ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД міста КИЄВА 01051, м. Київ, вул. Болбочана Петра 8, корпус 1
Вн. №27/797
05 грудня 2022 року м. Київ № 640/27131/20
за позовомДержавного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електростанція"
до Державної аудиторської служби України
провизнання протиправним та скасування висновок
Суддя О.В.Головань
Обставини справи:
Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електростанція" звернулося до Окружного адміністративного суду м. Києва з позовом до Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку № UА-2020-09-23-000044 від 16.10.2020 про результати моніторингу закупівлі, яка проведена Відокремленим підрозділом "Хмельницька атомна електрична станція" Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" (предмет закупівлі: ДСТУ Б Д.1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: "Модернізація схем РЗА системи живлення власних потреб 6кВ. Енергоблок №2. Хмельницька АЕС.БМР.ПНР" очікуваною вартістю 74 535 966,56 грн., інформація про оприлюднення: № UА-2020-06-17-000257-b, 17.06.2020 року; застосована процедура закупівлі: відкриті торги) в частині п. 1 та п. 3 Констатуючої частини щодо встановленого порушення вимог абз. 3 пункту 1 частини першої статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі" та зобов'язання здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень ГК України та ЦК України.
Ухвалою Окружного адміністративного суду м. Києва від 16.12.2020 р. відкрито провадження по справі та призначено її до розгляду за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін за наявними у справі матеріалами.
10.02.2021 р. відповідачем до суду подано відзив на позовну заяву.
Ознайомившись з матеріалами справи, суд, -
Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електростанція" (30100, Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Енергетиків, 20, код ЄДРПОУ ВП 21313677), зареєстроване 28.02.2007 р.; 35.11 Виробництво електроенергії.
Згідно з оголошенням про проведення відкритих торгів від 17.06.2020 р. UA-2020-06-17-000257-b Державним підприємством "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електростанція" як замовником оголошено процедуру закупівлі ДСТУ Б Д.1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: "Модернізація схем РЗА системи живлення власних потреб 6кВ. Енергоблок №2. Хмельницька АЕС. БМР. ПНР".
Відповідно до частини другої статті 8 Закону України "Про публічні закупівлі", пункту 9 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03 лютого 2016 року № 43, Державна аудиторська служба України прийняла наказ від 22.09.2020 № 267 "Про початок моніторингу процедур закупівель", згідно з яким почато моніторинг закупівель відповідно до переліку, що додається, в тому числі, і щодо процедури закупівлі UA-2020-06-17-000257-b 17.06.2020, виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Згідно з Висновком про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-17-000257-b, затвердженим 16.10.2020 р., за результатами аналізу питання розгляду тендерної пропозицій КВП МУ-13 "ЕПЗМ" установлено порушення вимог абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону.
Зокрема, предметом аналізу були питання: визначення предмета закупівлі, відображення закупівлі у річному плані (додатку), оприлюднення інформації про закупівлю, повноти відображення інформації в оголошенні про проведення відкритих торгів, відповідності вимог тендерної документації вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", розгляду тендерної пропозиції, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця.
Під час моніторингу проаналізовано: річний план закупівель відокремленого підрозділу "Хмельницька АЕС" державного підприємства "НАЕК "Енергоатом" на 2020 рік, оголошення про проведення відкритих торгів, тендерну документацію, затверджену рішенням тендерного комітету від 16.06.2020 № 790, звернення за роз'ясненнями щодо тендерної документації, роз'яснення Замовника на звернення за роз'ясненнями щодо тендерної документації, тендерну пропозицію товариства з обмеженою відповідальністю колективного виробничого підприємства Монтажне управління № 13 "Електропівденьзахідмонтаж", витяг з протоколу засідання тендерного комітету від 10.07.2020 № 866, повідомлення про намір укласти договір від 08.07.2020, договір про закупівлю від 24.07.2020 № 15-29/20-124-01-20-12402.
За результатами моніторингу установлено, що відповідно до річного плану закупівель на 2020 рік Замовника UA-P-2020-04-29-000060-a, опублікованого на вебпорталі Уповноваженого органу 29.04.2020, передбачено закупівлю ДСТУ Б Д.1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: "Модернізація схем РЗА системи живлення власних потреб 6кВ. Енергоблок №2. Хмельницька АЕС. БМР. ПНР" очікуваною вартістю 74 535 966,56 гривень, що є відмінним від очікуваної вартості зазначеної в оголошенні про проведення відкритих торгів яка становить 62 113 305,47 гривень (без ПДВ).
Згідно абзацу 3 частини першої статті 4 Закону закупівля здійснюється відповідно до річного плану.
Також за результатами проведеного моніторингу установлено, що тендерна пропозиція КВП МУ-13 "ЕПЗМ" не відповідала умовам тендерної документації.
Вимогами пункту 1 частини ІІІ додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів стосовно надання ними копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, перелік видів, яких затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, що виданий територіальними органами Державної служби України з питань праці, зокрема щодо зварювальних робіт.
Вимогами Додатку 6 Постанови № 1107 визначено перелік видів робіт підвищеної небезпеки, зокрема серед яких визначено зварювальні роботи (пункт 15) (вказані роботи виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
В складі пропозиції учасника міститься Декларація відповідності від 18.07.2019, якою підтверджено відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання таких робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації (застосування) таких машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, зокрема, зварювальні роботи.
Проте, Дозвіл № 0159.19.68, виданий Державною службою України з питань праці Управління Держпраці у Хмельницькій області, не містить інформації про виконання зварювальних робіт, чим не дотримано вимог пункту 1 частини ІІІ додатку 1 тендерної документації.
Однак, на порушення абзацу третього пункту 1 частини першої статті 31 Закону Замовник не відхилив тендерну пропозицію учасника КВП МУ-13 "ЕПЗМ", як таку, що не відповідала встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства та уклав з ним договір.
З огляду на встановлене порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні", Держаудитслужба зобов'язала Замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень в установленому законом порядку шляхом розірвання договору з дотриманням положень Господарського кодексу України та Цивільного кодексу України та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Позивач - Державне підприємство "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електростанція" - вважає вказаний висновок протиправним та просить його скасувати з таких підстав.
Позивач зазначає, що в оголошенні про проведення процедури закупівлі очікувана вартість зазначається без ПДВ.
Для створення рівного конкурентного середовища учасникам закупівлі, під час проведення електронного аукціону використовуватимуться приведені ціни всіх учасників без ПДВ. Включення чи не включення ПДВ до ціни договору, що укладатиметься з переможцем, визначатиметься згідно з діючим податковим законодавством".
Під конкурентним середовищем мається на увазі участь в торгах платників ПДВ та не платників ПДВ.
Оскільки замовник: 1) вказав при опублікуванні оголошення про проведення закупівлі, що очікувана вартість закупівлі вказана без ПДВ; 2) в складі тендерної документації надав обгрунтування з якою метою очікувана вартість закупівлі вказана без ПДВ; 3) очікувана вартість закупівлі без ПДВ складає 62 113 305,47 грн., очікувана вартість закупівлі з ПДВ 62 113 305,47x1,20=74 535 966,56 грн., що відповідає сумі закупівлі, затвердженій в річному плані закупівель; 4) замовник здійснив закупівлю згідно з абз. 3 частини першої статті 4 Закону, вказавши пункт річного плану закупівель, на який він посилається, вказавши, що сума опублікована без ПДВ (електронна система закупівель передбачає таку можливість при опублікуванні оголошення про закупівлю).
Таким чином, позивач відповідно до наявного фінансування, потреби у роботах, самостійно планує закупівлі, відображаючи кожен предмет закупівлі одним або декількома рядками в залежності від кількості процедур закупівель, дотримуючись при цьому вимог чинного законодавства щодо закупівель.
Отже, закупівля ДСТУ БД.1.1-1-2013. Технічне переоснащення. Робота за темою: "Модернізація схем РЗА системи живлення власних потреб 6кВ. Енергоблок №2. Хмельницька АЕС.БМР.ПНР" на енергоблоці № 2 Хмельницької АЕС здійснювалась у відповідності до плану закупівель, що відповідає вимогам частини першої статті 4 Закону України "Про публічні закупівлі".
Окрім того, дії позивача як Замовника закупівлі, жодним чином не призвели та не можуть призвести до фінансових збитків, перевитрат коштів та нецільового їх використання, що являється основною метою Закону України "Про публічні закупівлі".
Щодо відповідності тендерної пропозиції КВП МУ-13 "ЕПЗМ" умовам тендерної документації, позивач зазначає, що КВП МУ-13 "ЕПЗМ" як Учасник, у відповідності до вимог тендерної документації та в рамках діючого законодавства надав Декларацію відповідності від 18.07.2019, що повністю відповідає вимогам додатку 6 Постанови Кабінету Міністрів України від 26 жовтня 2011 р. № 1107 зі змінами від 3 березня 2020 р. № 20, тим самим підтвердив наявність дозвільних документів на вимоги Замовника щодо зварювальних робіт та відповідність вимогам законодавства.
Дозвіл №0159.19.68 був наданий підрядником додатково не для підтвердження спроможності виконувати зварювальні роботи, оскільки подання такої інформації не вимагалось тендерною документацією.
Тому даний дозвіл неможливо рахувати недостовірною інформацією на цій підставі відхилити тендерну пропозицію вказаного Учасника, оскільки ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" не вимагає відхилення тендерної пропозиції якщо Учасник надав більше інформації, ніж вимагав Замовник.
З огляду на вищенаведене, у позивача як Замовника відсутні підстави для розірвання договору № 15-29/20-124-01-20-12402 від 24.07.2020 з КВП МУ-13 "ЕПЗМ".
На сьогодні по договору № 15-29/20-124-01-20-12402 від 24.07.2020 КВП МУ-13 "ЕПЗМ" як підрядник якісно та у відповідності до графіку ремонту енергоблоку №2 Хмельницької АЕС виконує будівельно-монтажні роботи по заходу, що входить в програму підвищення безпеки АЕС.
Окрім того, неможливість розірвання договору зумовлюється тим, що в ППР-20 на енергоблоці №2 вже розпочаті роботи КВП МУ-13 "ЕПЗМ" по заходу КзПБ 15204 "Модернізація схем РЗА системи живлення власних потреб 6кВ".
Роботи виконуються на обладнанні систем важливих для безпеки і при демонтажі обладнання відповідний канал системи безпеки втрачає можливість виконання своїх функцій до повного завершення робіт на відповідній секції 6кВ. Розірвання договору на виконання даної роботи призведе до зриву виконання Комплексної зведеної програми підвищення безпеки АЕС України на Хмельницькій АЕС та необґрунтованого зриву виконання ППР на енергоблоці №2 і відповідно до значного недовиробітку товарної продукції.
Відповідач - Державна аудиторська служба України - проти задоволення позовних вимог заперечив, підтримавши викладені у Висновку обґрунтування.
Проаналізувавши матеріали справи, суд дійшов висновку про те, що позовні вимоги є обґрунтованими та підлягають до задоволення з таких підстав.
Відповідно до ч. 1-6, 10 ст. 8 Закону України "Про публічні закупівлі" від 25.12.2015 р. №922-VIII (в редакції станом на 16.10.2020 р.) моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи.
Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії.
Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону.
Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Рішення про початок моніторингу процедури закупівлі приймає керівник органу державного фінансового контролю або його заступник (або уповноважена керівником особа) за наявності однієї або декількох із таких підстав: 4) виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Для аналізу даних, що свідчать про ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, може використовуватися: інформація, оприлюднена в електронній системі закупівель; інформація, що міститься в єдиних державних реєстрах; інформація в базах даних, відкритих для доступу центральному органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Повідомлення про прийняття рішення про початок моніторингу процедури закупівлі орган державного фінансового контролю оприлюднює в електронній системі закупівель протягом двох робочих днів з дня прийняття такого рішення із зазначенням унікального номера оголошення про проведення конкурентної процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір про закупівлю у разі застосування переговорної процедури закупівлі, а також опису підстав для здійснення моніторингу процедури закупівлі.
Повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
Строк здійснення моніторингу процедури закупівлі не може перевищувати 15 робочих днів з наступного робочого дня від дати оприлюднення повідомлення про початок моніторингу процедури закупівлі в електронній системі закупівель.
Протягом строку проведення моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю, відповідальна за проведення моніторингу процедури закупівель, має право через електронну систему закупівель запитувати у замовника пояснення (інформацію, документи) щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі. Усі такі запити про надання пояснень автоматично оприлюднюються електронною системою закупівель. Замовник протягом трьох робочих днів з дня оприлюднення запиту про надання пояснень щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі, повинен надати відповідні пояснення (інформацію, документи) через електронну систему закупівель.
Замовник у межах строку здійснення моніторингу процедури закупівлі має право з власної ініціативи надавати пояснення щодо прийнятих рішень та/або вчинених дій чи бездіяльності, які є предметом дослідження в рамках моніторингу процедури закупівлі.
За результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У разі незгоди замовника з інформацією, викладеною у висновку, він має право оскаржити висновок до суду протягом 10 робочих днів з дня його оприлюднення, про що зазначається в електронній системі закупівель протягом наступного робочого дня з дня оскарження висновку до суду. Замовник зазначає в електронній системі закупівель про відкриття провадження у справі протягом наступного робочого дня з дня отримання інформації про відкриття такого провадження та номер такого провадження.
В даному випадку моніторинг закупівлі проведено відповідачем як органом фінансового контролю на підставі наказу від 22.09.2020 № 267 "Про початок моніторингу процедур закупівель" з підстави - виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель; моніторинг закінчено 13.10.2020 р. в передбачений ч. 4 ст. 8 Закону п'ятнадцятиденний строк; позивачем подано позов до суду про оскарження висновку в передбачений ч. 10 ст. 8 Закону №922-VIII десятиденний строк.
Стосовно висновку відповідача про порушення позивачем як Замовником вимог абзацу 3 пункту 1 частини 1 статті 31 Закону № 922-VIII, згідно з яким Замовник відхиляє тендерну пропозицію із зазначенням аргументації в електронній системі закупівель у разі, якщо учасник процедури закупівлі не відповідає встановленим абзацом першим частини третьої статті 22 цього Закону вимогам до учасника відповідно до законодавства, суд відзначає наступне.
Вимогами пункту 1 частини III додатку 1 тендерної документації встановлено вимоги до учасників торгів стосовно надання ними копії дозволу на виконання робіт підвищеної небезпеки та експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, перелік видів, яких затверджений Постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107, що виданий територіальними органами Державної служби України з питань праці, зокрема щодо зварювальних робіт.
Згідно з п. 1 Порядку видачі дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.10.2011 № 1107 (в редакції станом на 17.06.2020 р.), він визначає процедуру видачі або відмови у видачі, переоформлення, анулювання Держпраці та її територіальними органами дозволів на виконання робіт підвищеної небезпеки та на експлуатацію (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки.
Згідно з п. 6, 21 Порядку № 1107 дозвіл за формою згідно з додатком 1 видається: роботодавцеві - на виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 2, або на експлуатацію машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені у додатку 3.
Виконання робіт підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 6, експлуатація (застосування) машин, механізмів, устатковання підвищеної небезпеки, що зазначені в додатку 7, здійснюються роботодавцем, виробником або постачальником на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
Згідно з вимогами Додатку 6 Постанови № 1107 визначено перелік видів робіт підвищеної небезпеки, зокрема, серед яких визначено зварювальні роботи (пункт 15) (вказані роботи виконуються на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
В той же час, у додатку 2 відсутній такий вид робіт підвищеної небезпеки як зварювальні роботи.
Тобто, зварювальні роботи станом на 17.06.2020 р. (оголошення процедури закупівлі) згідно з вимогами Постанови № 1107 здійснюються саме на підставі декларації відповідності матеріально-технічної бази вимогам законодавства з питань охорони праці.
В складі пропозиції учасника КВП МУ-13 "ЕПЗМ" надано Декларацію відповідності від 18.07.2019, отриману на виконання вимог Постанови № 1107 згідно з Додатком 8, якою підтверджено відповідність матеріально-технічної бази та умов праці вимогам законодавства з питань охорони праці та промислової безпеки під час виконання таких робіт підвищеної небезпеки та/або експлуатації (застосування) таких машин, механізмів, устаткування підвищеної небезпеки, зокрема, зварювальні роботи, а також дозвіл № 0159.19.68, виданий Державною службою України з питань праці Управління Держпраці у Хмельницькій області.
В той же час, Дозвіл № 0159.19.68, виданий Державною службою України з питань праці Управління Держпраці у Хмельницькій області, і не може містити інформації про виконання зварювальних робіт, оскільки такий вид робіт у Додатку 2 відсутній.
Згідно ч. 2 ст. 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано; безсторонньо; добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; пропорційно; з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно.
Таким чином, суд дійшов висновку про необґрунтованість та безпідставність висновку відповідача про порушення позивачем абз. 3 п. 1 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі".
На підставі вищевикладеного, ст. 241-246, 255, 257-262, 293, 295 КАС України, суд, -
1. Позовні вимоги задовольнити.
2. Визнати протиправним та скасувати Висновок Державної аудиторської служби України про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2020-06-17-000257-b, затвердженим 16.10.2020р.
3. Присудити до стягнення за рахунок бюджетних асигнувань Державної аудиторської служби України (04070, м. Київ, вул. П.Сагайдачного, 4, код 40165856) на користь Державного підприємства "Національна атомна енергогенеруюча компанія "Енергоатом" в особі Відокремленого підрозділу "Хмельницька атомна електростанція" (30100, Хмельницька область, м. Нетішин, вул. Енергетиків, 20, код ЄДРПОУ ВП 21313677) 2 118 грн. судового збору.
4. Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
5. Апеляційна скарга на рішення суду може бути подана до Шостого апеляційного адміністративного суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Суддя О.В. Головань
Повний текст рішення
виготовлено і підписано 05.12.2022 р.