ІВАНО-ФРАНКІВСЬКИЙ ОКРУЖНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
"22" листопада 2022 р. справа № 300/2955/22
м. Івано-Франківськ
Івано-Франківський окружний адміністративний суд у складі:
судді Матуляка Я.П.,
при секретарі Бойко Л.М.,
за участю:
представника позивача - Мигаль Х.О.
представників відповідачів - Журавльової Н.Є., Попової О.В.
розглянувши у відкритому судовому засіданні в приміщенні суду адміністративну справу за позовом ОСОБА_1 в інтересах якого діє ОСОБА_2 до Офісу Генерального прокурора, Одеської обласної прокуратури, керівника Одеської обласної прокуратури Костенка Сергія Костянтиновича про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов'язання до вчинення дій, -
ОСОБА_2 звернулась до суду в інтересах ОСОБА_1 з позовом до Офісу Генерального прокурора (Відповідач-1), Одеської обласної прокуратури (Відповідач-2), керівника Одеської обласної прокуратури Костенка С.К. (Відповідач-3) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов'язання до вчинення дій.
З урахуванням заяви від 05.09.2022 позивач просить:
- визнати протиправним та скасувати наказ Генерального прокурора від 20.06.2022 за №63к;
- поновити ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури;
- визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 23.06.2022 за №925к;
- зобов'язати Генерального прокурора видати наказ про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов'язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв'язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади з 14.06.2022 до дня фактичного звільнення.
- стягнути з Одеської обласної прокуратури на користь ОСОБА_1 середній заробіток за період з 14.06.2022 по 18.07.2022 у розмірі 40 957,50 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що наказ Генерального прокурора №63к від 20.06.2022 та наказ Одеської обласної прокуратури від 23.06.2022 за № 925к видані з грубим порушенням гарантій, передбачених ст. 119 КЗпП України для військовослужбовців, призваних на військову службу під час мобілізації на особливий період, оскільки на момент призову на військову службу ОСОБА_1 займав посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури. Отже, на думку представника позивача, саме ця посада, а також середній заробіток мали бути збережені за позивачем на весь строк проходження ним військової служби.
Ухвалою Івано-Франківського окружного адміністративного суду від 01.08.2022 відкрито провадження у даній справі, постановлено розгляд справи здійснювати за правилами загального позовного провадження, призначено підготовче судове засідання у даній адміністративній справі, за наслідками якого справу призначено до розгляду по суті.
Ухвалою суду від 09.08.2022 задоволено заяву представника позивача про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції поза межами приміщення суду в даній справі.
22.08.2022 на адресу суду надійшов відзив на позов від Одеської обласної прокуратури за підписом керівника, згідно з яким Відповідач-2 заперечує проти позову та просить відмовити в задоволенні позову з підстав правомірності оскаржуваного наказу. Зазначає, що фактичне звільнення позивача із займаної посади відбулось 17.08.2021 згідно наказу Генерального прокурора за №277к, а наказом від 20.06.2022 за №63к визначено лише дату звільнення. На думку Відповідача-2 на момент винесення наказу про увільнення позивача, ОСОБА_1 не працював на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури (т.1 а.с.177-181).
30.08.2022 на адресу суду надійшов відзив на позов від Офісу Генерального прокурора в якому Відповідач-1 проти позову заперечує та вказує на ту обставину, що на момент винесення оскаржуваного наказу будь-яких документів щодо призову ОСОБА_1 на військову службу під час мобілізації, не надходило. Також звертає увагу на те, що звільнення позивача із займаної посади відбулось 17.08.2021 згідно наказу Генерального прокурора за №277к, а наказом від 20.06.2022 за №63к конкретизовано дату звільнення. Зазначає, що вимога про зобов'язання Генерального прокурора увільнити позивача від виконання обов'язків у зв'язку із призовом на військову службу під час мобілізації є необґрунтованою, оскільки Закон України "Про прокуратуру" не визначає таких повноважень. Просить відмовити в задоволенні позову (т.1 а.с.192-206).
05.09.2022 від представника позивача на адресу суду надійшла заява про зміну позовних вимог (т.2 а.с.27-32).
Представник позивача скористався правом на подання відповідей на відзиви відповідачів, які надійшли на адресу суду 05.09.2022 та (т.2 а.с.79-86, 107-117).
Відповідачі своїм правом на подання заперечення не скористались.
В судовому засіданні представник позивача, з урахуванням заяви про зміну позовних вимог від 05.09.2022, підтримала позовні вимоги в повному обсязі та просила задовольнити з підстав викладених в позові та інших заявах по суті.
Представники відповідачів в судовому засіданні проти позову заперечили з підстав викладених у відзивах на позов та просили в задоволенні позову відмовити.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши пояснення представників сторін, оцінивши зібрані у справі докази та надавши їм належної правової оцінки, судом встановлено таке.
З жовтня 2020 року ОСОБА_1 працював на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури.
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 17.05.2021 за №1154к заступнику керівника Одеської обласної прокуратури ОСОБА_1 надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку з 17.05.2021 по 17.06.2022 включно (т.1 а.с.44).
17.08.2021 на підставі рішення Кадрової комісії з розгляду дисциплінарних скарг про вчинення прокурором дисциплінарного проступку та здійснення дисциплінарного провадження щодо прокурорів від 12.08.2021 за №153дп-21, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною, згідно наказу Генерального прокурора за №277к (т.1 а.с.43).
Однак, 14.06.2022, до закінчення періоду відпустки для догляду за дитиною (17.06.2022), ОСОБА_1 призваний на військову службу у Збройні Сили України під час мобілізації на особливий період (т.1 а.с.47).
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 за №147 ДСК, солдата ОСОБА_1 з 15.06.2022 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 (т.1 а.с.46).
Зважаючи на те, що в перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною (20.06.2022) позивач не мав можливості приступити до виконання своїх обов'язків в Одеській обласній прокуратурі у зв'язку з проходженням військової служби, та з метою належного повідомлення Відповідача-2, 16.06.2022 ОСОБА_1 направив на електронну адресу кадрової служби Одеської обласної прокуратури заяву від 14.06.2022, в якій просив увільнити його від виконання обов'язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури відповідно до ст.119 КЗпП України (т.1 а.с.45, 52, 53). До вказаного листа позивачем долучено скан-копії тексту заяви, повідомлення Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки, адресованого Одеській обласній прокуратурі, військового квитка та мобілізаційного розпорядження (т.1 а.с. 47-51, т.2 185, 186).
Вказаний лист доставлено в той же день, що підтверджується інформацією з електронної поштової скриньки позивача (т.2 а.с.189).
Таку ж заяву з додатками позивачем направлено на адресу Одеської обласної прокуратури засобами поштового зв'язку 17.06.2022, яка отримана адресатом 22.06.2022 (т.1 а.с.55).
В той же час, згідно наказу Генерального прокурора від 20.06.2022 за №63к ОСОБА_1 вважається звільненим з адміністративної посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 20 червня 2022 року (т.1 а.с.40).
Листом від 21.06.2022 керівник Одеської обласної прокуратури повідомив позивача про звільнення з адміністративної посади та запропонував прибути до відділу кадрової роботи та державної служби для ознайомлення з наказами і подання заяви про призначення на вакантну посаду, скан-копію якого, разом із списком вакантних посад станом на 21.06.2022 надіслано на електронну адресу позивача (т.1 а.с.94, 95, 99).
Наказом від 23.06.2022 за №925к керівник Одеської обласної прокуратури увільнив ОСОБА_1 від виконання обов'язків прокурора Одеської обласної прокуратури у зв'язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади та середнього заробітку до дня фактичного звільнення (стаття 119 КЗпП України) з 22.06.2022. Підставою зазначено заяву ОСОБА_1 та витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (т.1 а.с.42).
21.06.2022 ОСОБА_1 направив на адресу Офісу Генерального прокурора письмову заяву, якою повідомив про незаконність зазначеного наказу та передбачені Законом України "Про військовий обов'язок і військову службу" та статтею 119 Кодексу законів про працю України гарантії, яким суперечить такий наказ. Також, просив вирішити питання про увільнення його від виконання обов'язків на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 14.06.2022 та, відповідно, скасувати або змінити виданий Генеральним прокурором наказ від 20.06.2022 № 63к (т.1 а.с.56-58).
Однак, як зазначає представник позивача, Офісом Генерального прокурора у задоволенні вказаної заяви відмовлено.
Вважаючи спірні накази такими, що не ґрунтуються на вимогах закону, позивач звернувся із даним позов до суду.
Надаючи правову оцінку правовідносинам, що склались між сторонами, суд зазначає таке.
Розділом ІІ Конституції України визначені основоположні права, свободи та обов'язки людини і громадянина. Зокрема, статтею 65 Конституції України встановлено, що захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, шанування її державних символів є обов'язком громадян України. Громадяни відбувають військову службу відповідно до закону.
Пунктом 20 частини першої статті 106 Конституції України передбачено, що Президент України приймає відповідно до закону рішення про загальну або часткову мобілізацію та введення воєнного стану в Україні або в окремих її місцевостях у разі загрози нападу, небезпеки державній незалежності України.
Так, Указом Президента України від 24.02.2022 №64/2022 "Про введення воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 24.02.2022 №2102-IX, у зв'язку з військовою агресією російської федерації проти України введено в Україні воєнний стан із 05 години 30 хвилин 24 лютого 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 14.03.2022 №133/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні" продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 26 березня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 18.04.2022 №259/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 21.04.2022 №2212-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 квітня 2022 року строком на 30 діб.
Указом Президента України від 17.05.2022 №341/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 22.05.2022 №2263-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 25 травня 2022 року строком на 90 діб.
Указом Президента України від 12.08.2022 №573/2022 "Про продовження строку дії воєнного стану в Україні", затвердженим Законом України від 15.08.2022 №2500-IX, продовжено строк дії воєнного стану в Україні з 05 години 30 хвилин 23 серпня 2022 року строком на 90 діб.
При цьому, Указом Президента України від 24.02.2022 №69/2022 "Про загальну мобілізацію" постановлено оголосити та провести загальну мобілізацію. Також Указом Президента України від 24 лютого 2022 року №69/2022 оголошено загальну мобілізацію, яка проводиться на всій території України протягом 90 діб із дня набрання чинності цим Указом.
Статтею 1 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" від 21 жовтня 1993 року №3543-ХІІ (далі - Закон №3543-ХІІ) мобілізація визначена як комплекс заходів, здійснюваних з метою планомірного переведення національної економіки, діяльності органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ і організацій на функціонування в умовах особливого періоду, а Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту - на організацію і штати воєнного часу. Мобілізація може бути загальною або частковою та проводиться відкрито чи приховано.
Частиною другою статті 4 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлено, що загальна мобілізація проводиться одночасно на всій території України і стосується національної економіки, органів державної влади, інших державних органів, органів місцевого самоврядування, Збройних Сил України, інших військових формувань, оперативно-рятувальної служби цивільного захисту, підприємств, установ і організацій.
У відповідності до частин п'ятої та шостої статті 4 Закону №3543-ХІІ вид, обсяги, порядок і строк проведення мобілізації визначаються Президентом України в рішенні про її проведення. Рішення про проведення відкритої мобілізації має бути негайно оголошене через засоби масової інформації.
Статтею 22 Закону України "Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію" встановлені обов'язки громадян щодо мобілізаційної підготовки та мобілізації.
У свою чергу, правове регулювання відносин між державою і громадянами України у зв'язку з виконанням ними конституційного обов'язку щодо захисту Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, а також загальні засади проходження в Україні військової служби визначається Законом України від 25 березня 1992 року №2232-ХІІ "Про військовий обов'язок і військову службу".
Відповідно до частини першої статті 1 Закону №2232-ХІІ захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов'язком громадян України.
Згідно з частиною другою статті 2 Закону №2232-ХІІ проходження військової служби здійснюється громадянами України - у добровільному порядку (за контрактом) або за призовом.
Початком проходження військової служби за призовом під час мобілізації, на особливий період є день, визначений статтею 24 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу".
Відповідно до пункту 4 частини першої статті 24 Закону №2232-ХІІ початком проходження військової служби вважається день відправлення у військову частину з відповідного районного (міського) територіального центру комплектування та соціальної підтримки або день прибуття до Центрального управління або регіонального органу Служби безпеки України, відповідного підрозділу Служби зовнішньої розвідки України - для громадян, призваних на військову службу під час мобілізації, на особливий період та на військову службу за призовом осіб офіцерського складу.
Як зазначалось судом вище, наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 17.05.2021 за №1154к заступнику керівника Одеської обласної прокуратури Безрукому Т.Р. надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку з 17.05.2021 по 17.06.2022 включно (т.1 а.с.44).
Однак, 14.06.2022, до закінчення періоду відпустки для догляду за дитиною (17.06.2022), ОСОБА_1 призваний на військову службу у Збройні Сили України під час мобілізації на особливий період (т.1 а.с.47).
Згідно з витягом з наказу командира військової частини НОМЕР_1 від 15.06.2022 за №147 ДСК, солдата ОСОБА_1 з 15.06.2022 зараховано до списків особового складу військової частини НОМЕР_1 (т.1 а.с.46).
Частиною 2 статті 39 Закону України "Про військовий обов'язок і військову службу" встановлено, що громадяни України, призвані на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період, користуються гарантіями, передбаченими ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких вони працювали на час призову.
Згідно наказу Генерального прокурора від 20.06.2022 за №63к ОСОБА_1 вважається звільненим з адміністративної посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури з 20 червня 2022 року (т.1 а.с.40).
Суд приймає до уваги доводи Відповідача-1 щодо того, що на момент винесення оскаржуваного наказу в Офісу Генерального прокурора не було інформації щодо призову позивача на військову службу.
Дана обставина, на думку суду, вказує на відсутність ознак протиправності такого рішення.
Що стосується доводів Відповідача-1 про те, що звільнення позивача із займаної посади відбулось 17.08.2021 згідно наказу Генерального прокурора за №277к, а наказом від 20.06.2022 за №63к конкретизовано дату звільнення, то суд зазначає таке.
Як встановлено судом та зазначено вище, ОСОБА_1 звільнено з посади заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв'язку з неналежним виконанням посадових обов'язків, установлених для відповідної адміністративної посади у перший робочий день після закінчення відпустки для догляду за дитиною, згідно наказу Генерального прокурора за №277к.
Тобто вказаним наказом чітко визначено момент за якого відбудеться звільнення позивача із займаної посади - перший робочий день після закінчення відпустки по догляду за дитиною.
Наказом керівника Одеської обласної прокуратури від 17.05.2021 за №1154к заступнику керівника Одеської обласної прокуратури Безрукому Т.Р. надано відпустку для догляду за дитиною до досягнення нею 3-х річного віку з 17.05.2021 по 17.06.2022 включно (т.1 а.с.44).
Зі змісту вищенаведених наказів випливає, що до закінчення відпустки по догляду за дитиною, а саме до 17.06.2022 включно, позивач перебував на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури.
Однак, 14.06.2022, до закінчення періоду відпустки для догляду за дитиною (17.06.2022), ОСОБА_1 призваний на військову службу у Збройні Сили України за мобілізацією на особливий період (т.1 а.с.47).
Отже, саме з 14.06.2022 на позивача поширюються гарантії встановлені ч. 3 ст. 119 КЗпП України.
Зважаючи, на все вищевикладене, з 14.06.2022 відповідачі були позбавлені можливості вчиняти будь-які дії спрямовані на виконання наказу Генерального прокурора за №277к до закінчення проходження військової служби позивачем, в тому числі й щодо конкретизації дати звільнення. Такі дії суперечать вимогам положень ст.119 КЗпП України.
Однак, на звернення позивача Відповідач-1 добровільно не виправив допущене порушення.
Отже, наказ Генерального прокурора від 20.06.2022 за №63к є таким, що підлягає скасуванню, а позов в цій частині слід задовольнити.
Як наслідок, слід поновити позивача на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури, на якій він працював під час призову на військову службу.
Доводи відповідачів щодо неможливості переривання відпустки для догляду за дитиною без подання позивачем відповідної заяви є необґрунтованими та жодним чином не спростовують попередні висновки суду, адже вказана відпустка вважається перерваною з моменту призову позивача на військову службу, що виключає необхідність подання будь-яких заяв.
Що стосується наказу керівника Одеської обласної прокуратури від 23.06.2022 за №925к, то суд зазначає таке.
Як зазначено судом вище, з метою належного повідомлення кадрової служби, 16.06.2022 ОСОБА_1 направив на електронну адресу кадрової служби Одеської обласної прокуратури заяву від 14.06.2022, в якій просив увільнити його від виконання обов'язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури відповідно до ст.119 КЗпП України (т.1а.с.45,52,53). До вказаного листа позивачем долучено скан-копії тексту заяви, повідомлення Калуського районного територіального центру комплектування та соціальної підтримки адресованого Одеській обласній прокуратурі, військового квитка та мобілізаційного розпорядження (т.1 а.с. 47-51, т.2 185, 186).
Вказаний лист доставлено в той же день, що підтверджується інформацією з електронної поштової скриньки позивача (т.2 а.с.189).
В той же час, будучи обізнаним про те, що позивач з 14.06.2022 призваний на військову службу під час мобілізації, листом від 21.06.2022 керівник Одеської обласної прокуратури повідомив позивача про звільнення з адміністративної посади та запропонував прибути до відділу кадрової роботи та державної служби для ознайомлення з наказами і подання заяви про призначення на вакантну посаду, скан-копію якого, разом із списком вакантних посад станом на 21.06.2022 надіслано на електронну поштову адресу позивача (т.1 а.с.94, 95, 99).
Наказом від 23.06.2022 за №925к керівник Одеської обласної прокуратури увільнив ОСОБА_1 від виконання обов'язків прокурора Одеської обласної прокуратури у зв'язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади та середнього заробітку до дня фактичного звільнення (стаття 119 КЗпП України) з 22.06.2022. Підставою зазначено заяву ОСОБА_1 та витяг з наказу командира військової частини НОМЕР_1 (т.1 а.с.42).
Згідно з ч. 3 ст. 119 КЗпП України, за працівниками, призваними на військову службу за призовом під час мобілізації, на особливий період зберігаються місце роботи, посада і середній заробіток на підприємстві, в установі, організації, незалежно від підпорядкування та форми власності, у яких вони працювали на час призову.
Суд зазначає, що будучи обізнаним щодо того, що ОСОБА_1 з 14.06.2022 призваний на військову службу під час мобілізації на особливий період, в порушення вимог частини 3 статті 119 КЗпП України, керівник Одеської обласної прокуратури, оскаржуваним наказом увільнив позивача від виконання обов'язків за посадою, яку він не займав станом на день призову та направлення до військової частини - 14.06.2022, а також провів таке увільнення не з 14.06.2022.
Вказане, свідчить про протиправність такого наказу, який підлягає скасуванню з цих підстав.
Окремо слід зазначити, що посада з якої увільнено ОСОБА_1 - прокурор Одеської обласної прокуратури відсутня у штатному розписі Одеської обласної прокуратури (т.1 а.с.100-105).
Щодо посилань Відповідача-2 на положення ч. 5 ст. 41 Закону України "Про прокуратуру", як на обґрунтування правильності визначення посади з якої увільнено позивача, то суд зазначає таке.
За змістом вказаної норми, після звільнення прокурора з адміністративної посади він не пізніше одного місяця призначається на одну з вакантних посад у цьому ж органі прокуратури або в разі відсутності вакантних посад переводиться на посаду до іншого органу прокуратури того ж або нижчого рівня за його письмовою згодою. До моменту прийняття рішення про призначення прокурора на посаду, переведення на посаду до іншого органу прокуратури або звільнення з посади прокурора повноваження відповідного прокурора зупиняються із збереженням гарантій матеріального, соціального та побутового забезпечення, передбачених законодавством для прокурорів.
Однак, суд звертає увагу сторін на те, що зазначена норма не може застосовуватись до спірних відносин, оскільки поняття "посада, яку обіймає прокурор" та "статус прокурора" не є тотожними. Вказаний правовий висновок висловлений Верховним Судом у постанові від 28 липня 2022 року у справі за № 440/4502/20.
Суд погоджується з доводами Відповідача-1 щодо того, що Закон України "Про прокуратуру" не відносить до повноважень Генерального прокурора вирішення питання щодо увільнення від виконання обов'язків за посадою, осіб призваних на військову службу за призовом під час мобілізації.
Тому не підлягає задоволенню вимога позивача про зобов'язання Генерального прокурора видати наказ про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов'язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв'язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади з 14.06.2022 до дня фактичного звільнення.
Однак, з метою ефективного захисту прав позивача, слід зобов'язати керівника Одеської обласної прокуратури видати наказ про увільнення ОСОБА_1 від виконання обов'язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв'язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади з 14.06.2022 до дня фактичного звільнення. Оскільки, саме Одеська обласна прокуратура є безпосереднім роботодавцем позивача, на керівника якого покладено такий обов'язок, як і обов'язок вирішувати інші питання пов'язані з проходженням служби, за винятком питань пов'язаних з призначенням та звільненням з посади.
Також, згідно гарантій, встановлених ст. 119 КЗпП України у редакції до внесення змін Законом № 2352-ІХ, з 14.06.2022 (дня початку проходження військової служби позивачем) та до 18.07.2022 (дата вступу в силу змін до ст. 119 КЗпП України) ОСОБА_1 набув право на виплату середнього заробітку за посадою, яку обіймав в установі по місцю роботи на момент призову - заступника керівника Одеської обласної прокуратури.
Відповідно до підпункту ї) пункту 1, абзаців 3-4 пункту 2 Порядку обчислення середньої заробітної плати, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за №100 від 08.02.1995 року (надалі по тексту - Порядок №100), середня заробітна плата у випадку залучення працівників до виконання військових обов'язків обчислюється, виходячи з виплат за останні два календарні місяці, що передують місяцю, в якому відбувається подія, з якою пов'язана відповідна виплата. Якщо протягом цих двох місяців працівник не працював, то середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи.
В даному випадку подія, з якою пов'язана виплата середнього заробітку, відбулась 14.06.2022.
В той же час, позивач, у зв'язку з перебуванням у відпустці по догляду за дитиною до досягнення нею трьох років, не отримував в Одеській обласній прокуратурі виплат упродовж останніх двох календарних місяців, що передували призову на військову службу.
За таких обставин, відповідно до абз. 7 пункту 2, абз. 3-5 пункту 4 Порядку №100, розрахунки середнього заробітку проводяться з установлених позивачу посадового (місячного) окладу, нарахування якого здійснюється шляхом множення посадового окладу на кількість місяців розрахункового періоду.
Як встановлено судом, станом на 14.06.2022 позивач займав посаду заступника керівника Одеської обласної прокуратури.
Згідно листа Одеської обласної прокуратури від 19.07.2022, посадовий оклад заступника керівника обласної прокуратури відповідно до статті 81 Закону України "Про прокуратуру", Закону України "Про державний бюджет України на 2022 рік" встановлено у розмірі 1,3 посадового окладу прокурора прокуратури, відтак становить 62 400 грн. (1,3 х 48 000) (т.2 а.с.14,15).
Отже, середній заробіток позивача на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури за період з 14.06.2022 по 18.07.2022, відповідно до Порядку №100, становить 72 557,5 грн. (62 400 грн. х 2 місяці = 124 800 грн.; 124 800 грн. : 43 робочі дні (за два місяці розрахункового періоду квітень - травень) = 2902,3 грн. - середньоденна заробітна плата позивача; 2902,3 грн. х 25 робочих днів (за період з 14.06.2022 по 18.07.2022) = 72 557,5 гривень).
Судом встановлено, що Відповідачем-2 виплачено позивачу середній заробіток у зв'язку з призовом на військову службу в розмірі 31 600,00 грн.
Отже, сума недоплаченого середнього заробітку, що підлягає до стягнення в судовому порядку становить 40 957,5 грн., які слід стягнути на користь позивача з Відповідача-2.
Решта доводів учасників справи на спірні правовідносини не впливають та висновків суду по суті спору не змінюють.
Статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права та застосовує цей принцип з урахуванням судової практики Європейського суду з прав людини, рішення якого є джерелом права та обов'язковими для виконання Україною відповідно до статті 46 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (надалі по тексту також - Конвенція).
Так, Європейський Суд з прав людини (надалі по тексту також - Суд) у своєму рішенні по справі "Руїс Торіха проти Іспанії" (від 9 грудня 1994 року №18390/91), вказав, що статтю 6 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень, детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Міра цього обов'язку може варіюватися залежно від характеру рішення. Необхідно також враховувати численність різноманітних тверджень, з якими сторона у справі може звернутися до судів, та відмінності, наявні в Договірних державах, стосовно передбачених законом положень, звичаєвих норм, правових висновків, викладення та підготовки рішень. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов'язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи
В рішенні "Салов проти України" (заява №65518/01; від 6 вересня 2005 року) Суд також звернув увагу на те, що статтю 6 параграф 1 Конвенції не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін.
У своїх рішеннях Європейський Суд з прав людини неодноразово зазначав, що рішення національних судів мають бути обґрунтованими, зрозумілими для учасників справ та чітко структурованими; у судових рішеннях має бути проведена правова оцінка доводів сторін, однак, це не означає, що суди мають давати оцінку кожному аргументу та детальну відповідь на нього. Тобто мотивованість рішення залежить від особливостей кожної справи, судової інстанції, яка постановляє рішення, та інших обставин, що характеризують індивідуальні особливості справи.
Разом з цим, згідно з пунктом 41 висновку №11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень, обов'язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов'язку може змінюватися залежно від характеру рішення.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно з частиною 1 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб'єктів владних повноважень.
Частиною 2 статті 2 Кодексу адміністративного судочинства України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб'єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3) обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5) добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8) пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10) своєчасно, тобто протягом розумного строку.
Підсумовуючи все вищевикладене, суд зазначає, що оскаржувані рішення прийняті не у відповідності до вимог діючого законодавства та порушують права позивача, а тому, враховуючи усі попередні висновки суду, заявлені позовні вимоги підлягають до часткового задоволення.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 371 КАС України, негайно виконуються рішення суду про поновлення на посаді у відносинах публічної служби.
Тому, слід допустити до негайного виконання рішення суду в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури.
Вирішуючи питання витрат позивача на професійну правничу допомогу, суд виходить з такого.
Відповідно до частини 1 статті 139 Кодексу адміністративного судочинства України, при задоволенні позову сторони, яка не є суб'єктом владних повноважень, всі судові витрати, які підлягають відшкодуванню або оплаті відповідно до положень цього Кодексу, стягуються за рахунок бюджетних асигнувань суб'єкта владних повноважень, що виступав відповідачем у справі, або якщо відповідачем у справі виступала його посадова чи службова особа.
Згідно з частиною 1 статті 132 Кодексу, судові витрати складаються із судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.
Відповідно до пункту 1 частини 3 статті 132 Кодексу, до витрат, пов'язаних з розглядом справи, належать, зокрема, витрати на професійну правничу допомогу.
За змістом статті 134 Кодексу розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою. Для визначення розміру витрат на правничу допомогу та з метою розподілу судових витрат учасник справи подає детальний опис робіт (наданих послуг), виконаних адвокатом, та здійснених ним витрат, необхідних для надання правничої допомоги. Розмір витрат на оплату послуг адвоката має бути співмірним із: складністю справи та виконаних адвокатом робіт (наданих послуг); часом, витраченим адвокатом на виконання відповідних робіт (надання послуг); обсягом наданих адвокатом послуг та виконаних робіт; ціною позову та (або) значенням справи для сторони, в тому числі впливом вирішення справи на репутацію сторони або публічним інтересом до справи.
В даному випадку, витратами позивача, що пов'язані з розглядом справи є витрати на професійну правничу допомогу, що надавалася адвокатським об'єднанням "Градум" на підставі договору про надання правової допомоги від 13.08.2021 за №02-08/238-2021 (т.1 а.с.30-33).
Згідно з додатком до договору про надання правової допомоги позивач погодив з адвокатським об'єднанням "Градум", що вартість послуг за договором становить 20 000 (двадцять тисяч) гривень (т.1 а.с.34).
Позивач погодив з АО "Градум", що зазначена сума сплачується ним у разі досягнення внаслідок надання правової допомоги АО "Градум" позитивного результату, а саме: прийняття судом рішення про повне або часткове задоволення позовних вимог у справі щодо оскарження наказу Генерального прокурора про звільнення з адміністративної посади та поновлення на адміністративній посаді.
Таким чином, позивач домовився з АО "Градум", що надана останнім правнича допомога (аналіз документів, вивчення законодавства та судової практики, підготовка та направлення адвокатських запитів, збір доказів, складання та подання позовної заяви, підготовка заяв та клопотань, необхідних у подальшому під час розгляду справи для представництва інтересів позивача) буде оплачена у разі прийняття рішення на його користь.
Відповідно у разі повного або часткового задоволення позову, підготовленого та поданого АО "Градум" в інтересах позивача, у останнього виникає обов'язок сплатити вартість послуг по наданню правової допомоги у розмірі 20 000 гривень.
Пунктом 14 Рекомендацій Комітету Міністрів Ради Європи державам-членам щодо шляхів полегшення доступу до правосуддя № R (81) 7 передбачено, що за винятком особливих обставин, сторона, що виграла справу, повинна в принципі отримувати від сторони, що програла відшкодування зборів і витрат, включаючи гонорари адвокатів, які вона обґрунтовано понесла у зв'язку з розглядом.
Пунктом 1 ч.3 ст.134 КАС України встановлено, що для цілей розподілу судових витрат розмір витрат на правничу допомогу адвоката, в тому числі гонорару адвоката за представництво в суді та іншу правничу допомогу, пов'язану зі справою, включаючи підготовку до її розгляду, збір доказів тощо, а також вартість послуг помічника адвоката визначаються згідно з умовами договору про надання правничої допомоги та на підставі доказів щодо обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості, що сплачена або підлягає сплаті відповідною стороною або третьою особою.
Так, у постанові Об'єднаної палати Верховного суду в складі Касаційного господарського суду від 03.10.2019 у справі №922/445/19 зазначено, що витрати на надану професійну правничу допомогу у разі підтвердження обсягу наданих послуг і виконаних робіт та їх вартості підлягають розподілу за результатами розгляду справи незалежно від того, чи їх уже фактично сплачено стороною/третьою особою чи тільки має бути сплачено.
Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду від 12.05.2020 у справі №904/4507/18 домовленості про сплату гонорару за надання правової допомоги, у тому числі у разі отримання судового рішення на користь клієнта, є такими, що склалися між адвокатом та клієнтом, у межах правовідносин між якими і може розглядатися питання щодо обов'язковості такого зобов'язання. Суд повинен оцінювати розумність таких витрат, їх співмірність із ціною позову, складністю справи та її значенням для позивача.
Таким чином, Велика Палата Верховного Суду висловилася щодо неправомірності відмови судів у стягненні "гонорару успіху" як складової витрат на професійну правничу допомогу у разі якщо загальна сума витрат на адвокатські послуги не виходить за розумні межі визначення гонорару.
З аналізу положень статті 134 КАС України вбачається, що склад та розмір витрат на професійну правничу допомогу підлягає доказуванню в судовому процесі - сторона, яка хоче компенсувати судові витрати повинна довести та підтвердити розмір заявлених судових витрат, а інша сторона може подати заперечення щодо не співмірності розміру таких витрат. Результат та вирішення справи безпосередньо пов'язаний із позицією, зусиллям і участю в процесі представника інтересів сторони за договором. При цьому такі надані послуги повинні бути обґрунтованими, тобто доцільність надання такої послуги та її вплив на кінцевий результат розгляду справи, якого прагне сторона, повинно бути доведено стороною в процесі.
Вказаний висновок викладено Верховним Судом у складі Касаційного адміністративного суду в рішенні від 13.06.2019 у справі №9991/388/11.
У підтвердження наданих послуг представником позивача долучено акт здачі-приймання наданих послуг від 03.10.2022, відповідно до якого адвокатом надані послуги, загальна вартість яких складає 20 000 грн. (т.2, а.с.148-149).
Суд вважає, що відповідна сума, обумовлена сторонами до сплати у твердому розмірі є складовою частиною гонорару адвоката, тож належить до судових витрат та не виходить за розумні межі визначення розміру гонорару.
В той же час, враховуючи висновки суду про часткове задоволення позовних вимог та відхилення судом позовних вимог щодо визнання протиправним наказу Генерального прокурора від 20.06.2022 за №63к, а також вимоги зобов'язального характеру, звернутої до Офісу Генерального прокурора, витрати на професійну правничу допомогу підлягають частковому задоволенню - стягненню з відповідачів на користь позивача у розмірі 15 000 грн., пропорційно задоволеним позовним вимогам.
На підставі статті 129-1 Конституції України, керуючись статтями 139, 241-246, 250 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, -
Позов ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) до Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011), Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552, вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026), керівника Одеської обласної прокуратури Костенка Сергія Костянтиновича (вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) про визнання протиправними та скасування наказів, поновлення на посаді, зобов'язання до вчинення дій - задовольнити частково.
Скасувати наказ Генерального прокурора від 20.06.2022 за №63к.
Поновити ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури.
Визнати протиправним та скасувати наказ керівника Одеської обласної прокуратури від 23.06.2022 за №925к.
Зобов'язати керівника Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552, вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) видати наказ про увільнення ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) від виконання обов'язків заступника керівника Одеської обласної прокуратури у зв'язку з прийняттям на військову службу за призовом під час мобілізації із збереженням посади з 14.06.2022 до дня фактичного звільнення.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552, вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) середній заробіток за період з 14.06.2022 по 18.07.2022 у розмірі 40 957 (сорок тисяч дев'ятсот п'ятдесят сім) гривень 50 копійок.
В задоволенні решти позовних вимог відмовити.
Стягнути з Офісу Генерального прокурора (код ЄДРПОУ 00034051, вул. Різницька, 13/15, м. Київ, 01011) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 5 000 (п'ять тисяч) гривень.
Стягнути з Одеської обласної прокуратури (код ЄДРПОУ 03528552, вул. Пушкінська, 3, м. Одеса, 65026) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків НОМЕР_2 , АДРЕСА_1 ) судові витрати на професійну правничу допомогу в розмірі 10 000 (десять тисяч) гривень.
Рішення в частині поновлення ОСОБА_1 на посаді заступника керівника Одеської обласної прокуратури допустити до негайного виконання.
Рішення може бути оскаржене в апеляційному порядку. Відповідно до статтей 255, 295, 297 Кодексу адміністративного судочинства України, апеляційна скарга на рішення суду подається безпосередньо до суду апеляційної інстанції протягом тридцяти днів з дня складення рішення в повному обсязі.
Учасник справи, якому повне рішення суду не було вручене у день його проголошення або складення, має право на поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження рішення суду, якщо апеляційна скарга подана протягом тридцяти днів з дня вручення йому повного рішення суду.
Строк на апеляційне оскарження також може бути поновлений в разі його пропуску з інших поважних причин, крім випадків, визначених частиною другою статті 299 цього Кодексу.
Рішення суду набирає законної сили після закінчення строку подання апеляційної скарги всіма учасниками справи, якщо апеляційну скаргу не було подано.
Суддя Матуляк Я.П.
Рішення складене в повному обсязі 02 грудня 2022 р.