30 листопада 2022 рокуЛьвівСправа № 260/1646/22 пров. № А/857/10244/22
Восьмий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді: Гуляка В.В.
суддів: Ільчишин Н.В., Святецького В. В.
розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу Виконавчого комітету Хустської міської ради,
на рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року (суддя - Дору Ю.Ю., час ухвалення - не зазначений, місце ухвалення - м.Ужгород, дата складання повного тексту - не зазначена),
в адміністративній справі №260/1646/22 за позовом Виконавчого комітету Хустської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби,
про визнання протиправним та скасування висновку,
встановив:
У травні 2022 року позивач Виконавчий комітет Хустської міської ради звернувся в суд із адміністративним позовом до відповідача Східного офісу Держаудитслужби, в якому просив визнати протиправним та скасувати висновок про результати моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-27-002035-а від 25.04.2022 року за предметом закупівлі: Капітальний ремонт тротуарів по вул. Волошина від вул. Садова до вул. Бортнянського в м.Хуст Закарпатської області, складений Східним офісом Держаудитслужби.
Відповідач позовних вимог не визнав, в суді першої інстанції подав відзив на адміністративний позов, просив відмовити у повному обсязі у задоволенні позовних вимог.
Рішенням Закарпатського окружного адміністративного суду від 23.06.2022 року у задоволенні адміністративного позову відмовлено.
З цим рішенням суду першої інстанції не погодився позивач та оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає апелянт, що оскаржене рішення суду прийняте з неправильним застосуванням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню з підстав, викладених в апеляційній скарзі.
В обґрунтування апеляційних вимог апелянт не погоджується із висновком суду першої інстанції про те, що норми Закону №922 є імперативним, а отже обов'язковими для виконання Замовником. В свою чергу, листи Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України не встановлюють норм права, носять виключно рекомендаційний та інформативний характер. Вважає скаржник безпідставним твердження Східного офісу Держаудитслужби щодо невідповідності тендерної документації вимогам Закону №922. Вказує також апелянт, що відсутність порушення Закону №922 підтверджується моніторингами, де тендерна документація в даній редакції була предметом розгляду при здійснені чотирьох перевірок, за результатами яких, порушень не виявлено, в тому числі і в складанні тендерної документації. Вказує, що норми права, що зазнавали змін, мають застосовуватися виключно в межах дії кожної з їх редакцій і не можуть бути застосовані за аналогією права. Частина 1, частина 5, частина 7 статті 29 Закону та частина 5 Стаття 41 Закону в тендерній документації викладені в діючій редакції Закону України «Про публічні закупівлі». Вважає скаржник, що висновки відповідача про порушення позивачем Закону є необґрунтованими та безпідставними.
За результатами апеляційного розгляду апелянт просить скасувати рішення суду від 23.06.2022 року та прийняти нове рішення, яким позовні вимоги задоволити.
Відповідач із апеляційними доводами не погодився, вважаючи законним та обґрунтованим оскаржене рішення суду, а викладені в апеляційній скарзі доводи щодо порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права безпідставними та такими, що не відповідають фактичним обставинам справи. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду - без змін.
Суд апеляційної інстанції, заслухавши доповідь судді-доповідача, дослідивши матеріали справи та докази по справі, обговоривши доводи, межі та вимоги апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції, вважає, що дану апеляційну скаргу слід задоволити частково, з урахуванням наступного.
Судом встановлено та підтверджено матеріалами справи, що керуючись положеннями ст.8 Закону №922 та дорученням Державної аудиторської служби України від 31.03.2022 №003100-18/2580-2022 Східним офісом Держаудитслужби видано наказ №130 від 04.04.2022 «Про початок здійснення моніторингу закупівель» згідно з переліком, до якого включена закупівля позивача, унікальний номер якої UA-2021-09-27-002035-а, повідомлення про прийняття рішення про початок проведення моніторингу процедури закупівлі оприлюднено в електронній системі закупівель 04.04.2022 (а.с. 47-54, 55-59).
За результатами проведеного моніторингу процедури закупівлі UA-2021-09-27-002035-а «Капітальний ремонт тротуарів по вул. Волошина від вул. Садова до вул. Бортнянського в м. Хуст Закарпатської області», Східним офісом Держаудитслужби складено висновок UA-2021-09-27-002035-а від 25.04.2022 (далі - Висновок), який оприлюднений в електронній системі закупівель 25.04.2022 (а.с. 60-62).
У Висновку зазначено, що під час моніторингу встановлено, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог частини 6 статті 17, статті 29 Закону та статті 36 і 37 Закону. Порушення полягають у тому, що:
1) Замовник у пункті 5.5 розділу III Тендерної документації зазначив, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в той час як, нормами частини 6 статті 17 Закону передбачено, що переможець "процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті;
2) у пункті 1.2 розділу V Тендерної документації Замовник зазначив, що згідно ч.1 ст.28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону, в той час як, розгляд та оцінка тендерних пропозицій/пропозицій передбачена статтею 29 Закону (в редакції Закону, яка діяла на момент проведення Замовником процедури закупівлі відкриті торги).
3) у пункті 4.1 розділ VI Тендерної документації Замовник зазначив, що Істотні умови визначено в проекті Договору про закупівлю відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених статтями 36 і 37 Закону (Додаток 5 тендерної документації), статті 41 Закону, в той час як, норми статті 36 і 37 Закону (в редакції Закону, яка діяла на момент проведення Замовником процедури закупівлі відкриті торги) стосуються процедури торгів з обмеженою участю.
У розділі 2 Констатуючої частини Висновку також вказано, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ ПБС, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
У розділі 3 Констатуючої частини Висновку щодо зобов'язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Не погодившись із вказаним Висновком від 25.04.2022 року, вважаючи його протиправним і таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до адміністративного суду із вказаним позовом.
Відмовляючи у задоволенні позовних вимог, суд першої інстанції дійшов висновку, що відповідач при проведенні моніторингу процедури закупівлі та складанні висновку про результати моніторингу процедури закупівлі діяв на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Оскаржуваний висновок складено за результатом всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.
Суд апеляційної інстанції частково не погоджується із такими висновками суду першої інстанції, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.2 ст.19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов'язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні регламентовано Законом України від 26.01.1993 №2939-XII «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» (у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин).
Згідно з частиною першою статті 1 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», здійснення державного фінансового контролю забезпечує центральний орган виконавчої влади, уповноважений Кабінетом Міністрів України на реалізацію державної політики у сфері державного фінансового контролю (далі - орган державного фінансового контролю).
Постановою Кабінету Міністрів України від 28.10.2015 №868 «Про утворення Державної аудиторської служби України», яка набрала чинності 03.11.2015, утворено Державну аудиторську службу України як центральний орган виконавчої влади, діяльність якого спрямовується та координується Кабінетом Міністрів України через Міністра фінансів, реорганізувавши Державну фінансову інспекцію шляхом перетворення.
Відповідно до пункту 1 Положення про Державну аудиторську службу України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 (далі - Положення №43), Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується Кабінетом Міністрів України та який забезпечує формування і реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю.
Пунктом 9 Положення №43 визначено, що Держаудитслужба в межах повноважень, передбачених законом, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України видає накази, організовує та контролює їх виконання.
Статтею 2 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» визначено, що одним і головних завдань органу державного фінансового контролю є контроль дотриманням законодавства про закупівлі.
Відповідно до статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України «Про публічні закупівлі», проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування. Порядок та підстави проведення органом державного фінансового контролю перевірок закупівель встановлюється Кабінетом Міністрів України.
Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади регулює Закон України від 25.12.2015 №922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі також Закон №922-VIII у редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), метою якого є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Статтею 1 Закону №922-VIII визначено поняття, які застосовуються для цілей зазначеного закону, зокрема: моніторинг процедури закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель під час проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та протягом його дії з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Апеляційний суд враховує, що питання моніторингу процедур публічних закупівель регулюється ст.8 Закону №922-VIII. Так, частиною першою статті 8 Закону №922-VIII визначено, що моніторинг процедури закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його міжрегіональні територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю). Моніторинг процедури закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладення договору про закупівлю та його дії. Моніторинг процедури закупівлі не проводиться на відповідність тендерної документації вимогам частини четвертої статті 22 цього Закону. Моніторинг процедур закупівель здійснюється також щодо процедур закупівель, особливості яких передбачені у законах, що визначені у частинах восьмій та дев'ятій статті 3 цього Закону.
Згідно із ч.6 ст.8 Закону №922-VIII, за результатами моніторингу процедури закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу процедури закупівлі, що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Судом апеляційної інстанції встановлено, що у розглядуваній адміністративній справі за позовом ВК Хустської МР спірні правовідносини виникли у зв'язку з оскарженням позивачем Висновку Східного офісу Держаудитслужби від 25.04.2022 UA-2021-09-27-002035-а про результати моніторингу процедури закупівлі за предметом закупівлі: Капітальний ремонт тротуарів по вул. Волошина від вул. Садова до вул. Бортнянського в м.Хуст Закарпатської області.
Зокрема встановлено, що вказаний Висновок за результатами моніторингу містить констатування про те, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог Закону №922, зокрема, Замовник у пункті 5.5. розділу III Тендерної документації зазначив, що переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 5, 6, 12 і 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, в той час як, нормами частини 6 статті 17 Закону передбачено, що переможець "процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Досліджуючи проведений відповідачем моніторинг відповідності тендерної документації вимогам Закону №922-VIII та встановлене порушення щодо застосування статті 17 Закону №922-VIII, колегія суддів враховує наступне.
Відповідно до ч.6 статті 17 Закону, переможець процедури закупівлі у строк, що не перевищує десяти днів з дати оприлюднення в електронній системі закупівель повідомлення про намір укласти договір про закупівлю, повинен надати замовнику документи шляхом оприлюднення їх в електронній системі закупівель, що підтверджують відсутність підстав, визначених пунктами 2, 3, 5, 6, 8, 12 і 13 частини першої та частиною другою цієї статті.
Згідно з частиною 5 статті 17 Закону №922-VIII, Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Відповідно до Додатку 2 тендерної документації, переможець має підтвердити відсутність підстав, визначеними пунктами 5, 6, 12, 13 частини першої та частиною другою статті 17 Закону, а підтвердження щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону не вимагається та перевіряється Замовником самостійно.
Пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII передбачено: відомості про юридичну особу, яка є учасником процедури закупівлі, внесено до Єдиного державного реєстру осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення; службову (посадову) особу учасника процедури закупівлі, яку уповноважено учасником представляти його інтереси під час проведення процедури закупівлі, фізичну особу, яка є учасником, було притягнуто згідно із законом до відповідальності за вчинення корупційного правопорушення або правопорушення, пов'язаного з корупцією; учасник процедури закупівлі визнаний у встановленому законом порядку банкрутом та стосовно нього відкрита ліквідаційна процедура.
Позивач стверджує, що в день визначення переможця підтвердження щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII Замовник перевірив самостійно в Єдиному державному реєстрі осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення на сайті: https://corruptinfo.nazk.gov.ua/ та Єдиному реєстрі підприємств, щодо яких порушено провадження про банкрутство на сайті: https://kap.miniust.gov.ua/.
Частиною першою статті 11 Закону України "Про державну реєстрацію юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань" встановлено, що відомості, що містяться в Єдиному державному реєстрі, є відкритими і загальнодоступними, в тому числі що стосується виду діяльності юридичної особи.
Способи отримання відомостей, що містяться в Єдиному державному реєстрі визначені частиною другою статті 11 цього Закону.
Разом з тим, згідно з листом Міністерства юстиції України від 25.01.2017 №2880/1060-0-26-17/8, відомості з Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань є відкритими та загальнодоступними та надаються, зокрема, у вигляді безоплатного доступу через портал електронних сервісів до відомостей з ЄДР, які є актуальні на момент запиту.
Згідно з пунктом 14 Положення про Єдиний державний реєстр осіб, які вчинили корупційні або пов'язані з корупцією правопорушення, затвердженого рішенням Національного агентства з питань запобігання корупції від 09.02.2018 року №166, відкритою для безоплатного цілодобового доступу до відомостей з Реєстру через офіційний веб-сайт Національного агентства є така інформація: 1) про фізичну особу, яку притягнуто до відповідальності за вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення: прізвище, ім'я, по батькові; місце роботи, посада на час вчинення корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення; склад корупційного або пов'язаного з корупцією правопорушення; вид покарання (стягнення); спосіб вчинення дисциплінарного корупційного проступку; вид дисциплінарного стягнення,- 2) про юридичну особу, до якої застосовано заходи кримінально-правового характеру: найменування,- юридична адреса, код в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та фізичних осіб - підприємців; склад корупційного правопорушення, у зв'язку з вчиненням якого застосовано заходи кримінально-правового характеру; вид застосованих заходів кримінально-правового характеру.
Отже, підтвердження інформації щодо відсутності підстав, визначених пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону №922-VIII міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, а тому може перевірятися Замовником самостійно.
Тобто, Замовник не вимагає документального підтвердження публічної інформації, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель.
Статтею 9 Закону №922-VIII передбачено, що основними функціями Уповноваженого органу є надання узагальнених відповідей рекомендаційного характеру щодо застосування законодавства у сфері закупівель. Уповноважений орган - центральний орган виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері публічних закупівель (п.36 ст.1 Закону №922).
Крім цього, колегія суддів зазначає, що Положенням про Міністерство розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України в редакції постанови Кабінету Міністрів України від 11 вересня 2019 р. №838 визначено, що Мінекономіки відповідно до покладених на нього завдань, серед іншого, надає роз'яснення щодо застосування законодавства у сфері державних закупівель.
У листі за №3304-04/34835-06 від 03.06.2020 року Мінекономіки надало роз'яснення щодо застосування положень статті 17 Закону №922-VIII, згідно з якими підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 цього Закону не вимагається від учасників процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.
Отже, замовник має можливість у вільному доступі дізнатися про учасників, переможців, зокрема, щодо: банкрутства, чи його судимості; корупційного правопорушення у сфері публічних закупівель.
Судом також враховується, що згідно ч.4 ст.22 Закону №922-VIII, замовник не має права вимагати від переможця документального підтвердження відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, які передбачені пунктами 1, 2, 3, 4, 7, 8, 9, 11, 13 частини 1 статті 17 Закону, а робить цю перевірку самостійно під час проведення процедури закупівлі.
Оскільки Законом заборонено вимагати публічну інформацію, що оприлюднена у формі відкритих даних згідно із Законом України "Про доступ до публічної інформації" та/або міститься у відкритих єдиних державних реєстрах, доступ до яких є вільним, або публічної інформації, що є доступною в електронній системі закупівель, документальне підтвердження щодо відсутності підстав, передбачених пунктами 2, 3, 4, 8, 9, 10, 11 частини першої статті 17 Закону не вимагається від переможця процедури закупівлі та перевіряється замовником самостійно під час проведення процедур закупівель.
Враховуючи вказане, апеляційний суд доходить висновку, що відомості визначені пунктами 2, 3, 8 частини першої статті 17 Закону були перевірені Замовником під час проведення процедури закупівлі, відтак, в даному випадку, зміна статусу учасника процедури закупівлі на переможця процедури закупівлі не може додатково свідчити про не подання ним таких відомостей.
Крім того суд зазначає, що логіко-граматичне тлумачення приписів статті 17 Закону вказує, що кінцева мета вимог, встановлених цією статтею, свідчить саме про встановлення певних фактів та відомостей під час процедури закупівлі, а не формального виконання приписів вказаної норми.
Враховуючи встановлене, колегія суддів приходить до висновку, що пункт 5.5. розділу III Тендерної документацій викладений позивачем у відповідності до Закону, що вказує на помилковість висновку суду першої інстанції про те, що оскаржуваний висновок у відповідній частині складено за результатом всебічного, повного і об'єктивного дослідження всіх обставин справи в їх сукупності.
Отже, суд першої інстанції необґрунтовано відмовив у задоволенні позовних вимог в частині визнання протиправним і скасування Висновку щодо встановлення, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог частини 6 статті 17 Закону №922-VIII (пункт 5.5 розділу ІІІ Тендерної документації).
У вказаній частині рішення суду ухвалено з порушенням норм матеріального права, що у відповідності до вимог ст.317 КАС України є підставою для його скасувати в цій частині з прийняттям нової постанови про задоволення відповідних позовних вимог.
Вирішуючи питання щодо наявності у тендерній документації позивача положень Закону України «Про публічні закупівлі» в редакції, яка на час здійснення закупівлі не діяла, слід зазначити, що доводами апеляційної скарги вказане порушення не спростовується.
У апеляційній скарзі позивач зазначає, що ч. 1, 5, 7 статті 29 Закону №922-VIII та частина 5 ст.41 Закону №922-VIII викладені в діючій редакції Закону №922-VIII, проте тендерна документація позивача не містить посилань на статті, які вищенаведені та зазначені позивачем у апеляційній скарзі.
Так, у пункті 1.2 розділу V Тендерної документації Замовник зазначив, що «Згідно ч.1 ст.28 Закону оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критерію і методики оцінки, зазначених у цій тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону», в той час як, розгляд та оцінка тендерних пропозицій/пропозицій передбачена статтею 29 Закону №922 (в редакції Закону, яка діяла на момент проведення Замовником процедури закупівлі відкриті торги).
Відносно питання щодо правомірності спірного Висновку в частині щодо порушення статей 36 і 37 Закону, то апеляційним судом враховується, що у пункті 4.1. розділ VI Тендерної документації Замовник зазначив, що «Істотні умови визначено в проекті Договору про закупівлю відповідно до норм Цивільного кодексу України та Господарського кодексу України з урахуванням особливостей, визначених статтями 36 і 37 Закону (Додаток 5 тендерної документації), статті 41 Закону», в той час як, норми статті 36 і 37 Закону (в редакції Закону, яка діяла на момент проведення Замовником процедури закупівлі відкриті торги) стосуються процедури торгів з обмеженою участю.
Таким чином, являються безпідставними позовні вимоги щодо визнання протиправним і скасування Висновку в частині щодо встановлення, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог статті 29 Закону та статей 36 і 37 Закону.
Крім цього, колегія суддів враховує, що спірний Висновок від 25.04.2022 року містить констатацію того, що за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель щодо відображення закупівлі у річному плані, оприлюднення інформації про закупівлю, розгляду тендерної пропозиції учасника ТОВ ПБС, відповідності умов договору умовам тендерної пропозиції переможця, своєчасності укладання договору про закупівлю та його оприлюднення, своєчасності надання інформації та документів у випадках, передбачених Законом - порушень не встановлено.
У розділі 3 Констатуючої частини Висновку щодо зобов'язання усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель вказано, що з огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель та з огляду на відсутність механізму їх усунення, керуючись статтями 5 та 10 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» та статтею 8 Закону України «Про публічні закупівлі» Східний офіс Держаудитслужби зобов'язує здійснити заходи направлені на недопущення встановлених порушень у подальшому, зокрема шляхом притягнення до відповідальності осіб, якими допущені порушення та протягом п'яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про вжиття таких заходів.
Апеляційний суд приходить до висновку, що вказані частини Висновку, які стосуються відсутності інших порушень Замовником законодавства у сфері публічних закупівель та необхідності зобов'язання усунення виявлених порушень законодавства у сфері публічних закупівель, відповідають фактичним обставинам справи і нормам чинного законодавства, та за результатами аналізу питань дотримання Замовником законодавства у сфері публічних закупівель, у досліджуваних правовідносинах не порушують прав чи законних інтересів позивача.
Тому, являються безпідставними доводи позивача (апелянта) про те, що спірний Висновок необхідно визнати протиправним і скасувати вцілому.
З врахуванням наведених вище норм законодавства та фактичних обставин справи суд апеляційної інстанції приходить до висновку, що рішення суду першої інстанції про відмову у задоволенні усіх позовних вимог частково не відповідає нормам матеріального права, а тому рішення суду слід скасувати і прийняти нову постанову про часткове задоволення позовних вимог.
Одночасно, відповідно до вимог статей 139, 322 ч.4 КАС України, підлягають відшкодуванню понесені позивачем судові витрати у виді сплаченого судового збору за подання позовної заяви і за подання апеляційної скарги, шляхом стягнення таких судових витрат в користь позивача за рахунок бюджетних асигнувань відповідача.
Розмір відповідних судових витрат позивача в суді першої і апеляційної інстанції підтверджується наявними в матеріалах адміністративної справи платіжними дорученнями.
Тому, із врахуванням того, що позовні вимоги підлягають задоволено частково, а мінімально визначений Законом України «Про судовий збір» розмір судового збору за подання позову юридичною особою немайнового характеру у будь-якому випадку становить 2481 грн., в користь позивача слід стягнути із відповідача сплачений судовий збір за подання адміністративного позову в сумі 2481 грн. і за подання апеляційної скарги в сумі 3721,50 грн..
Суд апеляційної інстанції також зазначає, що відповідно до п.2 ч.5 ст.328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності та інших справах, розглянутих за правилами спрощеного позовного провадження (крім справ, які відповідно до цього Кодексу розглядаються за правилами загального позовного провадження).
Проаналізувавши характер спірних правовідносин, предмет доказування, склад учасників справи та враховуючи, що дану адміністративну справу було розглянуто судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження, суд апеляційної інстанції зазначає, що дана адміністративна справа є справою незначної складності, а тому рішення суду апеляційної інстанції не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України.
Керуючись ст.ст. 243, 308, 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд
постановив:
Апеляційну скаргу Виконавчого комітету Хустської міської ради - задоволити частково.
Рішення Закарпатського окружного адміністративного суду від 23 червня 2022 року в адміністративній справі №260/1646/22 за позовом Виконавчого комітету Хустської міської ради до Східного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку - скасувати і прийняти нову постанову.
Позовні вимоги Виконавчого комітету Хустської міської ради - задоволити частково.
Визнати частково протиправним і скасувати Висновок про результати моніторингу процедури закупівлі від 25.04.2022 року №232 за предметом закупівлі: Капітальний ремонт тротуарів по вул. Волошина від вул. Садова до вул. Бортнянського в м.Хуст Закарпатської області, інформація про оприлюднення UA-2021-09-27-002035-а, складений Східним офісом Держаудитслужби, - в частині щодо встановлення, що тендерна документація складена не у відповідності до вимог частини 6 статті 17 Закону України «Про публічні закупівлі» від 25.12.2015 №922-VIII (пункт 5.5. розділу ІІІ Тендерної документації).
У задоволенні решта позовних вимог Виконавчого комітету Хустської міської ради - відмовити.
Стягнути за рахунок бюджетних асигнувань Східного офісу Держаудитслужби (код ЄДРПОУ 40477689) на користь Виконавчого комітету Хустської міської ради (код ЄДРПОУ 04053714) судові витрати у виді судового збору в сумі 2481 (дві тисячі чотириста вісімдесят одну) грн. 00 коп. сплаченого за подання позову та в сумі 3721 (три тисячі сімсот двадцять одну) грн. 50 коп. сплаченого за подання апеляційної скарги.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття і касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених пунктом 2 частини 5 статті 328 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Головуючий суддя В. В. Гуляк
судді Н. В. Ільчишин
В. В. Святецький