Справа № 500/2753/22
28 листопада 2022 рокум.Тернопіль
Тернопільський окружний адміністративний суд, у складі:
головуючої судді Подлісної І.М.
за участю:
секретаря судового засідання Паряк Тетяни Дмитрівни
представника позивача Кавійчук В.П.
представника відповідача Напорчук І.О.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в порядку спрощеного позовного провадження адміністративну справу за позовом Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про визнання протиправним та скасування висновку №UA-2021-11-05-014821-b від 11.07.2022, -
Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (надалі, позивач) звернулося до суду з позовом до Західного офісу Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (надалі, відповідач), в якому просило визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021 -11-05-014821-Ь з предметом: «Поточний середній ремонт вул. вул. Побутова, с. Вікно Тернопільської області, що оголошена комунальним підприємством «Тернопількомунінвест».
Уточнюючий позов обґрунтований тим, що позивач не погоджується з висновком відповідача, вважаючи вказаний висновок протиправним, прийнятим відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, так як Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області дійшов помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах. Вважає, що вказані порушення не тягнуть негативних наслідків для процедури закупівлі, не зачіпають будь-чиїх прав, свобод та інтересів.
01 серпня 2022 року ухвалою суду було залишено без руху позовну заяву та надано час для усунення недоліків, шляхом подання до Тернопільського окружного адміністративного суду оригіналу відповідного документу про сплату судового збору у визначеному законом розмірі або докази звільнення від сплати судового збору.
04 серпня 2022 року позивачем подано заяву про усунення недоліків, а саме долучено до матеріалів справи оригінал квитанції №256 від 26.07.2022 року на суму 2600 грн.
04 серпня 2022 року представником позивача подано заяву про уточнення позовних вимог.
Ухвалою суду від 17.08.2022 позовну заяву прийнято до розгляду та відкрито провадження в даній справі за правилами спрощеного позовного провадження без повідомлення учасників справи. Даною ухвалою відповідачу встановлено 15-денний строк з дня вручення ухвали про відкриття провадження у справі для подання відзиву на позовну заяву.
Представник відповідача подав до суду відзив на позовну заяву, в якому заперечив проти позовних вимог, просив відмовити у задоволенні позову повністю. Відповідач вказав, що за результатами моніторингу процедури закупівлі встановлено, що не дотримано пункту 14 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082) щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Відповідно до абзацу шостого пункту 13 Порядку № 1082 крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт. Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 містить слідуючу позицію щодо послуг, які має намір придбати Замовник згідно інформації, розміщеної в пункті 5 річного плану закупівель, а саме: 45233142-6- Ремонт доріг (Road repair works).
Отже, на думку відповідача Висновок від 11.07.2022 №238 відповідає встановленим вимогам, які висуваються до нормативно-правового акта індивідуальної дії.
На підставі викладеного, представник відповідача просив в задоволенні позову відмовити.
Ухвалою суду від 19.09.2022 ухвалено справу розглядати за правилами спрощеного позовного провадження з викликом сторін у судове засідання та призначено судове засідання на 18.10.2022 о 10:15 год.
21 вересня 2022 року ухвалою суду призначено розгляд справи на 18.10.2022 о 10:15 год. в режимі відеоконференції.
18.10.2022 відкладено розгляд справи в режимі відеоконференції на 07.11.2022 о 10:00 год.
Ухвалою суду від 07.11.2022, постановленою в судовому засіданні, без виходу до нарадчої кімнати, згідно ч.7, 8 ст.243 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України) замінено сторону відповідача та оголошено перерву до 28.11.2022 о 10:00 год. для підготовки до надання нових пояснень по справі.
07 листопада 2022 року ухвалою суду призначено розгляд справи на 28.11.2022 о 10:00 год. в режимі відеоконференції.
Представник позивача в судовому засіданні позов підтримав та просив його задовольнити в повному обсязі.
Представник відповідача в судовому засіданні заперечив проти позову, просив в його задоволенні відмовити.
Суд, заслухавши сторін, розглянувши адміністративну справу, вивчивши зміст відзиву на позов і відповіді на відзив, заперечення на відповідь на відзив, дослідивши і оцінивши зібрані по справі докази, в їх сукупності, проаналізувавши зміст норм матеріального права, які врегульовують спірні правовідносини, виходить з таких підстав та мотивів.
Судом встановлено, що підставою для проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2021-11 -05-014821 -Ь, відповідно до пункту 4 частини другої статті 8 Закону №922, стали виявлені органом державного фінансового контролю ознаки порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель в інформації, оприлюдненій в електронній системі закупівель.
Відповідно до наказу Управління від 29.06.2022 № 19-з «Про початок моніторингу закупівель», відділом контролю у сфері закупівель розпочато проведення моніторингу закупівлі за унікальним номером UA-2021-11-05-014821-Ь, здійсненої позивачем.
Так, рішення про початок моніторингу зазначеної процедури закупівлі оприлюднено 30.06.2022, а Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 11.07.2022 №238 (далі - Висновок від 11.07.2022 №238) опублікований 11.07.2022.
Згідно з висновком про результати моніторингу закупівлі від 11.07.2022 року аудиторською службою виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082) щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Відповідно до абзацу шостого пункту 13 Порядку № 1082 крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт. Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 містить слідуючу позицію щодо послуг, які має намір придбати Замовник згідно інформації, розміщеної в пункті 5 річного плану закупівель, а саме: 45233142-6- Ремонт доріг (Road repair works).
Як наслідок такого моніторингу Відповідачем складено висновок про результати моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2021-11-05-014821-Ь та оприлюднено 11 липня 2022 року в електронній системі закупівель.
КП «Тернопількомунінвест» не погоджується з висновком Відповідача, вважаючи вказаний висновок протиправним, прийнятим відповідачем без врахування фактичних обставин здійснення закупівлі послуги, так як відповідач дійшов помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах.
Правові та організаційні засади здійснення фінансового контролю в Україні, визначені Законом України від 26.01.1993 № 2939-ХІІ «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (далі - Закон № 2939).
Згідно зі статтею 1 Закону № 2939-XII здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Президентом України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі по тексту - орган державного фінансового контролю). Відповідно до частини другої статті 2 цього ж Закону державний фінансовий контроль забезпечується органом державного фінансового контролю через проведення державного фінансового аудиту, перевірки державних закупівель та інспектування.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 № 43 (далі по тексту Положення № 43) визначено, що Держаудитслужба є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Держаудитслужба відповідно до підпункту 3 пункту 4 Положення реалізує державний фінансовий контроль через здійснення: державного фінансового аудиту; перевірки державних закупівель; інспектування (ревізії); моніторингу закупівель.
Відповідно до пункту 7 Положення Держаудитслужба здійснює свої повноваження безпосередньо і через утворені в установленому порядку міжрегіональні територіальні органи.
Закон №922-VIII, визначає, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. Метою цього Закону є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції (преамбула Закону).
Відповідно до пункту 14 частини першої статті 1 цього Закону моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Згідно з пунктом 19 частини першої статті 1 Закону №922-VIII переможець процедури закупівлі - учасник, тендерна пропозиція якого відповідає всім критеріям та умовам, що визначені у тендерній документації, і визнана найбільш економічно вигідною, та якому замовник повідомив про намір укласти договір, або учасник, якому замовник повідомив про намір укласти договір за результатами застосування переговорної процедури закупівлі.
Публічна закупівля (далі - закупівля) - придбання замовником товарів, робіт і послуг у порядку, встановленому цим Законом (пункт 25 частини першої статті 1 Закону №922-VIII).
Відповідно до пункту 32 частини першої статті 1 Закону №922 тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
Пунктом 37 частини першої статті 1 Закону №922 визначено, що учасник процедури закупівлі/спрощеної закупівлі (далі - учасник) - фізична особа, фізична особа - підприємець чи юридична особа - резидент або нерезидент, у тому числі об'єднання учасників, яка подала тендерну пропозицію/пропозицію або взяла участь у переговорах у разі застосування переговорної процедури закупівлі.
Частиною першою статті 8 Закону №922 визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Згідно з частиною шостою статті 8 Закону №922 за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
У висновку обов'язково зазначаються, серед іншого, опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу процедури закупівлі; зобов'язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель (частина сьома статті 8 Закону №922).
Як слідує з матеріалів справи, а саме з висновком про результати моніторингу закупівлі від 11.07.2022 року аудиторською службою виявлено порушення законодавства у сфері закупівель, а саме: під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів не дотримано пункту 14 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 (далі - Порядок № 1082) щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі. Відповідно до абзацу шостого пункту 13 Порядку № 1082 крім полів, визначених пунктом 12 цього Порядку, у випадках, зазначених у цьому пункті, додатково в окремих полях заповнюється інформація щодо коду та назви відповідно до Єдиного закупівельного словника, у разі визначення предмета закупівлі - послуга з поточного ремонту або послуга з виконання науково-технічних робіт. Національний класифікатор України ДК 021:2015 «Єдиний закупівельний словник», затверджений наказом Міністерства економічного розвитку і торгівлі України від 23 грудня 2015 року № 1749 містить слідуючу позицію щодо послуг, які має намір придбати Замовник згідно інформації, розміщеної в пункті 5 річного плану закупівель, а саме: 45233142-6- Ремонт доріг (Road repair works)
Судом встановлено, що під час унесення інформації щодо предмета закупівлі в оголошення про проведення відкритих торгів, керуючись пунктом 14 «Порядку розміщення інформації про публічні закупівлі», затвердженого наказом Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 11.06.2020 № 1082, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 01.07.2020 за № 610/34893 щодо зазначення коду товару чи послуги, визначеного згідно з Єдиним закупівельним словником, було вибрано відповідний код, що найбільше відповідає назві номенклатурної позиції предмета закупівлі, а-саме: 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь.
Слід зазначити, що предметом закупівлі є послуги із Поточного середнього ремонту вул. Побутова, с. Вікно Тернопільської області.
Водночас, поточний ремонт - це широкий комплекс робіт, якому найбільше відповідає код, обраний замовником торгів.
Відповідно до пункту 12 частини першої статті 9 Закону №922, однією із основних функцій Уповноваженого органу є надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель. Листом від 03.09.2020 №3304-04/5372-06 "Щодо визначення предмета закупівлі та розміщення інформації в електронній системі закупівель" Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України роз'яснило порядок визначення предмета закупівлі послуг з поточного ремонту та зазначило, зокрема, що код Єдиного закупівельного словника зазначається в ЁСЗ замовником самостійно із зазначенням коду, який найбільше відповідає предмету закупівлі.
Відповідно до пункту 3 Розділу 1 «Порядку визначення предмета закупівлі» затвердженого Наказом від 15.04.2020 № 708 «Предмет закупівлі товарів і послуг визначається замовником згідно з пунктами 21 і 34 частини першої статті 1 Закону та за показником четвертої цифри Єдиного закупівельного словника».
Зважаючи на вищевказане, керуючись положеннями закону та порядку визначення предмета закупівлі, Замовником було вибрано Код 45230000-8 Будівництво трубопроводів, ліній зв'язку та електропередач, шосе, доріг, аеродромів і залізничних доріг; вирівнювання поверхонь, що є належним для ширшого обсягу робіт та послуг, в тому числі для такої послуги як поточний середній ремонт вулиці.
Адже відповідно до ГБН Г. 1-218-182:2011, Поточний середній ремонт - відновлення необхідних транспортно-експлуатаційних показників проїзної частини (рівності та шорсткості покриттів шляхом влаштування поверхневих обробок, тонкошарових покриттів або інших шарів зносу), виправлення незначних пошкоджень окремих елементів автомобільної дороги (земляного полотна, укосів виїмок та насипів, водовідведення, штучних споруд та інших) і доведення елементів облаштування до нормативних вимог.
З огляду на викладене, суд вважає, що відповідач дійшов помилкових висновків про наявність порушень у сфері публічних закупівель у спірних правовідносинах, а отже і оскаржуваний висновок підлягає скасуванню як протиправний.
Крім цього, суд вважає, що відповідач у своєму висновку не конкретизував яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність; висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень.
Необхідність чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень неодноразово визнавалась Верховним Судом, зокрема у постанові від 16.12.2020 у справі №160/6501/19, від 02.08.2020 у справі №160/11304/19, від 26.11.2020 у справі №160/11367/19, від 11.06.2020 в справі №160/6502/19.
Конституційний Суд України у Рішенні від 25 січня 2012 року № З-рп/2012 (справа № 1-11/2012) зазначив, що одним із елементів верховенства права є принцип пропорційності, який серед іншого означає, що заходи, передбачені в нормативно-правових актах, повинні спрямовуватися на досягнення легітимної мети та мають бути співмірними з нею. Додержання принципу пропорційності означає необхідність дотримання балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване відповідне рішення (ст. 2 КАС України).
Так, за змістом правової позиції, викладеної у постанові Верховного суду від 05.03.2020 у справі №640/467/19, Верховний суд в своїй постанові зазначив: можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб'єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі Замовника для усунення порушень. Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акта індивідуальної дії. Верховний Суд визнає, що зобов'язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов'язкового способу його усунення.
Аналіз наведеного дає підстави вважати, що таке зобов'язання, зазначене у висновку контролюючого органу не містить інших конкретних заходів до виконання, тобто є неконкретизованим, в цій частині висновку не встановлено спосіб його виконання; не містить визначення переліку дій, які саме необхідно вчинити позивачу, які заходи слід вжити задля усунення порушень, а також таке формулювання виключає можливість відстежити виконання визначеного зобов'язання.
За наведених обставин у сукупності суд вважає, що оскаржуваний у даній справі Висновок є протиправним та таким, що підлягає скасуванню.
Частинами першою та другою статті 77 Кодексу адміністративного судочинства України встановлено, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу.
В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб'єкта владних повноважень обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача. Суб'єкт владних повноважень повинен подати суду всі наявні у нього документи та матеріали, які можуть бути використані як докази у справі.
Таким чином, враховуючи встановлені обставини справи та положення чинного законодавства, об'єктивно оцінивши докази, що мають юридичне значення для вирішення спору по суті, приходить до переконання, що позовні вимоги підлягають до задоволення шляхом ухвалення рішення про визнання протиправним та скасування оскаржуваного висновку.
Сплачений судовий збір підлягає стягненню за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень в порядку, визначеному частиною першою ст. 139 КАС України.
Керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
Позов задовольнити повністю. Визнати протиправним та скасувати висновок Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-11-05-014821-b з предметом: "Поточний середній ремонт вул. Побутова, с. Вікно, Тернопільської області, що оголошена комунальним підприємством "Тернопількомунінвест".
Стягнути на користь Комунального підприємства "Тернопількомунінвест" 2 481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) гривню 00 копійок понесених судових витрат зі сплати судового збору за рахунок бюджетних асигнувань Західного офісу Держаудитслужби.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано. У разі подання апеляційної скарги рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після повернення апеляційної скарги, відмови у відкритті чи закриття апеляційного провадження або прийняття постанови судом апеляційної інстанції за наслідками апеляційного перегляду.
Відповідно до частини першої статті 295 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Згідно із статтею 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга подається безпосередньо до Восьмого апеляційного адміністративного суду.
Повне судове рішення складено 02 грудня 2022 року.
Реквізити учасників справи:
позивач:
- Комунальне підприємство "Тернопількомунінвест" (місцезнаходження/місце проживання: вул. Київська, 3А,м. Тернопіль,46017 код ЄДРПОУ/РНОКПП 32865587);
відповідач:
- Західний офіс Держаудитслужби в особі Управління Західного офісу Держаудитслужби в Хмельницькій області (місцезнаходження/місце проживання: провулок 2-ий Кам'янецький, 19/1,Хмельницький,Хмельницька область,29013 код ЄДРПОУ/РНОКПП 40479801).
Головуючий суддя Подлісна І.М.