30 листопада 2022 року м. Дніпросправа № 160/6809/22
Третій апеляційний адміністративний суд
у складі колегії суддів: головуючого - судді Кругового О.О. (доповідач),
суддів: Прокопчук Т.С., Шлай А.В.,
розглянувши в порядку письмового провадження в місті Дніпрі апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 року в адміністративній справі №160/6809/22 за позовом Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради до Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області про визнання протиправним та скасування висновку,-
11.05.2022 року Департамент житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради звернувся до суду з адміністративним позовом, в якому просив: визнати протиправним та скасувати Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 05.05.2022 року, про результати моніторингу процедури закупівлі за кодом CPV «Послуги з прибирання снігу (послуги щодо зимового утримання автошляхів Південного району міста Кам'янське: підмітання, посипання, та видалення снігу) (за ДК 021:2015 код 90620000-9 Послуги щ прибирання снігу) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-24-000122-с) в повному обсязі.
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначає, що висновок про результати моніторингу процедури закупівлі № UA-2021-10-24-000122-с є незаконним, таким, що ґрунтується виключно на суб'єктивних та таких, що не відповідають дійсності висновкам посадової особи контролюючого органу, а зміст зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) у сфері публічних закупівель, яке міститься у Висновку є неконкретизованим і не відповідає вимогам чинного законодавства України, через що наявні правові підстави для визнання судом Висновку протиправним та його скасування.
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 року адміністративний позов задоволено. Визнано протиправним та скасовано Висновок Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області, оприлюднений на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель 05.05.2022 року, про результати моніторингу процедури закупівлі за кодом CPV «Послуги з прибирання снігу (послуги щодо зимового утримання автошляхів Південного району міста Кам'янське: підмітання, посипання, та видалення снігу) (за ДК 021:2015 код 90620000-9 Послуги з прибирання снігу) (ідентифікатор закупівлі UA-2021-10-24-000122-с) в повному обсязі. Стягнуто з Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області за рахунок його бюджетних асигнувань на користь Департаменту житлово-комунального господарства та будівництва Кам'янської міської ради сплачену суму судового збору у розмірі 2481 грн.
Не погодившись із зазначеним рішенням суду, Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області звернулося з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове судове рішення, яким в задоволенні адміністративного позову відмовити повністю.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що в силу приписів п. 15 ст. 10 Законом України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», орган державного фінансового контролю має право порушувати перед керівництвом відповідних державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій питання про притягнення до відповідальності винних осіб. Також, відповідач зазначає, що позивачем було допущено порушення вимог чинного законодавства, а саме наведено в технічній документації посилання на конкретну торгову марку.
Розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження на підставі ст. 311 КАС України.
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги в її межах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції при прийнятті оскаржуваного судового рішення норм матеріального та процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом встановлено та матеріалами справи підтверджено, що 05.05.2022 року відповідач оприлюднив висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-10-24-000122-с, у якому вказав на наступні порушення:
Позивачем допущено порушення вимог ч.4 ст. 23 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки тендерна документація позивача містить посилання на конкретні торгові марки та виробників «DAF», «ЗІЛ», «Stalowa Wola» з виразом «або еквівалент», але без обґрунтування необхідності такого посилання.
З огляду на виявлені порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі», відповідач зобов'язав здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення та протягом 5-ти робочих днів для оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись з вказаними висновками відповідача, позивач звернувся до суду з метою захисту своїх порушених прав та інтересів.
Вирішуючи спір між сторонами та задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що спірний висновок було прийнято відповідачем протиправно, що свідчить про необхідність його скасування.
Суд апеляційної інстанції погоджується з вказаними висновками суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Відповідно до ч. 2 ст. 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно ст. 2 КАС України, в справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 77 КАС України кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Згідно ст. 5 Закону України “Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні” контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Моніторинг закупівлі здійснюється за місцезнаходженням органу державного фінансового контролю.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначені Законом України “Про публічні закупівлі”.
Відповідно до п. 9 ч. 1 ст. 1 Закону України “Про публічні закупівлі” замовники - органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об'єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак: юридична особа є розпорядником, одержувачем бюджетних коштів; органи державної влади чи органи місцевого самоврядування або інші замовники володіють більшістю голосів у вищому органі управління юридичної особи; у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.
Відповідно до ст. 4 Закону України “Про публічні закупівлі” закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п'яти днів з дня їх затвердження.
Згідно ст. 7-1 Закону України “Про публічні закупівлі” моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Рішення про початок моніторингу закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник за наявності однієї або декількох із таких підстав, зокрема, дані автоматичних індикаторів ризиків.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються:
1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження;
2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість;
3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу;
4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі;
5) зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі.
Форма висновку та порядок його заповнення визначаються центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Форми документів у сфері публічних закупівель, затверджено наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 22 березня 2016 року № 490 “Про затвердження форм документів у сфері публічних закупівель” (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 25 березня 2016 року за № 449/28579).
Повідомлення про намір укласти договір під час застосування переговорної процедури повинне містити, зокрема умову застосування переговорної процедури закупівлі відповідно до частини другої статті 35 Закону України "Про публічні закупівлі"; обґрунтування застосування переговорної процедури закупівлі (посилання на експертні, нормативні, технічні та інші документи, що підтверджують наявність умов застосування процедури закупівлі).
Форму висновку про результати моніторингу закупівлі, визначено Порядком заповнення форми висновку про результати моніторингу закупівлі, затвердженого наказом Державної аудиторської служби України від 23 квітня 2018 року № 86 та зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01 червня 2018 року за № 654/32106 (далі - Порядок № 86).
У розділі ІІІ Порядку № 86 визначено, що у пункті 1 констатуючої частини форми висновку зазначається опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
1) дати закінчення моніторингу закупівлі відповідно до Закону України “Про публічні закупівлі”;
2) питання, що стало предметом аналізу дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель, перелік проаналізованих документів та інформації, інші дії органу державного фінансового контролю, яких було вжито відповідно до законодавства для забезпечення проведення моніторингу закупівлі;
3) опису порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням:
структурної одиниці нормативно-правового акта, норми якої порушено, його виду, найменування суб'єкта нормотворення, дати прийняття та його реєстраційного індексу (крім законів), заголовка, а в разі відсилання до зареєстрованого нормативно-правового акта - також дати і номера його державної реєстрації в Міністерстві юстиції України. При зазначенні структурної одиниці закону зазначається тільки її заголовок (крім законів про внесення змін);
найменування та реквізитів документів, на підставі яких зроблено висновок про наявність порушення (у разі потреби також деталізуються суть та обставини допущення порушення).
У пункті 2 робиться висновок про наявність чи відсутність порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель за кожним із питань, що аналізувалися.
У разі виявлення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель пункт 3 має містити посилання на структурну одиницю компетенційного нормативно-правового акта, на підставі якої орган державного фінансового контролю зобов'язує замовника усунути у встановленому законодавством порядку такі порушення, а також зобов'язання щодо їх усунення.
Колегія суддів апеляційного суду зазначає, що зміст висновку про результати моніторингу закупівлі, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов'язки для позивача, має відповідати вимогам, визначеним статтею 2 КАС України.
Обґрунтованість, в силу статті 2 КАС України, є однією з обов'язкових ознак рішення (дії, бездіяльності) суб'єкта владних повноважень, що підлягає встановленню адміністративним судом.
Зі змісту наведених правових приписів вбачається, що з метою виконання вимоги щодо обґрунтованості висновку про результати моніторингу закупівлі, уповноваженій особі не достатньо вказати у його змісті на факт відповідного правопорушення. Така уповноважена особа зобов'язана навести опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого(их) за результатами моніторингу закупівлі, із зазначенням, в тому числі зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) з визначенням відповідного способу.
Як правильно зазначив суд першої інстанції, відповідач зазначивши у висновку про необхідність «з огляду на встановлене порушення законодавства у сфері публічних закупівель та з огляду на відсутність механізму його усунення …… здійснити заходи направлені на недопущення встановленого порушення у подальшому, зокрема, шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущено порушення», не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
При цьому, суд апеляційної інстанції звертає увагу на суперечливість висновків контролюючого органу, оскільки він в констатуючій частині Висновку сам зазначає, що механізм усунення порушень відсутній, водночас, відповідач зобов'язує позивача вчинити певні дії з метою усунення порушень вимог чинного законодавства.
Вищезазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку, як акта індивідуальної дії, що є підставою для скасування відповідного Висновку.
Можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу, яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень.
Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Суд визнає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Відповідна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі № 160/9513/18 та у постанові Верховного Суду від 05.03.2020 року по справі № 640/467/19.
Крім того, суд першої інстанції правильно зазначив, що не підтверджуються висновки відповідача про порушення позивачем вимог законодавства в сфері публічних закупівель.
Так, у тендерній документації позивач здійснив посилання на конкретні торгові марки та виробників «DAF», «ЗІЛ», «Stalowa Wola» разом із виразом «або еквівалент».
Згідно вимог частин 3 та 4 статті 22 Закону України «Про публічні закупівлі» тендерна документація може містити іншу інформацію, вимоги щодо наявності якої передбачені законодавством та яку замовник вважає за необхідне включити до тендерної документації. Тендерна документація може містити правила зазначення в договорі про закупівлю грошового еквівалента в національній чи іноземній валюті за офіційним курсом, установленим Національним банком України станом на дату проведення електронного аукціону. Тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників, а також вимог щодо документального підтвердження інформації про відповідність вимогам тендерної документації, якщо така інформація є публічною, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним.
Відповідно до вимог частин 3 та 4 ст. 24 вказаного вище закону України технічні специфікації можуть бути у формі переліку експлуатаційних або функціональних вимог, у тому числі екологічних характеристик, за умови, що такі вимоги є достатньо точними, щоб предмет закупівлі однозначно розумівся замовником і учасниками. У разі якщо вичерпний опис характеристик скласти неможливо, технічні специфікації можуть містити посилання на стандартні характеристики, технічні регламенти та умови, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов'язані з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними, європейськими стандартами, іншими спільними технічними європейськими нормами, іншими технічними еталонними системами, визнаними європейськими органами зі стандартизації або національними стандартами, нормами та правилами. До кожного посилання повинен додаватися вираз "або еквівалент". Технічні специфікації не повинні містити посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим та містити вираз "або еквівалент".
Оскільки тендерна документація позивача містить поряд із посиланнями на конкретні торгові марки та виробників «DAF», «ЗІЛ», «Stalowa Wola» також вираз «або еквівалент», а тому не дискримінує учасників процедури закупівлі.
Факт наявності обґрунтування посилання на конкретні марку чи виробника або на конкретний процес, що характеризує продукт чи послугу певного суб'єкта господарювання, чи на торгові марки, патенти, типи або конкретне місце походження чи спосіб виробництва в даному випадку не вказує на наявність дискримінації учасників процедури закупівлі.
Суд першої інстанції правильно звернув увагу і на те, що учасники торгів при ознайомленні з тендерною документацією перебували у рівних умовах та відсутні заяви про її незрозумілість чи необхідність роз'яснення, про наявність дискримінації.
Отже, з огляду на викладене, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для задоволення позовних вимог.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку про законність та обґрунтованість рішення суду, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду, а тому підстави для зміни або скасування рішення суду - відсутні.
Керуючись ст. ст. 243, 308, 309, 310, 315, 316, 321, 325 КАС України, суд, -
Апеляційну скаргу Управління Північного офісу Держаудитслужби в Житомирській області - залишити без задоволення.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18.07.2022 року в адміністративній справі №160/6809/22 - залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає, за виключенням наявності підстав, передбачених ч. 5 ст. 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Головуючий - суддя О.О. Круговий
суддя Т.С. Прокопчук
суддя А.В. Шлай