дії та стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу,-
ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт № НОМЕР_1 , виданий 12.11.2018 (орган, що видав 8024) звернулася до суду з позовом (відправлений поштою 06.12.2021) до начальника ГУ НП в м. Києві Вигівського Івана Михайловича (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15), до Головного управління Національної поліції в м. Києві (01601, м. Київ, вул. Володимирська, 15, р.н.о.к.п.п. 40108583), в якому просить суд (одночасно відносно обох відповідачів):
1) визнати протиправним і скасувати наказ начальника Головного управління Національної поліції у м. Києві Вигівського Івана Михайловича № 1679 о/с «Щодо особового складу» в частині ОСОБА_1 , яким ОСОБА_1 відсторонено від виконання нею службових обов'язків як поліцейського;
2) зобов'язати Головне управління Національної поліції у м. Києві поновити на роботі ОСОБА_1 шляхом видання наказу про допуск її до виконання службових обов'язків за займаною посадою;
3) стягнути з Головного управління Національної поліції у м. Києві на користь ОСОБА_1 середній заробіток за весь час вимушеного прогулу.
4) допустити негайне виконання рішення в частині поновлення та допуску її до служби, а також в частині стягнення грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
Позивачкою також заявлений попередній розрахунок судових витрат, понесених позивачкою на підготовку позову, який складає 5 000 грн. та, як зазначила позивачка, який може змінитися. У заяві від 11.01.2022 вказана сума заявлена у розмірі 5 908,00 грн.
Позиція позивача.
Позивачка зазначає, що з 27.06.2018 була прийнята на службу до Національної поліції України (наказ ГУ НП в м. Києві від 27.06.2018 № 620 о/с), спеціальне звання - сержант поліції, посада - інструктор роти № 4 полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ».
Додає, що 04.10.2021 на сайті МОЗ України було опубліковано наказ «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням» №2153 від 04.10.2021, який став підставою для відсторонення Позивачки.
Позивачка зазначає, що у цьому наказі йдеться про те, що:
«Обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, підлягають працівники:
центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів:
місцевих державних адміністрацій та їх структурних підрозділів;
закладів вищої, післядипломної, фахової передвищої, професійної (професійно- технічної), загальної середньої, у тому числі спеціальних, дошкільної, позашкільної освіти, закладів спеціалізованої освіти та наукових установ незалежно від типу та форми власності».
Як надалі зазначає позивачка, 08.11.2021 начальником ГУ НП у м. Києві Вигівським І.М., який очолює ГУ НП у м. Києві, в якому несе службу позивачка, було видано витяг з наказу № 1679 о/с «Щодо особового складу», яким позивачку було відсторонено від виконання нею службових обов'язків на підставі Акту про ознайомлення з вимогами законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб, вих. № 287/125/41-2021.
Позивачка вважає оскаржуваний наказ № 1679 о/с протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Оскаржуваний позивачка вважає протиправним:
норми Закону України «Про Національну поліцію» є спеціальними нормами, які регулюють питання відсторонення поліцейських від виконання ними службових обов'язків, де не передбачено такої підстави для відсторонення як «невиконання вимог законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб»;
ст. 70 Закону України «Про Національну поліцію», яка присвячена саме питанню відсторонення поліцейських від виконання службових обов'язків, містить вичерпний перелік умов та підстав для відсторонення поліцейського від обов'язків, який несе службу в правоохоронному державному органі влади;
ані Закон України «Про Національну поліцію», ані Кодекс законів про працю України, не передбачає такої підстави для відсторонення як «відмова», «невиконання вимог щодо захисту населення від інфекційних хвороб» чи «ухилення» від обов'язкової вакцинації;
Оскаржуваний наказ про відсторонення, на думку позивачки, є протиправним, оскільки в ньому відсутні належні правові підстави, адже ст. 46 Кодексу законів про працю України містить вичерпний перелік підстав для відсторонення, а така підстава, як «в інших випадках, передбачених законодавством», не може бути застосована до спірних правовідносин, тому що:
наказ МОЗ №2153 не встановлює та не передбачає, що діяльність перелічених в ній працівників може призвести до зараження працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, тому підстави для відсторонення за ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» - у спірних правовідносинах відсутні;
щеплення від гострої респіраторної хвороби C0VID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2 не передбачено Календарем профілактичних щеплень, як єдиним нормативним актом, який встановлює види обов'язкових щеплень в Україні, в т.ч., і за епідемічними показниками
в порушення ст. 7 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення» єдиним компетентним органом для встановлення факту ухилення - посадовою особою державної санітарно-епідеміологічної служби не було зроблено відповідного подання про усунення позивачки від виконання нею службових обов'язків;
Оскаржуваний наказ є протиправним, на думку позивачки, оскільки прийнятий з порушенням відповідачами порядку відсторонення поліцейського від обов'язків, визначеного спеціальним та загальним законодавством України, оскільки:
ані ст. 46 Кодексу законів про працю України, ані ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», ані ст. 70 «Про Національну поліцію» не містить порядку для відсторонення працівників, а тим більше - поліцейських, не вакцинованих від C0VID-19
норма п. 41-6 постанови КМУ № 1236, яка містить вимогу про «взяття до відома» не містить імперативних приписів про порядок здійснення відсторонення працівників, а лише вказує на рекомендації до усвідомлення інформації, висловленої КМУ;
норма ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» вимагає, щоб відсторонення відбувалося в порядку, встановленому законом, постанова КМУ №1236 як підзаконний нормативно-правовий акт таким «законом» не є та не може його собою підмінювати;
Конституція України не дозволяє обмежувати право на працю у зв'язку із вакцинацією однією конкретною вакциною - від C0VID-19, а тому встановлення зазначеного обмеження права на працю підзаконним актом суперечить Конституції України згідно з рішенням Конституційного Суду України №10-р/2020 від 28.08.2020;
у спірних правовідносинах відповідачем до позивачки взагалі не було доведено до відома зміст оскаржуваного наказу № 1679 о/с про її відсторонення, оскільки вона на момент його винесення - хворіла, а інформація в Акті №287/125/41-2021 є неправдивою та не відповідає дійсності;
оскаржуваними діями та рішеннями Відповідачів щодо Позивачки було здійснено протиправне втручання в її право на працю через примушування до вакцинації всупереч закону, через що вона була позбавлена можливості заробляти собі на життя власною працею та була піддана дискримінації за ознакою стану здоров'я, тому порушені її права повинні бути відновлені та захищені;
Враховуючи правову позицію, висловлену в постанові Верховного Суду у справі №712/3841/17 від 21.08.2019 про те, що у разі порушення роботодавцем ст. 46 Кодексу законів про працю України у випадку, якщо роботодавець із власної ініціативи без законних на те підстав відсторонив працівника від роботи із зупиненням виплати йому заробітної плати, суд має задовольнити позов про стягнення середньої заробітної плати за час вимушеного прогулу у зв'язку з цим, а отже у цій справі Позивачка має право на отримання втраченого нею середнього заробітку з усіма належними їй виплатами та допомогами за час вимушеного прогулу не з її вини.
Позиція відповідача.
Відповідач вважає спірне рішення законним та обґрунтованим, у задоволенні позову просить відмовити.
Зазначає, що позивачка з 2018 проходить службу в поліції, зокрема на посаді інструктора роти № 4 полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ» Головного управління Національної поліції у м. Києві.
Додає, що наказом ГУНП у м. Києві від 08.11.2021 №1679 о/с сержанта поліції ОСОБА_1 відсторонено від виконання службових обов'язків з 08.11.2021 до усунення причин, що зумовили таке відсторонення.
Також зазначає, що підставою для видання оскаржуваного наказу слугував акт про ознайомлення з вимогами законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб та про можливе відсторонення від виконання службових (посадових) обов'язків (роботи) інструктора роти № 4 полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ» Головного управління Національної поліції у м. Києві сержанта поліції ОСОБА_1 від 08.11.2021 №287/125/41-2021.
Як зазначає відповідач, вищезазначеним актом зафіксовано, що 08 листопада 2021 року в службовому кабінеті № 30 ГУ НП у м. Києві старшим інспектором відділення кадрового забезпечення полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ» ГУНП у м. Києві капітаном поліції ОСОБА_2 у присутності старшого інспектора відділення кадрового забезпечення ППСПОП «Київ» ГУНП у м. Києві капітана поліції ОСОБА_3 та фахівця І категорії відділення кадрового забезпечення ППСПОП «Київ» ГУНП у м. Києві ОСОБА_4 було здійснено телефонний дзвінок за номером телефону НОМЕР_2 , який належить Позивачу.
В телефонній розмові останню було ознайомлено з вимогами законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб та про можливе відсторонення від виконання службових (посадових) обов'язків (роботи).
Також у телефонній розмові ОСОБА_1 повідомила, що на даний момент знаходиться в лікарні та проходить обстеження, про відкриття лікарняного повідомить. Згоду або відмову від вакцинації не надала, повідомила, що чекає на висновки лікаря, після обстеження стану свого здоров'я.
Як зазначено у відзиві на позов, оскільки 08 листопада 2021 року Позивач ані довідки про тимчасову непрацездатність, ані сертифікату про вакцинацію за місцем несення служби не надала, відповідно до статті 60 Закону України «Про Національну поліцію», статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зареєстрованим Міністерством юстиції України 07 жовтня 2021 року № 1306/36928, постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (зі змінами) та статті 46 Кодексу законів про працю України Головним управлінням Національної поліції у м. Києві видано наказ від 08.11.2021 № 1679 о/с, яким Позивача відсторонено від виконання службових обов'язків з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення.
Надалі, як зазначає відповідач, 11 листопада 2021 року ОСОБА_1 була ознайомлена із наказом про своє відсторонення, про що свідчить відповідний запис Позивача «Не згодна 14.26 11.11.2021 сержант поліції ОСОБА_1 » та особистий підпис останньої на витязі із вищезазначеного наказу (копія витягу додається).
Також, 11 листопада 2021 року Позивач надала до відділу кадрового забезпечення довідку Державної установи «Територіальне медичне об'єднання Міністерства внутрішніх справ України по місту Києву» № 055786 про тимчасову непрацездатність поліцейського, військовослужбовця Національної Гвардії України видану ОСОБА_1 , відповідно до якої остання була звільнена від служби у період з 08.11.2021 по 11.11.2021 (приступити до служби 12 листопада 2021 року).
Відповідач також зазначає, що 11 листопада 2021 року після отримання вищезазначеної довідки, старшим інспектором відділення кадрового забезпечення полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ» ГУНП у м. Києві капітаном поліції ОСОБА_2 у присутності старшого інспектора відділення кадрового забезпечення ППСПОП «Київ» ГУНП у м. Києві капітана поліції ОСОБА_3 та фахівця І категорії відділення кадрового забезпечення ППСПОП «Київ» ГУНП у м. Києві ОСОБА_4 було складено відповідний акт від 11.11.2021 № 291/125/41-2021 про ознайомлення із вимогами законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб та про можливе відсторонення від виконання службових (посадових) обов'язків (роботи) інструктора роти № 4 полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ» Головного управління Національної поліції у м. Києві сержанта поліції ОСОБА_1 .
Однак, як зазначає відповідач, позивач згоду або відмову про вакцинацію не надала.
Враховуючи вищенаведені обставини, як зазначає відповідач, задля не допущення порушень вимог законодавства ГУ НП у м. Києві видано наказ від 12.11.2021 № 1744 о/с, яким внесено часткові зміни до наказу ГУНП у м. Києві від 08.11.2021 № 1679 о/с, а саме: виключити пункт про відсторонення від виконання службових обов'язків сержанта поліції ОСОБА_1 (0133034), інструктора роти № 4 полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ».
Відтак, зазначається у відзиві, пунктом 1 вищезазначеного наказу, відповідно до статті 60 Закону України «Про Національну поліцію», статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», статті 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, зареєстрованим Міністерством юстиції України 07 жовтня 2021 року № 1306/36928, постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 (зі змінами) та статті 46 Кодексу законів про працю України та на підставі акту від 11.11.2021 № 291/125/41-2021 сержанта поліції ОСОБА_1 відсторонено від виконання службових обов'язків з 12 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення.
Відповідач, посилаючись на положення Закону України «Про Національну поліцію», приписи статті 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», ст. 30 Закону України «Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», наказ Міністерства охорони здоров'я України від 04.10.2021 № 2153 «Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», яким затверджено перелік організацій, представники яких підлягають обов'язковій вакцинації проти COVID-19, пункт 41-6 постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236, вважає оскаржуваний наказ законним та обґрунтованим.
Додає, що позивачка не надала доказів, що він має такий стан здоров'я, що є перешкодою для вакцинування.
Наголошує, що станом на дату видання оскаржуваного у цій справі наказу, як і на теперішній час постанова Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 «Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» є чинною та підлягає виконанню.
Додає також, що із аналізу норм Конституції України вбачається обов'язок керівників державних органів, у тому числі керівника ГУНП у м. Києві, щодо безумовного виконання вищевказаної постанови Кабінету Міністрів України, зокрема в частині обов'язку щодо відсторонення, встановленого пунктом 41-6 Постанови.
У контексті наведеного, вважає недоречними та безпідставними доводи позовної заяви в частині тверджень про те, що вимоги постанови Кабінету Міністрів України від 09.12.2020 № 1236 не мали б застосовуватися у спірних правовідносинах.
Вважає, що бездіяльність роботодавця з відсторонення працівників може мати негативні наслідки для нього, оскільки за статтею 44-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення «Порушення правил щодо карантину людей», яка визначає, що порушення правил щодо карантину людей, санітарно-гігієнічних, санітарно-протиепідемічних правил і норм, передбачених Законом України «Про захист населення від інфекційних хвороб», іншими актами законодавства, а також рішень органів місцевого самоврядування з питань боротьби з інфекційними хворобами, він може бути притягнений до адміністративної відповідальності у вигляді накладення штрафу на посадових осіб від двох до десяти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Констатує, що Закон України «Про Національну поліцію» визначає підставами відсторонення поліцейського від виконання службових обов'язків (посади) лише у зв'язку із проведенням службового розслідування, у разі прийняття відповідною місцевою радою резолюції недовіри та здійснення кримінального провадження відносно останнього.
Крім іншого, відповідач звертає увагу на практику ЄСПЛ, ВС.
Відтак, відповідач вважає позов таким, що не підлягає задоволенню.
Процесуальні дії, вчинені у справі.
Ухвалою судді від 14.12.2021 позовну заяву залишено без руху та надано строк для усунення недоліків.
Ухвалою судді від 20.12.2021 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження у справі. Вирішено розглядати справу за правилами спрощеного позовного провадження без виклику учасників справи.
При виборі формату розгляду справи враховано положення ч. 3 ст. 257 КАС України, а також те, що відповідно до ч. 2 ст. 257 КАС України за правилами спрощеного позовного провадження може бути розглянута будь-яка справа, віднесена до юрисдикції адміністративного суду, за винятком справ, зазначених у частині четвертій цієї статті. Враховано судом, що дана справа не належить до справ у спорах, визначених ч. 4 ст. 257 КАС України, які не можуть бути розглянуті за правилами спрощеного позовного провадження, як і не належить до справ у спорах, визначених у ч. 4 ст. 12 КАС України, які розглядаються виключно за правилами загального провадження.
Ухвалою суду від 16.05.2022, враховуючи прийняття наказу Міністерства охорони здоров'я від 25 лютого 2022 року № 380, яким, до завершення воєнного стану в Україні, зупинена дія наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням", у сторін витребувані документально підтверджені відомості щодо: чинності оскаржуваного наказу від 08.11.2021 № 1679 о/с «Щодо особового складу» в частині відсторонення ОСОБА_1 , допуску/недопуску позивачки до виконання обов'язків за посадою, пояснення щодо актуальності позицій у справі у разі нечинності спірного наказу.
Встановлені судом обставини.
08.11.2021 ГУ НП у м. Києві видано наказ № 1679 о/с (оскаржуваний наказ).
Наказ видано з посиланням на ст. 60 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, постанову Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (зі змінами) та статті 46 Кодексу законів про працю України.
Відповідно до наказу відсторонено від виконання службових обов'язків з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення:
сержанта поліції ОСОБА_5 (0133034), інструктора роти № 4 полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ».
Підстава: акт про ознайомлення з вимогами законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб та про можливе відсторонення від виконання службових (посадових) обов'язків (роботи) вих. № 287/125/4' -2021 від 08 листопада 2021 року;
Доручено УФЗБО відповідно частини першої статті 1 Закону України «Про оплату праці» та частини першої етапі 94 Кодексу законів про працю України припинити виплату заробітної плати працівникам та відповідно пункту восьмого розділу І наказу МВС України № 260 06.04.2016 «Про затвердження Порядку та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та здобувачам вищої освіти закладів вищої освіти із специфічними умовами навчання, що здійснюють підготовку поліцейських» припинити виплату грошового забезпечення поліцейським, зазначеним в п. 1 цього наказу, з 08 листопада 2021 року на період їхньої відсутності на службі через невиконання вимог законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб без поважних причин.
З наказом позивачка ознайомлена 11.11.2022.
В контексті наведеного слід повторитися, що позивачка оскаржує зазначений наказ саме (лише) в частині відсторонення від виконання нею службових обов'язків як поліцейського, чим в силу вимог ч. 2 ст. 9 КАС України керується і суд.
Позов не містить вимог щодо скасування наказу в іншій частині.
Наказ супроводжується актом від 08.11.2021 «Про ознайомлення з вимогами законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб та про можливе відсторонення від виконання службових (посадових) обов'язків (роботи) інструктора роти 4 полку патрульної служби поліції особливого призначення "Київ" Головного управління Національної поліції у м. Києві сержанта поліції ОСОБА_6 ».
Акт складений капітаном поліції ОСОБА_2 , старшим інспектором відділення кадрового забезпечення полку патрульної служби поліції особливого призначення "Київ" Головного управління Національної поліції у м. Києві в присутності:
старшого інспектора відділення кадрового забезпечення полку патрульної служби поліції особливого призначення "Київ" Головного управління Національної поліції у м. Києві капітана поліції Попович Наталії Миколаївни,
фахівця І категорії відділення кадрового забезпечення полку патрульної служби поліції особливого призначення "Київ" Головного управління Національної поліції у м. Києві Бупггіної Інни Миколаївни,
про те, що 08 листопада 2021 року у службовому кабінеті № 30 ГУ НП по телефону НОМЕР_3 позивачку було ознайомлено з вимогами статті 60 Закону України «Про Національну поліцію», ст. 10 Закону України «Основи законодавства України про охорону здоров'я», ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб», Переліком професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням, затвердженим наказом Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153, постановою Кабінету Міністрів України від 9 грудня 2020 року № 1236 (зі змінами) та статтею 46 Кодексу законів про працю України,
в частині обов'язкового профілактичного щеплення проти COVID-19, та попереджено про відсторонення від виконання службових (посадових) обов'язків (роботи), у разі не дотримання вимог щодо захисту населення від інфекційних хвороб, без збереження грошового забезпечення (заробітної плати), з 08 листопада 2021 року до усунення причин, що зумовили таке відсторонення.
В Акті, який підписано вищезгаданими особами, зазначено, що, однак, ОСОБА_1 повідомила, що в даний момент знаходиться в лікарні та проходить обстеження, про відкриття лікарняного повідомить. Згоду або відмову про вакцинацію не надавала, чекає висновок обстеження стану здоров'я.
Вчинення зазначеними посадовими особами зазначених дій щодо оголошення позивачці зазначених вище відомостей та щодо складання акту від 08.11.2021 не оскаржено, зокрема, позивачкою, відсутні відомості щодо ініціювання позивачкою дисциплінарного провадження щодо можливого порушення вказаними особами службових (посадових) обов'язків відносно можливої фіксації дій, які насправді не відбувалися, в матеріалах справи відсутні відомості щодо реєстрації кримінального провадження щодо можливого перевищення вказаними особами своїх повноважень, вчинення підробки, або вчинення інших дій, які можуть мати кримінально-правові наслідки, а відтак, у суду відсутні підстави для обґрунтованого сумніву щодо дійсності вказаних обставин, які підтверджені складанням та підписанням акту трьома особами ГУ НП.
Позивачка не зверталася до суду з клопотанням виключити цей Акт з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів, як і відсутнє клопотання про проведення експертизи.
Між тим, відповідно до вищезгаданої довідки про тимчасову непрацездатність № 055786 позивачка була звільнена від служби з 08.11.2021, з приписом приступити до служби 12.11.2021.
Як вже зазначалося, 11.11.2021 о 14:26 год. позивачка ознайомилась з наказом № 1679 о/с від 08.11.2021, прибувши до ГУ НП.
11.11.2021 складено Акт «Про ознайомлення з вимогами законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб та про можливе відсторонення від виконання службових (посадових) обов'язків (роботи) інструктора роти 4 полку патрульної служби поліції особливого призначення "Київ" Головного управління Національної поліції у м. Києві сержанта поліції ОСОБА_6 ».
Акт складений в службовому кабінеті № 30 ГУ НП про те, що позивачку ознайомлено з приписами та вимогами законодавства як і за попереднім актом.
В Акті від 11.11.2021 зазначено, що позивачка згоду або відмову від вакцинації не надавала.
Як і у попередньому випадку, вчинення зазначеними посадовими особами дій щодо оголошення позивачці зазначених вище відомостей та щодо складання акту від 11.11.2021 не оскаржено, зокрема, позивачкою, відсутні відомості щодо ініціювання позивачкою дисциплінарного провадження щодо можливого порушення вказаними особами службових (посадових) обов'язків відносно можливої фіксації дій, які насправді не відбувалися, в матеріалах справи відсутні відомості щодо реєстрації кримінального провадження щодо можливого перевищення вказаними особами своїх повноважень, вчинення підробки, або вчинення інших дій, які можуть мати кримінально-правові наслідки, а відтак, у суду відсутні підстави для обґрунтованого сумніву щодо дійсності вказаних обставин, які підтверджені складанням та підписанням акту трьома особами ГУ НП.
Позивачка не зверталася до суду з клопотанням виключити цей Акт з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів, як і відсутнє клопотання про проведення експертизи.
Між тим, 12.11.2021 ГУ НП видано наказ № 1744 о/с, відповідно до якого вирішено унести зміни до наказу ГУ НП від 08.11.2021 № 1679 о/с, а саме: виключити пункт про відсторонення позивачки від виконання службових обов'язків. Підстава: доповідна записка командира полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ» підполковника поліції ОСОБА_7 від 11 листопада 2011.
Цим же наказом від 12.11.2021 позивачку відсторонено з 12.11.2021 від виконання службових обов'язків до усунення причин, що зумовили таке відсторонення. Підстава: вищезгаданий акт від 11.11.2021. Цим же наказом доручено УФЗБО на підставі низки норм законодавства припинити виплату заробітної плати з 12 листопада 2021 року на період відсутності на службі через невиконання вимог законодавства щодо захисту населення від інфекційних хвороб без поважних причин.
Суд звертає увагу на помилковість тверджень представника позивача (т.1, а.с. 58) про те, що наказом від 12.11.2021 відсторонення «перенесено» на 12.11.2021.
Слід знову звернути увагу на те, що наказом від 12.11.2021 з наказу від 08.11.2021 виключено пункт про відсторонення позивачки з 08.11.2021 та прийнято нове рішення - про відсторонення з 12.11.2021. У ньому відсутні визначення щодо, наприклад, заміни однієї дати - іншою.
З матеріалів справи вбачається, що його прийняття пов'язано із перебуванням позивачки на «лікарняному».
Копія вказаного наказу додана до відзиву, які отримані представником позивачки 10.01.2022.
Тобто, щонайменше з 10.01.2022 стороні позивача відомо про існування наказу від 12.11.2021 № 1744 о/с.
Наказ від 12.11.2021 № 1744 о/с не є предметом оскарження.
Таким чином, станом на 12.11.2021, тобто ще до звернення до суду, спірне положення наказу від 08.11.2021 № 1679 о/с (в частині відсторонення) вже не діяло та станом на час звернення до суду не створювало для позивачки будь-яких правових, негативних наслідків.
Слід додати, що на виконання вимог ухвали суду від 16.05.2022 відповідачем надані додаткові пояснення у зв'язку із тимчасовими змінами у профільному законодавстві відносно відсторонення.
Так, ГУ НП зазначило, що наказом Міністерства охорони здоров'я (далі - МОЗ) від 25 лютого 2022 року № 380, зупинено дію наказу МОЗ від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням", до завершення воєнного стану в Україні.
Враховуючи те, що вищезгаданий наказ МОЗ слугував підставою для видання наказу щодо відсторонення позивача від роботи, у ГУ НП виникли правові підстави для допуску позивача до виконання службових обов'язків за посадою.
Так, ураховуючи вищенаведені обставини та введення воєнного стану на території України, наказом ГУ НП у м. Києві від 10.03.2022 № 392 о/с сержанта поліції ОСОБА_1 допущено до виконання службових обов'язків за посадою з 10 березня 2022 року (п. 1 наказу), поновлено останній нарахування та виплату грошового забезпечення (п. 2 наказу).
У цьому наказі від 10.03.2021 (т.1, а.с. 108) наявне посилання саме на наказ від 12.11.2021 № 1744 о/с, тобто останній та чинний наказ про відсторонення позивачки.
Вирішуючи спір по суті, суд виходить з наступного.
Перш за все (1), слід зазначити, що у даному випадку станом на час звернення до суду щодо основної та, відповідно, похідних вимог, відсутній предмет спору, оскільки оскаржуване положення спірного наказу виключено з тексту спірного наказу через декілька днів після видання спірного акту та - до звернення до суду.
Так, як вже зазначалося, ГУ НП у м. Києві видано наказ від 12.11.2021 № 1744 о/с, яким внесено часткові зміни до наказу ГУНП у м. Києві від 08.11.2021 № 1679 о/с, а саме: виключити пункт про відсторонення від виконання службових обов'язків сержанта поліції ОСОБА_1 (0133034), інструктора роти № 4 полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ».
Цим же наказом від 12.11.2021 позивачку відсторонено від виконання службових обов'язків. Видання цього наказу від 12.11.2021, як вже зазначалося, було пов'язано з перебуванням позивачки на «лікарняному».
Між тим, позивачка наказ від 12.11.2021 не оскаржувала, змін щодо предмету спору у даній справі не заявляла.
У взаємозв'язку з цим, слід зазначити, що виходячи з положень ч. 1 ст. 2 КАС України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень. На підставі ч. 1 ст. 5 5 КАС України передбачено, що кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або законні інтереси. За змістом пункту 9 частини 5 статті 160 КАС України зазначається, що у позовній заяві повинно бути обґрунтовано порушення оскаржуваним рішенням, прав, свобод або інтересів позивача. Отже, адміністративне судочинство спрямоване на справедливе вирішення судом спорів з метою захисту саме порушених прав осіб у сфері публічно-правових відносин. Обов'язковою умовою визнання протиправними рішення суб'єкта владних повноважень є доведеність позивачем порушених його прав та інтересів цим рішенням суб'єкта владних повноважень, тобто, обов'язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення його прав та інтересів з боку відповідача.
Особа, стосовно якої суб'єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист. Рішення, прийняті суб'єктами владних повноважень, дії, вчинені ними під час здійснення управлінських функцій, а також невиконання повноважень, встановлених законодавством (бездіяльність), можуть бути оскаржені до суду відповідно до частин першої, другої статті 55 Конституції України, статей 2, 5 КАС України. При цьому, обов'язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб'єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду. Порушення має бути реальним, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражені права чи інтереси особи, яка стверджує про їх порушення. Неодмінним елементом правовідносин є їх зміст, тобто суб'єктивне право особи та її юридичний обов'язок. Відтак, судовому захисту підлягає суб'єктивне право особи, яке порушується у конкретних правовідносинах. Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси. Водночас суб'єктивна оцінка порушення права не є абсолютною. Порушення охоронюваного законом інтересу, яке дає підстави для звернення особи за судовим захистом, є створення об'єктивних перешкод на шляху до здобуття відповідного матеріального та/або нематеріального блага. При цьому, позивач на власний розсуд визначає чи порушені його права, свободи чи інтереси рішеннями, дією або бездіяльністю суб'єкта владних повноважень. Водночас, задоволення відповідних вимог особи можливе лише в разі об'єктивної наявності порушення, тобто встановлення, що рішення, дія або бездіяльність протиправно породжують, змінюють або припиняють права та обов'язки у сфері публічно-правових відносин. При цьому, порушення вимог Закону рішенням чи діями суб'єкта владних повноважень не є достатньою підставою для визнання їх судом протиправними, оскільки обов'язковою умовою визнання їх протиправними є доведеність позивачем порушення його прав та охоронюваних законом інтересів цими діями чи рішенням з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов. Тобто, обов'язковою умовою задоволення позову є доведеність позивачем порушення саме його прав та охоронюваних законом інтересів з боку відповідача, зокрема наявність в особи, яка звернулася з позовом, суб'єктивного матеріального права або законного інтересу, на захист якого подано позов. З огляду на зазначене, вирішуючи спір, суд повинен, крім іншого, встановити, чи є відповідне право або інтерес порушеним (встановити факт порушення), а також визначити, чи відповідає обраний позивачем спосіб захисту порушеного права тим, що передбачені законодавством, та чи забезпечить такий спосіб захисту відновлення порушеного права позивача. Якщо позивач не довів факту порушення особисто своїх прав чи інтересів, то навіть у разі, якщо дії суб'єкта владних повноважень є протиправними, підстав для задоволення позову немає. Звернення до суду є способом захисту порушених суб'єктивних прав, а не способом відновлення законності та правопорядку у публічних правовідносинах. Відсутність порушеного права та неправильний спосіб захисту встановлюються при розгляді справи по суті і є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Відтак, враховуючи викладене у сукупності, суд вважає, що наведене є самостійною та достатньою підставою для відмови у задоволенні позову, оскільки станом на час звернення до суду оскаржуване положення спірного акту (у спірній, відповідно, частині) не діяло, було виключено в оскаржуваній частині із тексту наказу, не створювало будь-яких наслідків, було нівельовано шляхом прийняття до звернення до суду іншого наказу від 12.11.2021. Тобто, відповідно, відсутній предмет порушення, спірне рішення (у спірній частині), відсутній предмет спору, правового захисту.
Друге (2). Одним з відповідачів заявлений начальник ГУ НП. Є очевидним, що керівник є по суті, у т.ч. з формальної точки зору, представником ГУ НП, який діє без довіреності, представляючи вказаний орган. Підписання спірного наказу ще не свідчить, що начальник ГУ НП набуває окремої правосуб'єктності у спірних відносинах як окремий суб'єкт владних повноважень - відповідач. Відтак, відповідальним суб'єктом владних повноважень може бути ГУ НП, який заявлений одним із відповідачів, у зв'язку з чим підстав для задоволення позову відносно начальника ГУ НП немає та в цій частині (в частині вимог до начальника ГУ НП) слід відмовити. Слід зазначити, що під час розгляду справи не встановлено вчинення начальником ГУ НП дій, які б виділяли його в окремого суб'єкта владних повноважень - відповідача.
Крім того (3), з метою досягнення правової визначеності у відносинах сторін, слід додаткового зазначити наступне.
Відповідно до положень статті 3 Конституції України людина, її життя і здоров'я, честь і гідність, недоторканність і безпека визнаються в Україні найвищою соціальною цінністю.
Права і свободи людини та їх гарантії визначають зміст і спрямованість діяльності держави. Держава відповідає перед людиною за свою діяльність. Утвердження і забезпечення прав і свобод людини є головним обов'язком держави.
Відповідно до ч. 4 ст. 43 Конституції України кожен має право, крім іншого, на належні, безпечні і здорові умови праці, що стосується не тільки позивачки, а й співробітників, які її оточують.
Відповідно до положень статті 49 Конституції України кожен має право, зокрема, на охорону здоров'я, медичну допомогу, що зумовлює позитивний обов'язок Держави .
Аналізуючи положення статей 3, 43, 45, 49 Конституції України, не можна не визнати пріоритетність забезпечення безпеки життя, здоров'я і безпеки людини над правом на працю.
Відповідно, інтереси однієї особи не можуть домінувати над інтересами держави в питанні забезпечення безпеки життя і здоров'я його громадян.
З урахуванням наведеного, слід звернути увагу на відомий підхід «права та свободи однієї людини не є безмежними і закінчуються там, де починаються права та свободи іншої людини», що застосовно і у даному випадку, коли заявленим у позові правам позивачки кореспондуються права інших осіб, співробітників позивачки, які її оточують, на їх безпечне існування, на захист здоров'я, на безпечні і здорові умови праці осіб, які на службі оточують позивачку.
Такі права людини також завжди кореспондуються з обов'язком держави в їх ефективному захисті, що безпосередньо реалізується іншими громадянами України, у т.ч. службовцями.
Права людини і громадянина в Україні можуть обмежувати тільки у випадках, прямо передбачених Конституцією і з метою, зокрема, забезпечення охорони здоров'я, захисту прав і свобод інших людей.
У даному випадку індивідуальне право (інтерес) відмовитися від щеплення, ігнорувати його, реалізовувати мовчазну незгоду із щепленням, протиставляється загальному праву (інтересу) суспільства, інших людей, які провели вакцинацію задля забезпечення загального благополуччя, епідемічної безпеки у суспільстві, зокрема, на службі.
Внаслідок встановлення справедливого балансу інтересів досягається мета - загальне благо у формі права на безпеку та охорону здоров'я, що гарантовано статтями 3, 27 та 49 Конституції України.
У рішенні від 28 квітня 2021 року (CASE OF VAVШIИKA AND OTHERS v. THE CZECH REPUBLIC) ЄСПЛ підкреслив, що, на загальну думку, вакцинація є одним із найбільш успішніших та ефективних з точки зору витрат заходів у сфері охорони здоров'я і що кожна держава має намагатися досягати максимально можливого рівня вакцинації серед свого населення. Конвенція та інші міжнародні документи покладають позитивне зобов'язання на Договірні Держави зі вжиття належних заходів із захисту життя і здоров'я осіб, які перебувають під їхньою юрисдикцією. У світлі цих аргументів ЄСПЛ дійшов висновку, що обов'язок проходження вакцинації є відповіддю національних органів влади на нагальну соціальну потребу в захисті здоров'я окремої особи та суспільства в цілому від відповідних хвороб та недопущенні будь-якої тенденції зменшення рівня вакцинації. Суд дійшов висновку, що оскаржувані заходи можуть вважатись такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві», а тому не вбачав порушення статті 8 Конвенції.
І хоча останнє стосувалося вакцинації дітей від дев'яти хвороб, включаючи дифтерію, коклюш, правець, поліомієліт, гепатит В, кір і краснуху («відомі» хвороби), висновки Суду у вказаній справі застосовні і до даної справи, оскільки стосується оцінки справедливого балансу інтересів, необхідності таких заходів у демократичному суспільстві, тобто висновки у вказаній справі застосовні з точки зору базових принципів та підходів ЄСПЛ до питання вакцинації та прав людини у зв'язку з цим.
У свою чергу, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Соломахін проти України», ЄСПЛ в контексті вакцинації дійшов висновків, що втручання у фізичну цілісність заявника можна вважати виправданим міркуваннями охорони здоров'я та необхідністю контролювати поширення інфекційних захворювань у регіоні.
З урахуванням викладеного, слід зазначити, що у даному питанні превалює принцип важливості суспільних інтересів над особистими, однак лише у тому випадку, коли таке втручання має об'єктивні підстави - тобто було виправданим.
На національному рівні питання проведення обов'язкових профілактичних щеплень врегульоване нормами Основ законодавства України про охорону здоров'я від 19 листопада 1992 року №2801-ХІІ, Законом України від 06 квітня 2000 року № 1645-ІІІ "Про захист населення від інфекційних хвороб" (далі по тексту - Закон №1645-ІІІ), Законом України від 24 лютого 1994 року № 4004-ХІІ "Про забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення" (далі по тексту - Закон №4004-ХІІ).
Так, відповідно до статті 30 Основ законодавства про охорону здоров'я, щодо окремих особливо небезпечних інфекційних захворювань можуть здійснюватися обов'язкові медичні огляди, профілактичні щеплення, лікувальні та карантинні заходи в порядку, встановленому законами України.
У свою чергу, абзацом 2 статті 12 Закону України від 06 квітня 2000 року №1645-ІІІ передбачено, що працівники окремих професій, виробництв та організацій, діяльність яких може призвести до: зараження цих працівників та (або) поширення ними інфекційних хвороб, підлягають обов'язковим профілактичним щепленням також проти інших відповідних інфекційних хвороб (інших порівняно з такими хворобами як дифтерія, кашлюк, кір, поліомієліт, правець, туберкульоз, обов'язковість щеплень проти яких визначена абзацом 1 цієї статті).
У разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт. Перелік професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням проти інших відповідних інфекційних хвороб, встановлюється центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Відповідно до абзаців 2, 3 статті 27 Закону України від 24 лютого 1994 року №4004-ХІІ обов'язковим профілактичним щепленням для запобігання поширенню інших інфекційних захворювань підлягають окремі категорії працівників у зв'язку з особливостями виробництва або виконуваної ними роботи; що групи населення та категорії працівників, які підлягають профілактичним щепленням, у тому числі обов'язковим, а також порядок і терміни їх проведення визначаються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я.
Відповідно до статті 10 Основ законодавства України про охорону здоров'я та статті 12 Закону №1645-ІІІ Міністерством охорони здоров'я України видано наказ від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням" (зареєстрований в Міністерстві юстиції України 07 жовтня 2021 року за №1306/36928), яким визначений такий перелік.
Згідно з цим Переліком, обов'язковим профілактичним щепленням проти гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2, на період дії карантину, встановленого Кабінетом Міністрів України з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS- CoV-2, підлягають працівники, зокрема, центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів.
На момент виникнення спірних правовідносин, відповідно до статті 29 Закону України від 06 квітня 2000 року №1645-ІІІ, на території України було установлено карантин, який діє до теперішнього часу.
Так, статтею 29 цього Закону визначено, що карантин встановлюється та відміняється Кабінетом Міністрів України. Питання про встановлення карантину порушує перед Кабінетом Міністрів України центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у сфері охорони здоров'я, за поданням головного державного санітарного лікаря України.
Відповідно до пункту 1 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236 "Про встановлення карантину та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів з метою запобігання поширенню на території України гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2" з урахуванням змін, внесених постановами Кабінету Міністрів України (далі по тексту - постанова Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року №1236), карантин продовжено до 31 грудня 2022 року.
Слід зауважити, що до зазначеної постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09 грудня 2020 року постановою КМ України від 20 жовтня 2021 року №1096 внесені зміни, відповідно до яких текст постанови №1236 доповнено пунктом 41-6, що передбачає обов'язок керівників державних органів (державної служби), керівникам підприємств, установ та організацій забезпечити:
- відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я (підпункт 2 пункту 416);
- взяття до відома, що: на час такого відсторонення оплата праці працівників та державних службовців здійснюється з урахуванням ч. 1 ст. 94 Кодексу законів про працю України, ч. 1 ст. 1 Закону України "Про оплату праці" та ч. 3 ст. 5 Закону України "Про державну службу";
- відсторонення працівників та державних службовців здійснюється шляхом видання наказу або розпорядження керівника державного органу (державної служби) або підприємства, установи, організації з обов'язковим доведенням його до відома особам, які відсторонюються;
- строк відсторонення встановлюється до усунення причин, що його зумовили
Наведене у сукупності свідчить про те, що пунктом 41-6 постанови КМ України № 1236 від 09 грудня 2020 року (з урахуванням змін, внесених постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096) встановлено порядок відсторонення від роботи, який визначає умови та підстави відсторонення, час відсторонення та його документальне оформлення певним чином.
Суд звертає увагу, що постанова Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року №1096 не визнана, у встановленому законодавством порядку, протиправною або нечинною, у зв'язку з чим підлягає обов'язковому виконанню відповідно до статті 117 Конституції України.
Більш того, відповідно до рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 27.05.2022 у справі № 640/27797/21, яка залишена без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 18.08.2022, відмовлено у задоволенні позову про визнання протиправними та нечинними: підпункту 15-1 пункту 3, підпункту 10 пункту 3-5, пункту 41-6 постанови КМ України № 1236 від 09.12.2020 р.
Суди констатували, що приймаючи оспорювану постанову КМ України діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України
Суд наголошує, що у даному випадку первинне відсторонення не було пов'язано із дисциплінарним порушенням чи провадженням, на правове регулювання щодо чого звертає увагу позивачка, а пов'язано з іншими законодавчими підставами, що вказує на помилковість правових позицій позивачки у наведеному аспекті.
Так, до спірних відносин підлягає застосуванню стаття 46 КЗпП України, відповідно до якої відсторонення працівників від роботи власником або уповноваженим ним органом допускається у разі, в тому числі, в інших випадках, передбачених законодавством.
Як відомо, термін «законодавство» має широке значення, включає в себе, у тому числі спектр урядових рішень та інших підзаконних актів.
Так, законодавством передбачено, зокрема, статтею 12 Закону № 1645-ІІІ та постановою КМ України від 09 грудня 2020 року № 1236 (зі змінами внесеними постановою Кабінету Міністрів України від 20 жовтня 2021 року № 1096), відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень.
Той факт, що позивачка фактично відмовилась (ухилилась) від проведення щеплення не спростовує і позивачка, вважаючи відсутнім такий обов'язок.
При цьому, суд наголошує, що тимчасове увільнення від виконання службових обов'язків у порядку відсторонення від роботи, в даному випадку, не є звільненням зі служби, а є особливим запобіжним заходом, який застосовується у виняткових випадках і має за мету відвернення та/або попередження негативних наслідків.
Більш того, слід наголосити, що зміни до постанови КМ України від 09 грудня 2020 № 1236, внесені постановою КМ України від 20 жовтня 2021 №1096, щодо відсторонення від роботи у разі відмови або ухилення від проведення обов'язкових профілактичних щеплень, а також наказ Міністерства охорони здоров'я України від 04 жовтня 2021 року № 2153 "Про затвердження Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням" набули чинності з 08 листопада 2021 року.
Таким чином, із зазначеної дати, відповідно до наведених приписів чинного законодавства, у ГУ НП підлягали відстороненню від роботи службовці, які, на вказану дату, відмовились або ухилились від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, крім тих, які надали довідку закладу охорони здоров'я про наявність протипоказань до вакцинації (тимчасових або постійних).
Належність позивачки за посадою (напрямком діяльності) до Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щеплення, сторонами не спростовано.
Відтак, оскаржуваний позивачкою наказ в частині її відсторонення від виконання службових обов'язків у зв'язку з відмовою (ухиленням) від проведення обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19, без надання довідки закладу охорони здоров'я про наявність протипоказань до вакцинації (тимчасових або постійних) видавався правомірно.
Суд нагадує, що вказане положення спірного наказу було виключено із спірного наказу до звернення до суду.
Окремо, суд вважає за необхідне зазначити, що чинним законодавством на громадян покладаються обов'язки щодо проведення щеплень.
Зокрема, відповідно до пункту "б" статті 10 Основ законодавства про охорону здоров'я громадяни України зобов'язані у передбачених законодавством випадках проходити профілактичні медичні огляди і робити щеплення.
Положеннями статті 5 Закону №4004-ХІІ на громадян покладаються обов'язки брати участь у проведенні санітарних і протиепідемічних заходів та робити щеплення у передбачених законодавством випадках.
Тобто, крім заявлених у позові прав, позивачка має також кореспондуючі з цим наведені вище обов'язки, які підлягають виконанню, як службовцем.
Щодо посилання позивачки на порядок відсторонення від роботи, суд зазначає таке.
Стаття 46 Кодексу законів про працю України та стаття 12 Закону України від 06 квітня 2000 року №1645-ІІІ не містять порядку відсторонення від роботи осіб, що відмовляються або уклоняються від щеплення від COVID-19, наразі такий порядок визначений пунктом 41- 6 постанови Кабінету Міністрів України від 09 грудня 2020 року № 1236.
Положеннями цієї норми визначені умови та підстави відсторонення, час відсторонення, його документальне оформлення певним чином, що у сукупності і складає порядок відсторонення від виконання обов'язків.
Щодо положень пункту 41-6 постанови Кабінету Міністрів України №1236 від 09 грудня 2020 року, суд зазначає, що підпункт 2 зазначеної правової норми встановлює імперативний припис керівникам державних органів забезпечити відсторонення від роботи (виконання робіт) працівників та державних службовців, обов'язковість профілактичних щеплень проти COVID-19 яких визначена переліком та які відмовляються або ухиляються від проведення таких обов'язкових профілактичних щеплень проти COVID-19 відповідно до статті 46 Кодексу законів про працю України, частини другої статті 12 Закону України "Про захист населення від інфекційних хвороб" та частини третьої статті 5 Закону України "Про державну службу", крім тих, які мають абсолютні протипоказання до проведення таких профілактичних щеплень проти COVID-19 та надали медичний висновок про наявність протипоказань до вакцинації проти COVID-19, виданий закладом охорони здоров'я.
Як вже було зазначено судом, абзацом 2 статті 12 Закону №1645-ІІІ передбачено, що у разі відмови або ухилення від обов'язкових профілактичних щеплень у порядку, встановленому законом, ці працівники відсторонюються від виконання зазначених видів робіт."
Стосовно посилань позивача на обмеження його конституційного права на працю, суд зазначає, що у постанові від 18 листопада 2019 року у справі №480/4871/18 Верховний Суд вказує на необґрунтованість доводів скаржника щодо не врахування положення статті 43 Конституції України під час застосування до останнього заходу у вигляді відсторонення від посади.
У даному випадку відповідач діяв на підставі вимог чинного законодавства України, забезпечуючи баланс між приватним інтересом позивачки та суспільним інтересом щодо забезпечення санітарного та епідемічного благополуччя населення.
Не вбачається і зміни істотних умов служби, порядку попередження про їх зміну. За даних обставин взаємовідносин сторін підлягають застосуванню спеціальні норми щодо забезпечення та запровадження обмежувальних протиепідемічних заходів, які не пов'язані із обставинами, зазначеними у профільному законодавстві щодо реалізації служби в поліції. Запровадження цих заходів вочевидь не свідчить про зміну істотних умов державної служби.
Не вбачається у даному випадку і розповсюдження інформації про щеплення, про стан здоров'я, у зв'язку з чим слід зазначити, що відповідно до статті 39-1 Основ пацієнт має право на таємницю про стан свого здоров'я, факт звернення за медичною допомогою, діагноз, а також про відомості, одержані при його медичному обстеженні. Забороняється вимагати та надавати за місцем роботи або навчання інформацію про діагноз та методи лікування пацієнта.
Відповідно до частини першої статті 7 Закону України «Про захист персональних даних» (далі-Закон №2297) забороняється обробка персональних даних […], що стосуються здоров'я, […] біометричних або генетичних даних.
Положення частини першої цієї статті не застосовується, якщо обробка персональних даних: […] необхідна для здійснення прав та виконання обов'язків володільця у сфері трудових правовідносин відповідно до закону із забезпеченням відповідного захисту (п. 2 частини другої статті 7 Закону №2297).
Між тим, оскільки МОЗ України віднесло широкий спектр працівників органів влади до групи ризику, що потребує обов'язкового профілактичного щеплення від COVID-19, то врахування відповідачем відомостей щодо вакцинації працівників є реалізацією функцій, передбачених п. 41-6 постанови КМ України №1236 від 09.12.2020 в кореспонденції із ст. 46 Кодексу законів про працю України, ч. 2 ст. 12 Закону України «Про захист населення від інфекційних хвороб» та ч. 3. ст. 5 Закону України "Про державну службу", у т.ч. щодо отримання інформації про абсолютні протипоказання до проведення профілактичних щеплень проти COVID-19, здійснюється на підставі Закону, а зокрема пункту 2 частини другої статті 7 Закону №2297, для виконання обов'язків роботодавця у сфері трудових правовідносин, у даному випадку, а тому отриманні інформації про наявність сертифікату щодо щеплення або наявності протипоказань не суперечить зазначеним положенням профільного законодавства.
Більш того, документ в електронній формі, що підтверджує вакцинацію від COVID-19, не містить: факту звернення до лікаря за медичною допомогою, діагнозу, відомостей, які отримано під час медичного обстеження. Таким чином, контроль за перевіркою наявності COVID- сертифіката не є втручанням в право іншої особи на таємницю про стан свого здоров'я, не є розголошенням медичної таємниці особою.
Щодо доводів позивачки, які стосуються «дискримінації за ознакою вакцинації», слід зазначити наступне.
Відповідно до Закону України «Про засади запобігання та протидії дискримінації в Україні» пряма дискримінація має місце в ситуації, за якої з особою та/або групою осіб за їх певними ознаками поводяться менш прихильно, ніж з іншою особою та/або групою осіб в аналогічній ситуації, крім випадків, коли таке поводження має правомірну, об'єктивно обґрунтовану мету, способи досягнення якої є належними та необхідними. Іншими словами, пряма дискримінація полягає у різному ставленні до осіб, що перебувають в аналогічному становищі, і таке різне ставлення зумовлене певною ознакою їх розрізнення та не має розумного виправдання.
Однак, посилаючись на обставини щодо дискримінаційного ставлення роботодавця, позивачка не зазначила жодних фактів та не навела жодних доказів, з яких вбачалося, що при запровадженні та реалізації Переліку професій, виробництв та організацій, працівники яких підлягають обов'язковим профілактичним щепленням», постанови КМ України №1236 від 09.12.2020 року (із змінами), ст. 46 Кодексу законів про працю України мало місце різне застосування до працівники центральних органів виконавчої влади та їх територіальних органів. Встановлені вимоги поширювались на всіх осіб, яких стосувалися.
Відтак, слід констатувати, що заходи, вжиті Урядом щодо вакцинації та відповідачем на виконання законодавства, реалізація яких, до того ж, і не супроводжувалась щепленням позивачки, були чітко передбачені законом і переслідували законну мету захисту здоров'я, зумовлювались життєвою важливою необхідністю контролювати поширення інфекційного захворювання, є такими, що були «необхідними у демократичному суспільстві» втручанням, а тому відсутні підстави для висновку про порушення статті 8 Конвенції.
При цьому, позивачка не надала навіть опосередкованих доказів відносно того, що вакцинація представляє хоча б віддалений ризик для її здоров'я та доказів того, що втручання в контексті ст. 8 Конвенції шкодило заявниці до такої міри, що порушавало б баланс інтересів між особистою недоторканністю заявниці та суспільними інтересами охорони здоров'я населення.
З огляду на вищевикладене, беручи до уваги те, що видання спірного наказу, положення щодо відсторонення у якому були виключені із тексту наказу до звернення до суду, є прямим наслідком вибору самої позивачки - відмовитися (ухилитися) виконувати законний обов'язок, метою якого є захист здоров'я людей та у соціумі.
Враховуючи те, що основна вимога про скасування в частині спірного наказу (в частині відсторонення), не підлягає задоволенню, відповідно, відсутні підстави для задоволення похідних від цього позовних вимог.
Наведені позивачкою доводи не спростовують наведених вище висновків суду та не доводять зворотного. Правова позиція позивачки в обґрунтування позову є помилковою.
Слід додати, що згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд, що і вчинено судом у даній справі.
Оскільки судом не встановлено порушень прав чи інтересів позивачки у зв'язку з прийняттям оскаржуваним наказом, не встановлено суттєвих та значимих порушень процедур, які пов'язані з його виданням та реалізацією, а спірне рішення приймалось на законній основі та основі права, враховуючи також те, що вказаний наказ стратив чинність у спірній частині ще до звернення до суду, суд приходить до висновку про відсутність підстав для задоволення позову та, відповідно, про відмову у задоволенні позову.
В силу ст. 139 КАС України судові витрати не підлягають відшкодуванню, оскільки у задоволенні позову відмовлено.
В контексті останнього суд нагадує, що однією із засад (принципів) адміністративного судочинства є відшкодування судових витрат фізичних та юридичних осіб, на користь яких ухвалене судове рішення (п. 10 ч. 3 ст. 2 КАС України), обставини щодо чого у даному випадку відсутні.
Керуючись статтями 6, 72-77, 241-246, 250, 255 КАС України, суд, -
У задоволенні адміністративного позову ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , паспорт № НОМЕР_1 ) відмовити у повному обсязі.
Рішення суду набирає законної сили в строк і порядку, передбачені статтею 255 КАС України.
Рішення суду може бути оскаржено за правилами, встановленими ст. ст. 293, 295 - 297 КАС України.
В силу ст. 297 КАС України апеляційна скарга подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції.
Днем вручення процесуальних документів в електронній формі є день отримання судом повідомлення про доставлення документів на офіційну електронну адресу особи (п. 2 ч. 6 ст. 251 КАСУ), якою є (п. 5.8. Положення про ЄСІТС від 17 серпня 2021 року N 1845/0/15-21): сервіс Електронного кабінету ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана користувачем в Електронному кабінеті ЄСІТС, адреса електронної пошти, вказана в одному з державних реєстрів або адреса електронної пошти, з якої надійшли до суду документи, засвідчені кваліфікованим електронним підписом (п. 111 "Перехідні положення").
Суддя О.А. Кармазін