30 листопада 2022 року
м. Київ
справа №640/15797/21
провадження № К/990/20776/22
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді - Смоковича М. І.,
суддів: Білак М. В., Мельник-Томенко Ж. М.,
секретаря судового засідання Жидецької В. В.,
розглянув у порядку письмового провадження справу
за позовом ОСОБА_1 до Державної архітектурно-будівельної інспекції України про поновлення на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, провадження у якій відкрито
за касаційною скаргою представника ОСОБА_1 - адвоката Записного Дениса Юрійовича на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року (суддя Бояринцева М. А.) і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2022 року (судді: Бєлова Л. В., Кучма А. Ю., Черпіцька Л. Т.) та
1. У червні 2021 року ОСОБА_1 звернулася до суду з адміністративним позовом до Державної архітектурно-будівельної інспекції України (далі - ДАБІ), у якому просила:
- визнати протиправним і скасувати наказ ДАБІ «Про звільнення ОСОБА_2 » від 16 квітня 2021 року № 153 «ОС»;
- поновити ОСОБА_1 на посаді головного інспектора будівельного нагляду відділу по роботі з дозвільними документами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області;
- стягнути з ДАБІ середній заробіток за час вимушеного прогул за період з 16 квітня 2021 року по дату ухвалення судового рішення.
2. Позовні вимоги обґрунтовані, зокрема, тим що відповідач порушив порядок звільнення державного службовця (у зв'язку з реорганізацією ДАБІ), позаяк спірний наказ виданий під час тимчасової непрацездатності позивача і їй, крім того, не запропонували іншої посади.
3. Обставини, які встановили суди попередніх інстанцій, можна викласти так.
Згідно з наказом ДАБІ від 08 вересня 2015 року № 633 «ОС», виданого відповідно до Закону України від 10 грудня 2015 року № 889-VIII «Про державну службу» (далі - Закон № 889-VIII), постанови Кабінету Міністрів України від 17 червня 1994 року № 423 «Про деякі питання застосування статей 4, 15 і 27 Закону України «Про державну службу», постанови Кабінету Міністрів України від 09 березня 2006 року № 268 «Про упорядкування структури та умов оплати праці працівників апарату органів виконавчої влади, органів прокуратури, судів та інших органів», наказу ДАБІ від 08 вересня 2015 року № 972 «Про введення в дію структури Держархбудінспекції», наказу ДАБІ від 08 вересня 2015 року № 973 «Про введення в дію штатного розпису Держархбудінспекції», ОСОБА_1 , головний спеціаліст відділу по роботі з дозвільними документами, була переведена на посаду головного інспектора будівельного нагляду відділу по роботі з дозвільними документами, зі збереженням посадового окладу, присвоєного рангу державного службовця та встановлених надбавок за ранг державного службовця і за вислугу років.
З посиланням на пункт 4 частини першої статті 83, пункту 11 частини першої, частин четвертої, п'ятої статті 87 Закону № 889-VIII ДАБІ наказом від 16 квітня 2021 року № 153 «ОС» «Про звільнення ОСОБА_1 » звільнила ОСОБА_1 з посади головного інспектора будівельного нагляду відділу по роботі з дозвільними документами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області у зв'язку із повною ліквідацією ДАБІ.
За пунктом 2 цього наказу, датою звільнення ОСОБА_1 вважається перший робочий день, наступний за днем закінчення тимчасової працездатності, зазначеним у документі про тимчасову працездатність.
Відповідно до наказу ДАБІ від 12 травня 2021 року № 197 «ОС» «Про остаточний розрахунок з ОСОБА_1 » датою звільнення ОСОБА_1 з посади головного інспектора будівельного нагляду відділу по роботі з дозвільними документами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області є 11 травня 2021 року.
Позивач не погодилася з правомірністю наказу про звільнення й звернулася з цим позовом до суду.
Рішення судів першої та апеляційної інстанцій
4. Окружний адміністративний суд міста Києва рішенням від 19 жовтня 2021 року відмовив у задоволенні позовних вимог. Шостий апеляційний адміністративний суд постановою від 29 червня 2022 року залишив це рішення без змін.
5. Суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, зазначив, що відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2020 року № 218 «Про ліквідацію Державної архітектурно-будівельної інспекції та внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України» (далі - Постанова № 218) ДАБІ ліквідована без визначення правонаступника і має здійснювати свої повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення Державної сервісної служби містобудування.
За текстом судових рішень, на дату видання спірного наказу положення статті 87 Закону № 889-VIII діяли в редакції, викладеній згідно із Законом України від 19 вересня 2019 року № 117-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо перезавантаження влади» (далі - Закон № 117-IX), на підставі якого, серед іншого, із вказаної статті виключено норми, за якими процедура вивільнення державних службовців на підставі пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII визначається законодавством про працю. Водночас Закон № 889-VIII доповнений іншими нормами, які регулюють питання звільнення державних службовців, зокрема, з підстави, визначеної в пункті 11 частини першої статті 87 цього Закону.
Покликаючись на приписи статей 3, 5 Закону № 889-VIII, частини п'ятої статті 40 Кодексу законів про працю України (далі - КЗпП України) суд першої інстанції зазначив, що дія частини другої статті 40, частин другої, третьої статті 492 КЗпП України не поширюється на державних службовців, тому що на дату звільнення позивачки ці правовідносини були врегульовані статтею 22 Закону № 889-VIII, приписи якої встановлюють не обов'язок, а право суб'єкта призначення - у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу - перевести державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу чи пропонувати іншу рівноцінну посаду державного службовця. Додав також, що з дати набрання чинності Закону № 117-ІХ ліквідація державного органу як підстава припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення, відповідно до пункту 11 частини першої статті 87 Закону, не містить будь-яких додаткових умов припинення державної служби.
Суди першої і апеляційної інстанцій зауважили також, що обов'язок суб'єкта призначення або керівника державної служби запропонувати іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей, стосується випадків, визначених пунктом 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, тобто у разі скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу.
Тимчасом, Кабінет Міністрів України постановою від 16 грудня 2020 року № 1339 (далі - Постанова № 1339) відновив дію своєї постанови від 23 травня 2011 року № 553 «Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю» (далі - Постанова № 553), у зв'язку з чим визнав таким, що втратив чинність, пункт 3 постанови Кабінету Міністрів України від 13 березня 2020 року № 219 року «Про оптимізацію органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» (далі - Постанова № 219).
Згодом Кабінет Міністрів України постановою від 23 грудня 2020 року № 1340 «Деякі питання функціонування органів архітектурно-будівельного контролю та нагляду» (далі - Постанова № 1340) утворив Державну інспекцію архітектури та містобудування України (далі - ДІАМ) як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Цей орган, як зазначив суд першої інстанції, виконуватиме функції ДАБІ, а тому може вважатися її правонаступником. Воднораз суд першої інстанції, цитуючи роз'яснення Національного агентства України з питань державної служби (далі - НАДС) № 86р/з від 20 лютого 2020 року [щодо процедур звільнення державних службовців у зв'язку з припиненням державної служби за ініціативою суб'єкта призначення (стаття 87 Закону «Про державну службу»], зазначив, що при скороченні чисельності або штату державних службовців, скороченні посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізації державного органу пропонування державному службовцю вакантної посади державної служби є правом суб'єкта призначення або керівника державної служби, а не обов'язком.
З уваги на це роз'яснення суд першої інстанції визнав необґрунтованими доводи позивача в частині невиконання з боку відповідача обов'язку щодо її працевлаштування.
Суд апеляційної інстанції, як можна зрозуміти з написаного, дещо інакше підійшов до з'ясування ситуації з «ліквідацією» ДАБІ і спричиненим цією подією звільненням позивачки. З погляду цього суду, позивачка звільнена - згідно зі спірним наказом від 16 квітня 2021 року - у зв'язку з ліквідацією ДАБІ відповідно до Постанови № 218, яка дотепер є чинна. Державна сервісна служба містобудування, утворена відповідно до Постанови № 218, ліквідована на підставі Постанови № 1340, якою водночас утворений новий орган - ДІАМ. З погляду суду апеляційної інстанції, наведене спростовує доводи позивачки про те, що відбулася реорганізація державного органу, а не його ліквідація.
Щодо звільнення під час тимчасової непрацездатності суди першої і апеляційної інстанцій зазначили, що позивачка звільнена 11 травня 2021 року, наступного робочого дня після закінчення тимчасової непрацездатності. Спираючись на приписи частини п'ятої статті 87 Закону № 889-VIII суди попередніх інстанцій зазначили, що відповідач не допустив порушення, коли видав спірний наказ з відкладеною датою звільнення.
Касаційне оскарження
5. У касаційній скарзі представник ОСОБА_1 - адвокат Записний Д. Ю. просить скасувати рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2022 року та ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги.
Касаційну скаргу її автор подав з підстави, встановленої пунктами 1, 3 частини четвертої статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України).
Щодо першої підстави зазначив, що суд апеляційної інстанції не врахував висновків Верховного Суду щодо застосування частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, пункту 1 статті 40 КЗпП України, викладених у постановах від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20, від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі № 826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, а також у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).
Водночас автор скарги зауважив, що наразі немає висновку Верховного Суду щодо застосування положень частини п'ятої статті 87 Закону № 889-VIII в аспекті звільнення державного службовця у період його тимчасової непрацездатності у контексті описаних правовідносин.
Аргументуючи свою позицію представник позивача зазначив, з-поміж іншого, про те, що постановами № 218 та № 219 була ліквідована ДАБІ та утворені нові державні органи: Державна сервісна служба містобудування України, Державна інспекція містобудування України та Державне агентство з технічного регулювання у містобудуванні України. Але ці органи мали бути наділені, по суті, тими самими функціями, якими була наділена ДАБІ з тією різницею, що ці функції «розподілені» між ними трьома.
Згодом Постановою № 1340, яка набрала чинності 30 грудня 2020 року, ліквідована Державна сервісна служба містобудування України та Державна інспекція містобудування України, натомість утворена вже згадана ДІАМ як центральний орган виконавчої влади. Проаналізувавши Положення про ДІАМ, яке затверджене цією Постановою, та постанову Кабінету Міністрів України від 15 вересня 2021 року № 958 «Про внесення змін до деяких постанов Кабінету Міністрів України щодо діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» (далі - Постанова № 958) представник позивача констатував, що новоутворена юридична особа публічного права (ДІАМ) наділена тими самими функціями і повноваженнями, які мала ліквідована ДАБІ. Іншими словами, як можна зрозуміти з написаного, ДІАМ є правонаступником ДАБІ, тож по суті відбулася не ліквідація державного органу, а його реорганізація, адже ліквідовуючи ДАБІ держава не відмовилася від функцій державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а лише надала/передала ці функції іншому новоутвореному органу (ДІАМ).
Переконуючи у помилковості висновків судів попередніх інстанцій щодо трактування приписів частини п'ятої статті 87 Закону № 889-VIII представник позивача, спираючись на правову позицію Верховного Суду, висловлену у постанові від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20, наголосив на тому, що ліквідація відноситься до терміну «змін в організації виробництва і праці» і тому, на його думку, це дозволяє застосовувати до спірних правовідносин положення частини третьої статті 492 КЗпП України, відповідно до якої одночасно з попередженням про звільнення у зв'язку зі змінами в організації виробництва і праці власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому самому підприємстві, в установі, організації.
З посиланням на постанову Пленуму Верховного Суду України від 06 листопада 1992 року № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» автор касаційної скарги звернув увагу на те, що встановлена законодавством можливість реорганізації державної установи (організації) не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) щодо працевлаштування працівників, які попереджаються про наступне звільнення, з моменту виникнення обставин, які зумовлюють можливе вивільнення працівників.
Тобто, з погляду скаржника, роботодавець (у цій справі - ДАБІ) був зобов'язаний запропонувати всі вакансії державної служби, які відповідають зазначеним вимогам, що існують в державному органі, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював. Цей обов'язок по працевлаштуванню працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору та охоплює вакантні посади, які з'явилися в установі протягом всього цього періоду і які існували на день звільнення. Відповідна правова позиція, за текстом касаційної скарги, викладена в постановах Верховного Суду від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі № 826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18), від 25 липня 2019 року у справі № 807/3588/14 та від 27 травня 2020 року у справі № 813/1715/16.
Представник позивача наголосив також на тому, що за правилами статті 87 Закону № 889-VIII державний службовець у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, не може бути звільнений у період тимчасової непрацездатності. Тобто, як пише автор касаційної скарги, у разі ліквідації державного органу суб'єкт призначення має право звільнити працівника першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, який оформляється в останній день лікарняного.
6. Відповідач не подав відзиву у строк, визначений в ухвалі про відкриття касаційного провадження від 29 серпня 2022 року. Копію цієї ухвали і копії касаційної скарги з доданими до неї документами суд надсилав засобами поштового зв'язку на зареєстровану поштову адресу ДАБІ, але поштовий конверт повернувся до суду без вручення адресату з відміткою органу поштового зв'язку «ліквідовані».
Крім того, копію ухвали від 29 серпня 2022 року суд надіслав також на електронну адресу відповідача (dabi@dabi.gov.ua).
Ухвалою від 15 листопада 2022 року суддя-доповідач завершив підготовку справи до касаційного розгляду і призначив її до розгляду в судовому засідання на 30 листопада 2022 року о 09:30 год., про що сторони повідомлені належним чином.
На судове засідання у визначені місце, дату і час сторони не з'явилися. Про причини їхньої неявки суд не повідомлений, клопотань процесуального характеру від сторін теж не надходило.
Станом на дату касаційного розгляду відомо, що ДАБІ (код ЄДРПОУ 37471912) перебуває в стані припинення.
За таких обставин і керуючись пунктом 2 частини першої статті 345 КАС України колегія суддів, порадившись на місці, ухвалила перейти до розгляду справи по суті у порядку письмового провадження за наявними у ній матеріалами.
Релевантні джерела права
7. Відповідно до абзацу третього частини третьої статті 6 Закону України від 17 лютого 2011 року № 3038-VI «Про регулювання містобудівної діяльності» (далі - Закон № 3038-VI) органом державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду є центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
8. Таким органом, відповідно до постанови Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року № 294 «Про затвердження Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України» (наразі ця постанова уже втратила чинність на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 15 вересня 2021 року № 960 «Питання Державної інспекції архітектури та містобудування»), була ДАБІ [Державна архітектурно-будівельна інспекція України].
За пунктом 1 названого Положення, Державна архітектурно-будівельна інспекція України (Держархбудінспекція) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду в частині надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.
За текстом пункту 4 Положення, Держархбудінспекція відповідно до покладених на неї завдань: 1) узагальнює практику застосування законодавства з питань, що належать до її компетенції, розробляє пропозиції щодо вдосконалення законодавчих актів, актів Президента України та Кабінету Міністрів України, нормативно-правових актів міністерств та в установленому порядку подає їх Міністру; 2) отримує повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт, здійснює внесення змін до них, а також скасовує право на початок виконання підготовчих або будівельних робіт, набуте на підставі поданого повідомлення; 3) видає дозволи на виконання будівельних робіт, повідомлення про внесення змін до них, відмовляє у видачі таких дозволів, анулює дозволи на виконання будівельних робіт; 4) приймає в установленому порядку в експлуатацію закінчені будівництвом об'єкти (видає відповідні сертифікати або відмовляє у їх видачі, реєструє декларації про готовність об'єкта до експлуатації, вносить зміни до них, а також повертає такі декларації та скасовує їх реєстрацію); 5) веде єдиний реєстр документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт і засвідчують прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів, відомостей про повернення на доопрацювання, відмову у видачі, скасування та анулювання зазначених документів; 6) перевіряє на відповідність вимогам законодавства, будівельних норм, стандартів і правил рішення, прийняті територіальними органами Держархбудінспекції; 7) організовує проведення або проводить навчання, підвищення кваліфікації, підготовку та перепідготовку фахівців для здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, обстеження та інших функцій, виконання яких належить до передбачених законом повноважень Держархбудінспекції; 8) бере участь у підготовці міжнародних договорів України з питань державного архітектурно-будівельного контролю, укладає відповідно до законодавства міжнародні договори України міжвідомчого характеру та здійснює міжнародне співробітництво з питань, що належать до її компетенції; 9) здійснює інші повноваження, визначені законом.
9. Відомо, що згідно з Постановою № 218 ДАБІ ліквідована (пункт 1 Постанови № 218) і утворена Державна сервісна служба містобудування України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (пункт 2 Постанови № 218). Положення про цей новоутворений орган затверджене теж Постановою № 218. Зокрема, у пункті 1 цього Положення зазначено, що Державна сервісна служба містобудування України (Держсервісбуд) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду в частині надання (отримання, реєстрації), відмови у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів.
За пунктом 4 Постанови № 218 ДАБІ продовжує здійснювати повноваження та функції до завершення здійснення заходів з утворення Державної сервісної служби містобудування, а забезпечення діяльності Державної сервісної служби містобудування у 2020 році здійснюється в межах видатків, передбачених ДАБІ.
10. Воднораз, Постановою № 219 утворені ще два центральні органи виконавчої влади (пункт 1): Державна інспекція містобудування України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду; Державне агентство з технічного регулювання у містобудуванні України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань технічного регулювання у сфері містобудування.
Постановою № 219 затверджено також (згідно з її пунктом 2) Положення про Державну інспекцію містобудування України, за пунктом 1 якого Державна інспекція містобудування України (ДІМ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (крім надання (отримання, реєстрації), відмов у видачі чи анулювання (скасування) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт, прийняття в експлуатацію закінчених будівництвом об'єктів).
Пунктом 3 Постанови № 219 зупинено дію Постанови № 553 [«Про затвердження Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю»] до початку виконання функцій і повноважень Державної інспекції містобудування.
11. Постановою № 1340 (від 23 грудня 2020 року) Кабінет Міністрів України утворив Державну інспекцію архітектури та містобудування України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду (пункт 1 Постанови № 1340) і затвердив Положення про Державну інспекцію архітектури та містобудування України, що додається (до цієї Постанови). Крім того, згідно з пунктом 3 Постанови № 1340, ліквідовані Державна інспекція містобудування і Державна сервісна службу містобудування (які нагадаємо, були утворені згідно з постановами № 218 і 219 відповідно). Щодо Державного агентства з технічного регулювання у містобудуванні України, то на підставі Постанови № 1340 абзац третій пункту 1 Постанови № 219 (у якому було зазначено про утворення цього органу) - втратив чинність.
Відповідно до пункту 1 Положення, затвердженого Постановою № 1340, Державна інспекція архітектури та містобудування України (ДІАМ) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра розвитку громад та територій (далі - Міністр) і який реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду.
Згідно з пунктом 3 Положення, затвердженого Постановою № 1340, основним завданням ДІАМ є реалізація державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а саме:
підготовка та внесення на розгляд Міністра пропозицій щодо забезпечення формування державної політики з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду;
здійснення в межах повноважень, визначених законом, державного архітектурно-будівельного контролю за дотриманням замовниками, підприємствами, що надають технічні умови щодо інженерного забезпечення об'єкта будівництва, архітекторами та іншими проектувальниками, підрядниками, експертами, експертними організаціями та відповідальними виконавцями робіт, інженерами-консультантами, власниками будівель та лінійних споруд вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт;
здійснення державного архітектурно-будівельного нагляду за дотриманням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил територіальними органами ДІАМ, уповноваженими органами містобудування та архітектури, структурними підрозділами Київської та Севастопольської міських держадміністрацій та виконавчими органами сільських, селищних, міських рад з питань державного архітектурно-будівельного контролю, іншими органами, що здійснюють контроль у сфері містобудівної діяльності (далі - об'єкти нагляду), під час провадження ними містобудівної діяльності;
ліцензування видів господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками, та здійснення контролю за додержанням суб'єктами господарювання ліцензійних умов провадження видів господарської діяльності з будівництва об'єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об'єктів із середніми (СС2) та значними (СС3) наслідками;
виконання дозвільних та реєстраційних функцій у будівництві у визначених законодавством випадках.
У пунктах 7, 8 Постанови № 1340 написано про те, що ДІАМ визначена суб'єктом управління індивідуально визначеного майна Державної інспекції містобудування та Державної сервісної служби містобудування, ДАБІ, які ліквідовуються, і що ДІАМ буде розміщене за адресою: бульв. Лесі Українки, 26, у м. Києві.
12. За текстом частини першої статті 87 Закону № 889-VIII (зі змінами і доповненнями, внесеними згідно із Законом № 117-IX) підставами для припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення є: 1) скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу; 11) ліквідація державного органу; <…>.
За частиною п'ятою статті 22 Закону № 889-VIII (зі змінами і доповненнями, внесеними згідно із Законом № 117-IX) у разі реорганізації (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або ліквідації державного органу переведення державного службовця на рівнозначну або нижчу (за його згодою) посаду в державному органі, якому передаються повноваження та функції такого органу, за рішенням суб'єкта призначення може здійснюватися без обов'язкового проведення конкурсу.
Відповідно до абзацу першого частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції, викладеній згідно із Законом України від 14 січня 2020 року № 440-IX «Про внесення змін до Митного кодексу України та деяких інших законодавчих актів України у зв'язку з проведенням адміністративної реформи» (далі - Закон № 440-IX), який набрав чинності 13 лютого 2020 року) суб'єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів. Суб'єкт призначення або керівник державної служби може пропонувати державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби у тому самому державному органі (за наявності). При цьому не застосовуються положення законодавства про працю щодо обов'язку суб'єкта призначення отримання згоди виборного органу первинної профспілкової організації (профспілкового представника) на звільнення.
Відповідно до абзацу четвертого частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (зі змінами, внесеними згідно із Законом № 117-IX) державний службовець, якого звільнено на підставі пункту 1 частини першої цієї статті, у разі створення в державному органі, з якого його звільнено, нової посади чи появи вакантної посади, що відповідає кваліфікації державного службовця, протягом шести місяців з дня звільнення за рішенням суб'єкта призначення може бути призначений на рівнозначну або нижчу посаду державної служби, якщо він був призначений на посаду в цьому органі за результатами конкурсу.
13. 06 березня 2021 року набрав чинності Закон України від 23 лютого 2021 року № 1285-IX «Про внесення змін до деяких законів України щодо відновлення проведення конкурсів на зайняття посад державної служби та інших питань державної служби» (далі - Закон № 1285-IX), яким (підпункт 6 пункту 3 розділу І зазначеного Закону) частина третя статті 87 Закону № 889-VIII викладена в такій редакції: «Суб'єкт призначення або керівник державної служби попереджає державного службовця про наступне звільнення на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті у письмовій формі не пізніше ніж за 30 календарних днів.
Одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб'єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби або, як виняток, нижчу посаду державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей. При цьому враховується переважне право на залишення на роботі, передбачене законодавством про працю.
Державний службовець звільняється на підставі пункту 1 частини першої цієї статті у разі, коли відсутня можливість запропонувати відповідні посади, а також у разі його відмови від переведення на запропоновану посаду».
Відповідно до частини четвертої статті 87 Закону № 889-VIII у разі звільнення з державної служби на підставі пунктів 1 та 11 частини першої цієї статті державному службовцю виплачується вихідна допомога у розмірі двох середньомісячних заробітних плат.
За частиною п'ятою статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції законів № 117-ІХ, 440-ІХ, чинними дотепер) наказ (розпорядження) про звільнення державного службовця у випадках, передбачених частиною першою цієї статті, може бути виданий суб'єктом призначення або керівником державної служби у період тимчасової непрацездатності державного службовця або його відпустки із зазначенням дати звільнення, яка є першим робочим днем, наступним за днем закінчення тимчасової непрацездатності, зазначеним у документі про тимчасову непрацездатність, або першим робочим днем після закінчення відпустки.
У такому випадку оформлення і видача трудової книжки, а також розрахунок при звільненні проводяться протягом семи днів з дня звільнення (частину п'яту статті 87 доповнено абзацом другим згідно із Законом № 440-IX).
Позиція Верховного Суду
14. Отже, на дату видання спірного наказу ДАБІ - ліквідована згідно з Постановою № 218, але натомість передбачено утворення уже не трьох (як було зазначено у постановах № 218, № 219), а одного центрального органу виконавчої влади (згідно з постановою Постанова № 1340) - ДІАМ [Державна інспекція архітектури та містобудування України], положення про яку затверджене Постановою № 1340.
Повертаючись до обставин справи варто нагадати, що позивачка звільнена із займаної посади (відповідно до наказу від 16 квітня 2021 року № 153 «ОС») у зв'язку з «повною ліквідацією» ДАБІ. Процес припинення названого органу розпочався, як встановлено у справі, з прийняттям Постанови № 218 (від 13 березня 2020 року), після чого ОСОБА_1 була попереджена (25 березня 2020 року) про наступне звільнення. Попередження від 25 березня 2020 року зазначене в спірному наказі як підстава його видання.
Втім, від дати попередження до дати видання спірного наказу минуло більше року. За цей час змінилася не тільки редакція статті 87 Закону № 889-VIII (надто частина її третя), але й сама Постанова № 218, яка започаткувала процедуру, націлену на ліквідацію ДАБІ й утворення нової системи органів державного архітектурно-будівельного контролю і нагляду. Треба зауважити, що термін «ліквідація» щодо ДАБІ колегія суддів вживає тут з уваги на термінологію Постанови № 218. Центральні органи виконавчої влади, утворення яких передбачали постанови № 218 і № 219 (у первинній редакції), мали «розділити» між собою компетенцію ДАБІ. Однак цього не сталося, адже Постановою № 1340 (від 23 грудня 2020 року) утворено згадану вище ДІАМ, водночас ліквідовано Державну інспекцію містобудування і Державну сервісну службу містобудування. Щодо Державного агентства з технічного регулювання у містобудуванні України, то положення про цей орган не було затверджене, а норма Постанови № 219 про його утворення втратила чинність на підставі Постанови № 1340. Крім того, ще до утворення ДІАМ Кабінет Міністрів України Постановою № 1339 відновив дію Постанови № 553 [«Про затвердження порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю»], яка була зупинена на підставі пункту 3 Постанови № 219.
Постанова № 553 чинна дотепер, зокрема й після того, як ДІАМ почала здійснювати свої повноваження і виконання функцій з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду, а Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України, яке було затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року № 294, втратило чинність (згідно з постановою Кабінету Міністрів України від 15 вересня 2021 року № 960 «Питання Державної інспекції архітектури та містобудування»).
Звертає увагу також і те, що до Закону № 3038-VI не вносилися зміни, зокрема в частині управління у сфері містобудівної діяльності і державного архітектурно-будівельного контролю і нагляду, які б передбачали існування/утворення більше, ніж одного центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду. Іншими словами, законних підстав для «розгалуження» функції з реалізації державної політики в зазначеній сфері на три «центральні» відомства не було. У підсумку цього і не сталося, адже утворена тільки ДІАМ як центральний орган виконавчої влади <…>.
У площині спірних правовідносин описані події дають підстави вважати, що як на кінець 2020 року, так і на дату видання спірного в цій справі наказу ДАБІ продовжувала функціонувати як інституція у визначеній їй сфері компетенції.
15. Суди попередніх інстанцій дещо по-різному підійшли до питання про те, чи правомірне було звільнення позивачки з посади в аспекті форми припинення ДАБІ і пов'язаним з цим обов'язком відповідача щодо працевлаштування.
Суд першої інстанції зважив на роз'яснення НАДС від 20 лютого 2020 року № 86 р/з за яким приписи частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (у редакції, викладеній згідно із Законом № 440-ІХ) передбачають, що суб'єкт призначення або керівник державної служби «може» пропонувати будь-яку вакантну посаду державної служби <…>, і цей припис треба розуміти як право, а не обов'язок. Аналогічного змісту суд першої інстанції надав приписам частини п'ятої статті 22 Закону № 889-VIII, коли зазначив про право, а не обов'язок відповідача щодо працевлаштування.
Суд апеляційної інстанції виснував, що позивачку звільнили у зв'язку з ліквідацією ДАБІ відповідно до Постанови № 218, а ДІАМ утворена згідно з Постановою № 1340 одночасно з ліквідацією Державної сервісної служби містобудування. Наскільки можна збагнути підхід цього суду в обсязі викладених ним мотивів, зазначені процеси не були пов'язані між собою і ДАБІ припинила своє існування внаслідок ліквідації, а не реорганізації, тоді як ДІАМ утворена безвідносно до ДАБІ й не є її правонаступником.
16. Тимчасом представник позивачки, нагадаємо, зазначив однією з підстав для касаційного перегляду судових рішень в цій справі невідповідність висновків суду апеляційної інстанції правовим висновкам Верховного Суду щодо застосування частини першої статті 87 Закону № 889-VIII, пункту 1 статті 40 КЗпП України, викладених у постановах від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20, від 11 червня 2020 року у справі № 826/19187/16, від 31 березня 2020 року у справі № 826/6148/16, від 09 жовтня 2019 року у справі № 821/595/16, а також у постанові від 18 вересня 2018 року у справі № 800/538/17 (П/9901/310/18).
Треба зауважити, що перелічені в касаційній скарзі постанови суду касаційної інстанції стосувалися спорів, які виникли за інших обставин. Нормативно-правове регулювання спірних відносин, попри позірну схожість, все ж відрізняється від того, яке підлягає застосуванню при вирішенні цієї справи. В контексті доводів скаржника зауважимо, що стаття 87 Закону № 889-VIII в редакції, викладеній відповідно до Закону № 117-ІХ (чинному з 25 вересня 2019 року), не передбачала застосування законодавства про працю у зв'язку зі звільненням з підстави, встановленої пунктом 1 частин першої статті 87 Закону № 889-VIII (цей абзац частини третьої було виключено). Положення подібного змісту містить наразі й КЗпП України (частина четверта статті 40 КЗпП України у редакції, викладеній згідно із Законом України від 19 вересня 2019 року № 113-IX «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо першочергових заходів із реформи органів прокуратури»), але стосуються вони радше особливостей звільнення окремих категорій працівників у зв'язку зі «змінами в організації виробництва і праці <…>», а не категоричної заборони застосовувати законодавство про працю до державних службовців. У цьому зв'язку приписи частини третьої статті 5 Закону № 889-VIII цю думку підтверджують.
Крім того, редакція частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII змінювалася, що відповідно впливало на її застосування при вирішення спорів, які стосувалися звільнення з підстав ліквідації/реорганізації державного органу (згадане вище роз'яснення НАДС з цього приводу це теж підтверджує).
Водночас, пам'ятаючи про доводи скаржника також і щодо правонаступництва ДІАМ і пов'язаний з цим обов'язок відповідача щодо працевлаштування, колегія суддів вважає, що правова позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20, а надто зазначений в ній підхід до вирішення питання щодо суті змін в діяльності державного органу, які мають значення для оцінювання юридичних наслідків цих змін і правильного вирішення спору, може бути прикладом правозастосування при перегляді судових рішень в цій справі.
17. Відображена у постанові Верховного Суду від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20 позиція є по суті своїй повторенням тієї, яку раніше висловив Верховний Суд України у постанові від 28 жовтня 2014 року у справі № 21-484а14, за якою встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи. При цьому, у випадку незаконного звільнення працівника з роботи, його порушене право повинно бути відновлене шляхом поновлення його на посаді, з якої його було незаконно звільнено.
Крім того, Верховний Суд України у постановах від 04 березня 2014 року у справі № 21-8а14, від 27 травня 2014 року у справі № 21-108а14, які теж згадуються у постанові Верховного Суду від 26 травня 2021 року у справі № 140/90/20, зазначив також, що ліквідація юридичної особи публічного права має місце у випадку, якщо в розпорядчому акті органу державної влади або органу місцевого самоврядування наведено обґрунтування доцільності відмови держави від виконання завдань та функцій такої відмови. У разі ж покладення виконання завдань і функцій ліквідованого органу на інший орган, мова йде фактично про реорганізацію. Таким чином, встановлена законодавством можливість ліквідації державної установи (організації) з одночасним створенням іншої, яка буде виконувати повноваження (завдання) особи, що ліквідується, не виключає, а включає зобов'язання роботодавця (держави) по працевлаштуванню працівників ліквідованої установи.
Отож окреслений підхід до вирішення спорів цієї категорії передбачає, що для правильного вирішення справи суд повинен передовсім з'ясувати - відбулася ліквідація чи реорганізація державного органу й відштовхуючись від відповіді на це запитання вирішувати чи було порушено право особи, звільненої з посади. На думку колегії суддів, суди попередніх інстанцій в цій справі не надали цьому аспекту спору належної уваги, про що йтиметься далі.
18. Відразу потрібно зазначити, що роз'яснення НАДС від 20 лютого 2020 року, які суд першої інстанції взяв до уваги при вирішенні справи, стосувалися частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII в редакції, викладеній згідно із Законом № 440-ІХ (який набрав чинності з 13 лютого 2020 року). Текст цієї частини статті 87 Закону № 889-VIII змінився з набранням чинності Закону № 1285-ІХ (з 06 березня 2021 року). На думку колегії суддів, на це важливо, звернути увагу, тому що інтерпретація суду першої інстанції частини п'ятої статті 22 Закону № 889-VIII через призму роз'яснення НАДС приписів «може пропонувати», вжитих в частині третій статті 87 Закону № 889-VIII в редакції, викладеній згідно із Законом № 440-ІХ, стосовно суб'єкта призначення або керівника державної служби в контексті пропонування вакантної посади державної служби, несумісна, на думку колегії суддів, з чинною з 06 березня 2021 року редакцією статті 87 Закону № 889-VIII, адже тепер, за текстом абзацу другого частини третьої цієї статті, «одночасно з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті суб'єкт призначення або керівник державної служби пропонує державному службовцю іншу рівнозначну посаду державної служби <…>». Як видно, словосполучення «може пропонувати» уже немає. В цій (останній) редакції зазначена стаття діяла й на дату звільнення позивачки (згідно з наказом від 16 квітня 2021 року).
Крім того, застосування суду першої інстанції положень частини п'ятої статті 22 Закону № 889-VIII у площині спірних правовідносин (в цій справі) видається недоречним і помилковим, позаяк стосуються ці приписи випадків позаконкурсного зайняття посад державної служби, що хоч і пов'язане з реорганізацією/ліквідацією державного органу, але є скоріш наслідком пропонування суб'єктом призначення державному службовцю рівнозначних посад державної служби в рамках тієї чи іншої форм припинення державного органу, а не самої процедури припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення з вказаних підстав.
19. В обсязі з'ясованих у справі обставин можна ствердити, що після утворення ДІАМ відповідно до Постанови № 1340 повторного/нового попередження про майбутнє звільнення (після попередження від 25 березня 2020 року про звільнення у зв'язку з ліквідацією ДАБІ відповідно до Постанови № 218) не було.
Тимчасом описані вище перипетії навколо ліквідації ДАБІ й утворення інших центральних органів виконавчої влади позначилися не тільки на даті звільнення позивачки, але й на процедурі теж. Зокрема, якщо на дату видання Постанови № 218 і попередження про майбутнє звільнення відповідач - за текстом частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII (в редакції, викладеній згідно із Законом № 440-ІХ) - «може пропонувати» державному службовцю будь-яку вакантну посаду державної служби, то після видання Постанови № 1340, відтак спірного наказу про звільнення (коли вже набрав чинності Закон № 1285-ІХ) норми вказаної статті щодо пропонування суб'єктом призначення чи керівником державної служби набули імперативного характеру. Воднораз, ця вимога - за текстом абзацу другого частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII - пов'язувалася з попередженням про звільнення на підставі пункту 1 частини першої цієї статті (скорочення чисельності або штату державних службовців, скорочення посади державної служби внаслідок зміни структури або штатного розпису державного органу без скорочення чисельності або штату державних службовців, реорганізація державного органу). Щодо ліквідації державного органу, то такої вимоги/припису вказана стаття не містить. Й тут власне потрібно з'ясувати, що спричинило видання спірного наказу - «повна ліквідація» ДАБІ чи все таки її реорганізація й утворення ДІАМ як правонаступника, як у тому переконує представник позивачки.
20. З уваги на наведені вище правові висновки Верховного Суду України, актуальність яких підтверджена при вирішенні інших (наступних) справ подібної категорії, як-от згадана у касаційній скарзі справа № 140/90/20, у зіставленні з нормативним регулюванням спірних відносин, колегія суддів не має переконливих підстав вважати, що після Постанови № 218 держава остаточно відмовилася від завдань і функцій, які виконувала ДАБІ (як центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду). Повторимось, що положення Закону № 3038-VI щодо змісту управління у сфері містобудівної діяльності та архітектурно-будівельного контролю не змінювалися; так само не змінилися й норми цього Закону щодо органів, які здійснюють управління в зазначеній сфері.
Нагадаємо, що центральні органи виконавчої влади, які мали бути утворені відповідно до постанов № 218, № 219, утворені не були. Колегія суддів не заперечує того, що приводом для попередження про майбутнє звільнення була Постанова № 218. Але ця Постанова згодом була змінена, відповідно впроваджені нею новації у функціонуванні органів архітектурно-будівельного контролю і нагляду теж. Замість ДАБІ, положення про ліквідацію якої у Постанові № 218 залишилися без змін, утворена - хай і за «посередництва» Державної інспекції містобудування та Державної сервісної служби - ДІАМ. Зважаючи на завдання і функції цього органу, визначені у Положенні, затвердженому Постановою № 1340, й пам'ятаючи у цьому зв'язку приписи Закону № 3038-VI (як-от частина третя статті 6, частина друга статті 411) колегія суддів вважає, що ДІАМ і є тим самим «центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду» у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України, яким раніше була ДАБІ, Положення про яку було затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 09 липня 2014 року № 294 і яка виконувала функції щодо державного архітектурно-будівельного контролю відповідно до Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою № 553 (чинного дотепер).
Тим часом органи державного архітектурно-будівельного контролю (пункти 1, 2 частини третьої статті 6 Закону № 3038-VI) - за текстом пункту 2 постанови Кабінету Міністрів України від 19 серпня 2015 року № 671 «Деякі питання діяльності органів державного архітектурно-будівельного контролю», викладеній в редакції Постанови № 958 - продовжують здійснювати повноваження у сфері архітектурно-будівельного контролю після початку здійснення відповідних повноважень та виконання відповідних функцій ДІАМ.
Іншими словами, за описаної ситуації відбулася не «повна ліквідація» ДАБІ, як написано у спірному наказі, а її реорганізація в ДІАМ.
21. З уваги на наведене колегія суддів не може погодитися з підходом апеляційного суду, який пов'язує утворення ДІАМ суто з ліквідацією Державної інспекції містобудування та Державної сервісної служби, безвідносно до подій, які цьому «утворенню» передували, а головно - до їхньої суті.
Колегія суддів пам'ятає, що на дату видання спірного наказу ДІАМ ще здійснювала свої повноваження (позаяк на той час не було акта Кабінету Міністрів України щодо можливості забезпечення зазначеним органом здійснення повноважень і функцій з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду). Але це не змінює суті тих процесів, що почалися з припиненням ДАБІ і юридичних наслідків, які настали для позивачки. В контексті цієї справи постанови Кабінету Міністрів України від 15 вересня 2021 року № 958 і № 960 згадуються як додаткове підтвердження, яке в сукупності з іншими доводами має засвідчити, що центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань державного архітектурно-будівельного контролю та нагляду тепер є ДІАМ. Це своєю чергою повертає до питання про працевлаштування позивачки, обов'язок щодо якого покладений на суб'єкта призначення або керівника державної служби. Цей обов'язок, з уваги на окреслену вище правову позицію Верховного Суду України з цього приводу, існує з дня попередження про звільнення й до дня звільнення та охоплює всі вакантні посади, які з'явилися в установі протягом всього цього періоду, зокрема й ті, які існували на день звільнення.
Відповідаючи у цьому зв'язку на питання про «право» чи «обов'язок» відповідача пропонувати вакантні посади державної служби у значенні частини третьої статті 87 Закону № 889-VI ще раз нагадаємо, що в редакції, чинній з 06 березня 2021 року, приписи вказаної статті вже не дозволяють суб'єкту призначення альтернативної поведінки в цій ситуації. Тобто положення частини третьої статті 87 Закону № 889-VIII у системному зв'язку з іншими положеннями цього Закону (зокрема статті 22, окремі частини якої зазначено вище) треба розуміти так, що в разі реорганізації (державного органу), що є підставою для звільнення державного службовця (у значенні пункту 1 частини першої статті 87 Закону № 889-VIII), суб'єкт призначення/керівник державної служби повинен запропонувати державному службовцеві, попередженого про звільнення посади, усі вакантні посади (за умови, що такі є), на які можна було б його перевести. Водночас приписи частини п'ятої статті 22 Закону № 889-VI дозволяють здійснити цю процедуру (без обов'язкового проведення конкурсу.
22. Обсяг з'ясованих в цій справі обставин справи дозволяє колегії суддів виснувати, що позивачці, перед тим, як видати спірний наказ, не пропонували рівнозначної посади державної служби або, як виняток, нижчої посади державної служби відповідно до професійної підготовки та професійних компетентностей в державному органі, якому передаються повноваження та функції ДАБІ.
Обставин щодо відсутності можливості запропонувати позивачці відповідні посади в цій справі не встановлено, адже суд першої інстанції, виснувавши, що відбулася реорганізація ДАБІ, помилково вважав, що законних підстав для вжиття заходів щодо працевлаштування позивачки в цій ситуації немає. Суд апеляційної інстанції натомість вважав, що реорганізації ДАБІ не відбулося, відповідно не було підстав для пропонування вакантних посад в новоутвореному органі (ДІАМ). У підсумку внаслідок неправильного застосування норм права позивачці відмовлено у задоволенні позовних вимог.
Зважаючи на наведені мотиви, колегія суддів вважає, що недотримання відповідачем наведених вимог Закону № 889-VI, зокрема частини третьої статті 87, що проявилося у невиконанні зобов'язання щодо пропонування позивачці вакантних посад державної служби в державному органі, якому передаються повноваження та функції ДАБІ, є істотним порушенням процедури припинення державної служби за ініціативою суб'єкта призначення, яке впливає на остаточний її результат, яким - в контексті цієї справи - є спірний наказ про звільнення. Впливає у тому значенні, що цей наказ не відповідає критеріям, визначеним у частині другій статті 2 КАС України, а значить є протиправний.
23. Керуючись положеннями статей 341, 351 КАС України колегія суддів вважає, що в межах доводів і вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи має достатньо підстав частково задовольнити вимоги скаржника, скасувавши наказ ДАБІ «Про звільнення ОСОБА_2 » від 16 квітня 2021 року № 153 «ОС» як протиправний і, відповідно до частини першої статті 235 КЗпП України, поновити ОСОБА_2 на тій посаді і втому органі, звідки її звільнили.
З уваги на наказ ДАБІ від 12 травня 2021 року № 197 «ОС» «Про остаточний розрахунок з ОСОБА_1 », за яким датою звільнення ОСОБА_1 з посади головного інспектора будівельного нагляду відділу по роботі з дозвільними документами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області є 11 травня 2021 року, датою поновлення позивачки на посаді, та, відповідно, початком вимушеного прогулу, який підлягає оплаті середнім заробітком відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України, є 12 травня 2021 року.
Водночас, обсяг повноважень суду касаційної інстанції не дозволяє колегії суддів розглянути пов'язані з цим позовні вимоги про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, адже обсяг встановлених в цій справі обставин такої можливості не дає, а витребувати нові докази, оцінювати їх й самостійно обчислювати середній заробіток суд касаційної інстанції, за правилами статті 341 КАС України, не може. Тому в цій частині (щодо стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу відповідно до частини другої статті 235 КЗпП України) справу потрібно направити на новий розгляд до суду першої інстанції. Щодо решти питань, які охоплювалися предметом доказування в цій справі, варто зауважити, що за правилами частини п'ятої статті 353 КАС України, висновки і мотиви, з яких скасовані рішення, є обов'язковими для суду першої або апеляційної інстанції при новому розгляді справи.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 351, 353, 355, 356, 359 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
1. Касаційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Записного Дениса Юрійовича - задовольнити частково.
2. Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 19 жовтня 2021 року і постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 29 червня 2022 року в цій справі скасувати і ухватити в частині позовних вимог ОСОБА_1 нове рішення, яким:
визнати протиправним і скасувати наказ Державної архітектурно-будівельної інспекції України «Про звільнення ОСОБА_2 » від 16 квітня 2021 року № 153 «ОС»;
поновити ОСОБА_1 на посаді головного інспектора будівельного нагляду відділу по роботі з дозвільними документами Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Київській області з 12 травня 2021 року.
3. В частині позовних вимог ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу - направити справу 640/15797/21 на новий розгляд до Окружного адміністративного суду міста Києва.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню не підлягає.
Головуючий суддя М. І. Смокович
Судді М. В. Білак
Ж. М. Мельник-Томенко